El acceso a la Justicia Administrativa por retardación
Inés D´Argenio
Il burócrata fa valere il suo potere piú quando dice no che quando dice si: e ancor di più quando tiene l’ínteressato col giato sospeso tardando a decidere. Questo atteggiamento viene esaltato quando l’arroganza è associata all’ignoranza (Mario Rosario Spasiano “Linee evolutive del rapporto politica-amministrazione tra esigenze di continuita e tentazione de contiguità” Nuove Autonomie, 2010,84).
A. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1873, reformada en 1889
La retardación, con ese nombre, fue incorporada al ordenamiento positivo argentino en 1889[1], a partir de la reforma a la Constitución de la Provincia de Buenos de 1873 que en su articulado ya había otorgado jurisdicción originaria a la Suprema Corte de Justicia para conocer en las causas contencioso administrativas. Aunque de naturaleza judicial, tal atribución fue de carácter revisor como si se tratara de la jurisdicción contencioso administrativa[2]. De tal modo, la Constitución de 1873 exigía para la procedencia de la demanda, la presencia de una denegatoria previa por parte de la autoridad administrativa a los derechos que se gestionan por parte interesada. La aceptación de un proceso de acceso a la justicia por retardación se vincula estrechamente a la denegatoria previa, en respuesta clara a la necesidad de contar con un acto administrativo para poder demandar en modo impugnatorio, propio del contencioso administrativo. El carácter revisor asignado a la jurisdicción originaria de la Suprema Corte[3] solo autorizaba la demanda cuando hubiere un acto y la retardación fue considerada entonces una garantía procesal a favor del interesado, para lograr la configuración de un acto tácito o presunto cuando la Administración no se expidiera por acto expreso[4]. Dice Rodríguez – Arana Muñoz[5] que el silencio administrativo surge al compás de la propia jurisdicción contencioso administrativa, configurándose como uno de los mecanismos de acceso a dicha jurisdicción para evitar que la Administración pudiera eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva. La solución es considerada por Rafael Bielsa como la única que garantiza la efectiva protección jurisdiccional de los administrados[6], claro está, en el marco de un sistema concebido entonces como exclusivamente revisor. A pesar de todos los intentos, la presencia prioritaria de la revisión permanece inexorablemente y se hace presente en las sentencias judiciales más recientes vinculadas con este modo especial de acceso a la Justicia. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dicho, en fecha 29 de junio de 2011 (en causa P.,P c. Provincia), que ante la falta de pronunciamiento expreso (o inactividad formal) de la autoridad obligada a pronunciarse en un procedimiento administrativo, la norma legal sustituye la voluntad administrativa inexpresada; se trata -añade el juez de primer voto, aludiendo expresamente a la funcionalidad de la figura- de una técnica establecida a favor del interesado para franquearle el acceso a la justicia, y constituye entonces un emergente dogmático del debido proceso adjetivo en sede administrativa (con cita del artículo 15 de la Constitución provincial). Es indudable la permanencia en el tiempo de la calidad de garantía para el interesado que se brinda al silencio administrativo, en el marco de un proceso revisor que exige siempre la presencia de un acto administrativo previo para demandar, aunque sea presunto. Dice claro la sentencia que la norma legal sustituye la voluntad administrativa inexpresada, exigiendo siempre la expresión de la voluntad administrativa como requisito inamovible para demandar[7].
B. El Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo de 1905
En la introducción al proyecto de Código elaborado por Luis V. Varela, el autor alude expresamente a la “retardación de la autoridad administrativa”, destacando la importancia de la consagración constitucional del instituto al señalar que con anterioridad a él, cuando la autoridad administrativa no daba curso al asunto, el interesado se encontraba sin tener camino que seguir. Era pues indispensable, continúa, incluir en la codificación de la materia contencioso administrativa las disposiciones que obligasen al Poder Ejecutivo y demás autoridades administrativas, a expedir sus resoluciones dentro de un término fijado por la ley, vencido el cual la retardación se habría producido[8]. Y así lo hizo en el que en definitiva fue el artículo 7 del Código, previendo tanto el caso en que un asunto que dé lugar a la acción contencioso administrativa estuviese en estado de dictar resolución definitiva, como el que se produce cuando la administración no dicte las providencias de trámite en los plazos establecidos por los reglamentos que fijan los procedimientos. La disposición exige que el interesado solicite por escrito la resolución luego de transcurridos dos meses desde que un asunto estuviese en estado de dictar resolución definitiva y recién transcurridos otros dos meses desde la presentación de ese escrito sin producirse la resolución, se lo habilita para iniciar la acción como si la resolución administrativa se hubiese producido y fuese contraria a los derechos del interesado. En la práctica, la concreción de la garantía resultó de gran dificultad a raíz de la interpretación que se dio a la petición por escrito y que se denominó “pronto despacho”, porque éste quedaba descalificado para producir el efecto querido por la norma, cuando la administración instaba el trámite luego del pedido. La norma que reguló el procedimiento administrativo contribuyó a esta distorsión en cuanto introduce expresamente al “pronto despacho” como requisito ineludible para que se presuma la existencia de resolución denegatoria, sumado al transcurso del tiempo (artículo 79 ley 7647)[9], y la claridad que parece emanar de su redacción en cuanto dice simplemente “transcurridos dos meses desde esta reclamación”, no es auténtica en el marco de una jurisprudencia que insiste en restar eficacia al pedido de pronto despacho cuando la autoridad diera algún impulso idóneo al procedimiento como consecuencia de ese pedido[10].
C. El Código procesal emergente de la Constitución reformada en 1994
La Ley N° 12.008 se sancionó en octubre de 1997 instituyendo el nuevo Código Procesal Contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires, y en el capítulo III del Título I referido a las pretensiones, contempla la posibilidad de acceder a la Justicia por la vía del silencio administrativo en vinculación directa con la pretensión impugnatoria que regula el inciso 1 del artículo 12. Consagra expresamente el pedido de pronto despacho[11] como requisito que se suma al transcurso del tiempo para presumir la existencia de una resolución denegatoria a efectos de dejar expedita la instancia judicial. Y al igual que el Código anterior que rigió durante todo el siglo XX, autoriza a promover la pretensión -siempre de naturaleza impugnatoria- tanto para el supuesto de vencimiento del plazo para resolver un recurso, reclamo o petición planteado en sede administrativa, como para el caso de omisión o retardo en el dictado de actos de trámite o preparatorios.
El nuevo Código en su texto original, contenía una pretensión novedosa en la materia que excedía notoriamente los límites del contencioso administrativo tradicional: la realización de una determinada prestación, por parte de alguno de los entes previstos en el artículo 1º del mismo Código[12] (artículo 12 inciso 6, luego derogado por la Ley N° 13.101). Es decir, con ese solo enunciado: la admisión de la posibilidad de pedir judicialmente la gestión del derecho omitida por la administración. Sin embargo, no solo su derogación por la Ley N° 13.101 constituyó un retroceso, sino que la misma regulación en la Ley N° 12.008 del modo de agotar el procedimiento administrativo para habilitar la demanda, indicaba a las claras la vigencia del cerco revisor que exige siempre la presencia de un acto administrativo de autoridad para acceder a la Justicia. En efecto, el artículo 17 del Código -por supuesto también derogado- exigía para esta pretensión, con carácter previo, reclamar el cumplimiento de la prestación -a la que califica de específica y determinada- a la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final; y si esta no cumpliere en el plazo establecido, dejaba expedita la “instancia judicial”, presumiendo la existencia de una resolución denegatoria. Siempre el acto administrativo, porque no se concibe el ejercicio de función administrativa por otra vía que no sea el dictado de actos de autoridad, a pesar de la profunda modificación que significó la reforma constitucional de 1994 en la Provincia al conferir el derecho a demandar ante la mera actuación u omisión en ejercicio de función administrativa. Lo estudiaremos especialmente más adelante porque frente a esta modificación resulta inconstitucional, además de inexplicable, que el legislador y la jurisprudencia de los tribunales persistan en la idea circunscripta siempre a la necesidad de contar con un acto administrativo para poder demandar. Como sea, a ese nivel, siempre se concluye diseñando un procedimiento para que se dicte un acto.
El esquema referido a las posibilidades de acceso a la Justicia frente al silencio administrativo se completa, en el nuevo Código con la pretensión prevista en el último inciso del artículo 12 que refiere a la posibilidad de demandar que se libre orden judicial de pronto despacho en los términos previstos en el artículo 76 del mismo Código[13]. El artículo 76, único del capítulo titulado amparo por mora, se inserta en el Título II del Código, de los procesos especiales, y confiere la pretensión a quien fuese parte en un procedimiento administrativo. La orden de pronto despacho, dice la norma, será procedente cuando alguno de los entes previstos en el artículo 1º hubiere dejado vencer los plazos sin emitir la resolución o el acto de trámite o preparatorio. La sentencia debe resolver acerca de la mora y, si correspondiere, librar la orden para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca según la naturaleza y complejidad del asunto. Es importante la aclaración formulada en el texto de la norma procesal, que se mantiene aún con la Ley N° 13.101, acerca de que la configuración del silencio administrativo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16, no impide la utilización de esta vía. La Suprema Corte de Justicia afirma que se trata de una opción a favor del interesado: iniciar un proceso judicial por vía de retardación sin aguardar el acto expreso o acudir por la vía del amparo requiriendo que se condene al dictado del acto[14].
II. Diferencia sustancial con el consenso para demandar a la Nación [arriba]
A. La Ley N° nacional 3952: el consenso para demandar a la Nación por autorización del Congreso (venia legislativa)
Armando Emilio Grau explica este tema con una profundidad de conocimiento que, de haberse considerado debidamente su explicación, no se incurriría hoy en los desvíos en que se incurre respecto de instituciones básicas[15]. En Habilitación de la instancia contencioso administrativa (Editora Platense, 1971) analiza los precedentes de la Ley N° 3952 poniendo de relieve que el Congreso sancionaba leyes con motivo de los pedidos de autorización para demandar judicialmente a la Nación formulados por particulares que pedían se les habilite para ocurrir a la justicia nacional[16]. El fundamento de la venia legislativa -ya que así se llamó la autorización que otorgaba el Congreso para demandar- se expresó claramente por la Corte Suprema al poner el acento en la soberanía, como principio reconocido universalmente, del que deriva el atributo de que la Nación no puede ser llevada a los tribunales sin su consentimiento[17]; principalmente, en alusión a una época inicial de nuestra historia en que la Nación carecía de recursos económicos suficientes, se encontraba en peligro la unidad e integridad nacional y se vivía un proceso de consolidación de la fisonomía de nuestro país. Y el consentimiento debía brindarlo el Congreso porque siendo el único que disponía del tesoro de la Nación, era el único que podía consentir que vaya a los tribunales una reclamación pecuniaria: la autorización legislativa -dice Grau en pág. 78- fue la expresión formal del consentimiento del Estado para ser demandado. Por eso la reclamación administrativa previa, insertada como instituto continuador en el sistema procesal respectivo, es una institución exclusiva de la Nación, de absoluta improcedencia en el ámbito de las provincias[18], y hoy definitivamente superada en su razón histórica de ser.
Cuando se sanciona en esos términos la Ley N° 3952, consintiendo de manera genérica la demandabilidad previa autorización del Congreso, ninguna ingerencia tenía en el sistema procesal establecido el contencioso administrativo que, en simultáneo, penetraba en las provincias como tal. De tal modo que, cuando la Ley N° 3952 -tanto en su texto originario como con la modificación operada por la Ley N° 11.634 que puso fin a la venia legislativa generalizando el requisito de la reclamación administrativa previa- alude al trámite a seguir para obtener la habilitación para demandar frente al silencio de la autoridad reclamada, solo confiere efecto a este respecto del consentimiento para ser demandada. Fuera del marco del contencioso administrativo, ningún acto administrativo de autoridad es necesario para esa habilitación: solo la configuración tácita del consenso. La resolución a que alude la ley no constituye la decisión administrativa previa propia del contencioso administrativo; y cuando en el artículo 2 se refiere a la demora en dictar esa resolución por mas de seis meses después de iniciado el reclamo -con más el requisito del pronto despacho y el transcurso de otros tres meses- la ley solo otorga efectos a esa demora diciendo que la acción podrá ser llevada directamente ante los tribunales acreditándose el transcurso de los plazos.
Para comprender la diferencia entre ambas instituciones, Fiorini acude -en Que es el contencioso Abeledo Perrot, 1965- a la configuración acabada del recurso contencioso administrativo como único componente del contencioso administrativo nacional y dice: lo que se excluye totalmente del recurso contencioso administrativo, es la posibilidad de que pueda recurrirse contra una situación jurídica que no sea la expresión de una previa manifestación de la administración que se destaque como una decisión (página 85). Y por ello -añade- la teoría del silencio administrativo crea la existencia tácita de una decisión administrativa denegatoria para poder recurrir, como una ficción dispuesta por la ley para salvar la situación del particular que necesita la existencia de una decisión administrativa previa para habilitar la instancia judicial a través del recurso contencioso administrativo. Es terminante en página 89 cuando afirma que se incurre en un grave error al calificar a la decisión administrativa previa como una medida práctica para evitar el pleito, porque este motivo puede corresponder a la reclamación administrativa previa que no tiene nada que ver con el objeto o contenido de la decisión administrativa previa. Por eso insistimos en calificar como un absurdo la modificación introducida por la Ley N° 25.344 al artículo 31 del decreto Ley N° 19.549/72 amén de celebrar la inconstitucionalidad magistralmente declarada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal[19]; y en tal sentido, nos parece distorsivo el intento de algunos autores por introducir temáticas al mismo efecto, que son ajenas a la naturaleza de las cosas en el sistema institucional argentino[20].
B. Subsistencia de la demanda ordinaria en el orden nacional y el requisito de la reclamación administrativa previa (decreto Ley N° 19.549/72)
El contencioso administrativo se incorpora por primera vez con alcance general al ordenamiento procesal nacional, en el año 1972. Hasta entonces, y sin perjuicio de ampliaciones producidas al amparo de la Ley N° 3952 en interpretación jurisprudencial de su expresión “causas civiles”, solo existía una profusa legislación asistemática sobre recursos judiciales directos contra actos administrativos que aún hoy subsisten a pesar de aquella incorporación. La limitación era tan arbitraria que cuando el legislador no había previsto en el marco de la actividad que regulaba, el recurso judicial directo pertinente, no se podía impugnar y excepcionalmente, se acudía a la posibilidad de deducir un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia en los términos de la ley federal 48, contra el acto administrativo para lograr su revisión judicial[21].
Al sancionarse la denominada Ley de Procedimientos Administrativos, se introdujeron en ella normas procesales para el acceso a la Justicia bajo el título IV “Impugnación judicial de actos administrativos”. El artículo 23 prevé la impugnación de actos de alcance particular con similares requisitos de admisibilidad de la demanda a los regulados en los procesos contencioso administrativos provinciales (acto definitivo y a cuyo respecto se hubieren agotado las instancias administrativas) y el 24, la impugnación de actos de alcance general previo reclamo, que nada tiene que ver con la reclamación administrativa previa regulada en el artículo 30. En ambos casos se contempla el acceso a la Justicia por silencio o ambigüedad de la administración con remisión al artículo 10 de la misma ley que establece similares requisitos a las restantes normas ya analizadas: transcurso de un plazo, pronto despacho y transcurso de otro plazo. El artículo 25 fija los plazos de caducidad para la impugnación judicial de los actos administrativos y el artículo 26 dice que la demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. Por ende, está expresamente excluido el plazo de caducidad para el supuesto de silencio.
No obstante la generalidad con que se instala el contencioso administrativo a través de estas normas, sobre la base de una demanda ordinaria que difiere de los recursos judiciales contra actos administrativos mantenidos en la referencia del último párrafo del artículo 25, el legislador -que pudo haber unificado el proceso- mantuvo igualmente la posibilidad de demandar a la Nación fuera del estricto marco del contencioso administrativo referido solo a la impugnación de actos administrativos de autoridad[22]. Así en el artículo 30 reitera en general los términos de la Ley N° 3952 señalando que el Estado nacional no puede ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo. En este marco aparece el silencio concebido para lograr el consentimiento de la Nación a ser sometida a juicio, que ninguna vinculación guarda con la retardación propia del contencioso administrativo. El artículo 31 impone el plazo de noventa días para resolver el reclamo y luego del pronto despacho, otros cuarenta y cinco días luego de cuyo transcurso podrá iniciarse la demanda en cualquier momento. Nada tiene que ver en este marco la modificación introducida por la Ley N° 25.344 en cuanto pretende imponer la exigencia de un plazo de caducidad computado a partir de la configuración de un acto tácito, porque, precisamente, ese marco es ajeno a la impugnación judicial de actos administrativos[23].
C. La distinción jurisprudencial entre la demanda ordinaria y el “contencioso administrativo”: el caso Serra
Tal vez no era 1972 el momento adecuado para advertir que el proceso judicial en materia administrativa es uno solo que comprende de manera integral el ejercicio de función administrativa; ni que, en ese esquema, el cuestionamiento judicial de un acto administrativo no transforma al proceso en un tránsito excepcional y extraordinario de revisión judicial, sino que permanece en el sistema constitucional que se refiere al conocimiento y decisión de causas sin distinción de la materia (artículo 116 de la Constitución Nacional). No obstante que, a esa fecha, ya hacía más de una década que Fiorini había advertido sobre la crisis del contencioso administrativo y su necesidad de inclusión en el proceso judicial ordinario.
Pero han transcurrido más de cuarenta años desde la incorporación general del contencioso administrativo al ordenamiento procesal nacional y los estudiosos de la materia se niegan a reflexionar acerca de su supresión definitiva como un orden natural de las cosas dentro del sistema institucional argentino. Nada indica en este ámbito que la competencia judicial se limite a conocer en la impugnación judicial de una decisión administrativa previa mediante la cual la administración ha expresado su voluntad. Mucho menos cuando no la expresa pero se pretende que media esa expresión acudiendo a la ficción del silencio administrativo. Lo inexplicable de esta permanencia en un sistema que -con algunas modificaciones- lleva mas de dos siglos de vigencia, es que se exhibe en medio de un movimiento de renovación que postula otros medios de gestión administrativa ajenos por completo al modelo centralizado organizado jerárquicamente en el que la función administrativa solo se ejerce mediante el dictado de actos administrativos por parte de la autoridad que expresa la voluntad de la administración[24].
Y entonces se permanece en la encrucijada que configura la presencia de dos vías de acceso a la Justicia sin saber muy bien, no solo cuando procede una o la otra, sino para qué permanece esa diferencia en nuestro sistema procesal. El énfasis puesto por la Corte Suprema de la Nación en el caso Serra para definir cuando una cuestión debe transitar por el estricto cauce del contencioso administrativo, conduce a la denegación del acceso a la Justicia con la intensidad que le brinda el principio supranacional de la tutela judicial efectiva, frente a un acto administrativo de autoridad que conserva la plenitud de los caracteres de la decisión previa. La ficción del silencio administrativo, concebida inicialmente como garantía para quien pretende demandar, se transforma en un absurdo sin sentido que encierra nuevamente al demandante en la necesidad de planteos impugnatorios frente a un acto inexistente, solo forzado, para justificar que el proceso judicial se abre luego de la expresión de voluntad de la autoridad administrativa.
La cuestión es de mayor gravedad en la Provincia de Buenos Aires, cuya Constitución, con acierto, adopta como materia propia del proceso judicial administrativo, el mero ejercicio de función administrativa, confiriendo a la administración pública el auténtico alcance de gestora del derecho sin connotaciones propias de un poder, porque no lo constituye.
III. La reforma constitucional de 1994 en la provincia de Buenos Aires [arriba]
A. El ejercicio de función administrativa como materia propia de la competencia en el proceso administrativo: definitiva superación del contencioso administrativo
Entre las formas sustanciales consagradas en la Constitución Nacional, no se encuentra la administración pública. Destacamos como tales la supremacía de la ley (art. 31); la razonabilidad de las leyes o garantía de inalterabilidad (art. 28 que autoriza la declaración judicial de inconstitucionalidad de las leyes); la reglamentación del ejercicio de los derechos por el Congreso (arts. 14, 17: determinación del contenido del interés general por el Congreso); y todas las atingentes al Poder Judicial derivadas del principio del debido proceso.
La enunciación que hace el artículo 75 de la Constitución Nacional sobre las atribuciones del Congreso es altamente significativa, porque determina el contenido de la materia federal sobre la que dispone la Constitución. Como facultades implícitas no se permite la incorporación de materias no delegadas sino simplemente, la posibilidad de “hacer todas las leyes y reglamentaciones que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes” confiada solamente al Congreso, incluso cuando se trate de poner en ejercicio otros poderes concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina (artículo 75 inciso 32)
A diferencia de lo que sucede en otros sistemas jurídicos, el gobierno no es en Argentina potestativo del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el título primero de la segunda parte de la Constitución comprende, bajo la denominación “Gobierno Federal”, a los tres poderes (sección primera “del Poder Legislativo”; sección segunda “del Poder Ejecutivo”; sección tercera “del Poder Judicial”). No hay por ende funciones administrativas que, identificadas al gobierno, sean con exclusividad potestativas del Ejecutivo como sucede en otros sistemas institucionales en que solo éste se identifica con tal función. Pero además, y esto es definitorio, en el marco del Gobierno Federal, solo el Poder Legislativo tiene atribuidas materias específicas de ejercicio potestativo. En otras palabras, no hay materias propias de la administración pública sobre las cuales ésta pueda reglamentar sin ajustarse a las leyes que sanciona el Congreso. El principio de legalidad que tanto preocupa al derecho administrativo, tiene en Argentina un prioritario contenido de constitucionalidad que exige la presencia privativa del Congreso cuando se trate de reglamentar derechos esenciales.
En efecto: la división de poderes en Argentina no responde al sistema francés que otorga preponderancia al Poder Ejecutivo en ejercicio de una función exclusiva de “gobierno”, actuando como árbitro que mantiene la continuidad de la acción política (“asegura por su arbitraje el funcionamiento regular de los poderes públicos”, dice el artículo 5 de la Constitución de 1958; y como “gobierno”, determina y conduce la política de la Nación, disponiendo de la administración conforme artículo 20)[25]. Por el contrario, el sistema constitucional en Argentina responde a los principios liberales del derecho norteamericano -o a los principios liberales adoptados en España en la Constitución de Cádiz de 1812- que brindan prioridad al Legislador en la determinación del interés general que ha de regir el ejercicio de función administrativa. Por eso, salvo diferencias de matices y a pesar de que el régimen administrativo francés ha penetrado con fuerza en la doctrina mayoritaria argentina, el principio de legalidad resulta concebido en el marco de la Constitución Nacional como la “reserva de la ley”, en cuanto solo por ley es posible reglamentar el ejercicio de los derechos fundamentales (artículos 14 y 28 Constitución Nacional) determinando el contenido del interés general que justifica esa reglamentación[26].
La profundidad de la reforma constitucional de 1994 en la Provincia de Buenos Aires se inserta en este desarrollo institucional del que resulta principalmente, que la administración pública no es una forma sustancial en el sistema argentino. Concebida como poder en el esquema tradicional del derecho administrativo en general, elaborado a partir del sistema francés, la administración pública resulta por completo ajena a la forma de gobierno adoptada por la Constitución de la Nación Argentina en la que la trascendencia de un poder se define solo por su calidad de garante del ejercicio de los derechos y garantías consagrados en su primera parte. No puede existir en nuestro sistema institucional un “poder” constituido que se ostente como tal, sino en su calidad de garante de los derechos esenciales que constituyen su punto de partida. Así lo enseña Bartolomé Fiorini quien censura la expresión “reservas del administrador” en cuanto se pretende con ella que cumpla idéntica función a la que corresponde a las “reservas del legislador” de secular raíz histórica en las luchas contra el absolutismo del poder político de los señores. La vigencia de la reserva de la ley -añade, en “Inexistencia de reservas del poder administrador”. La Ley N° 152, 963 y en Doctrinas Esenciales Tomo II, páginas 237 a 245- es una consecuencia necesaria del reconocimiento por parte del orden jurídico de los derechos humanos y, como tal, distingue la vigencia de una garantía de derecho público constitucional. “Puede el lenguaje jurídico expresar en forma promiscua que la reglamentación es de esencia de la función administrativa”, dice en pág. 240 y agrega “se trata de una cuestión de palabras pues la misma Constitución destaca con jerarquía constitucional la reglamentación de los derechos humanos como manifestación exclusiva del legislador”.
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires desplazó definitivamente al contencioso administrativo con más de dos siglos de vigencia, para consagrar un sistema judicial en el que solo la presencia de función administrativa, por actuación u omisión, configura la contienda propia de la materia (artículo 166 último párrafo). Ese ejercicio de función administrativa prescindente del dictado de actos administrativos de autoridad vinculados a la presencia de un poder, se inserta en la concepción institucional que venimos exponiendo, en la que la administración pública es solo una organización ubicada primordialmente en el seno del Poder Ejecutivo, ajena a las potestades conferidas a éste como tal, confiada al órgano Presidencia de la Nación -con el aditamento de la Jefatura de Gabinete luego de la reforma de 1994- para la efectiva gestión del derecho que crea el Congreso de la Nación junto a las potestades colegislativas del Ejecutivo. Estas potestades nada tienen que ver con la administración pública ni, por las mismas razones, con la sanción de normas sobre materias propias del legislador por delegación o necesidad y urgencia cuyo estudio es propio del derecho constitucional. Cuando el Ejecutivo desarrolla facultades legislativas sobre materia propia del Legislativo, no existe ejercicio de función administrativa sino ejercicio esporádico, accidental y excepcional de función legislativa para cuya validez y vigencia se exigen rigurosos requisitos de excepción que no corresponde estudiar al derecho administrativo. El derecho administrativo solo se ocupa de la regulación del ejercicio de función administrativa para procurar que ésta sea efectiva gestión del derecho creado por el Congreso. En ese cometido, carece de facultades de regulación sobre materias propias, porque las únicas materias atribuidas como propias al Gobierno por la Constitución, corresponden al Congreso. De tal modo, la administración pública no es una forma sustancial en la concepción del sistema institucional argentino, sino un mero instrumento para la ejecución de la ley con la función primordial de asegurar la vigencia del derecho establecido por el único poder de gobierno que tiene atribución al efecto, con el complemento de las facultades colegislativas confiadas al Ejecutivo que, en tanto tales, nada tienen que ver con la administración pública (incisos 8 y 9 del artículo 99 CN; artículos 77, 78, 83 y concordantes CN).
La Constitución de la Nación Argentina no atribuye al Poder Ejecutivo en su carácter de encargado de la administración pública, materias de su incumbencia como lo hace la Constitución de Francia en cuyas normas se inspira el derecho administrativo adoptado en nuestro país. La enumeración de materias atribuidas expresamente al Congreso de la Nación no implica que haya otras materias que queden otorgadas por exclusión al Poder Ejecutivo. Ninguna disposición de nuestra Constitución alude a “materias propias” de carácter reglamentario tal y como así resulta del artículo 37 de la Constitución de Francia. El Poder Ejecutivo en Argentina solo expide los reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación (artículo 99 inciso 2) en un claro proceso de gestión administrativa del derecho para la vigencia efectiva del interés general determinado por el Legislador. Y debe hacerlo cuidando especialmente de no incurrir en una extralimitación[27].
B. El desplazamiento del acto administrativo de autoridad como objeto del proceso y la definitiva supresión de la exigencia de un acto tácito: inexplicable permanencia de la regulación procesal del silencio administrativo
La regulación procesal operada por Ley N° 12.008 y sus modificatorias, no se adecua a la profunda transformación que significó la institución constitucional en la Provincia de un proceso administrativo superador de los dogmas propios del contencioso administrativo. Y el mantenimiento del acceso a la Justicia por retardación que aquí nos ocupa es prueba evidente de ello. Aún cuando el legislador antes de las reformas introducidas por la Ley N° 13.101, había puesto el acento en la omisión de ejercicio de función administrativa para contemplar una pretensión que tuviera por objeto el cumplimiento de la prestación omitida, exigía siempre la configuración previa de un acto administrativo de autoridad como único modo de acceso a la Justicia. Y en el mismo sentido, se mantuvo la imposición al particular de provocar una resolución denegatoria presunta ante la omisión administrativa, sobre la base del viejo esquema que consideraba a esta ficción como una garantía a su favor.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires no comprendió este mandato y en cuanto a la retardación, por ejemplo, solo se ha limitado a ser un poco menos rigurosa en el procedimiento de configuración del acto ficto, principalmente en la interpretación de la exigencia del pronto despacho[28]. Pierde así la oportunidad de encarar una verdadera transformación al amparo de la norma constitucional que la autoriza, al mantener sus decisiones en el marco del contencioso administrativo tradicional. Una actitud absolutamente diferente de la asumida en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuya Justicia en la materia, aún sin norma constitucional precisa como la instalada en la Provincia, logró superar el estricto cauce del contencioso administrativo también regulado en estos términos por el legislador, para generar una magnífica doctrina que autoriza, directamente, la condena judicial al ejercicio de función administrativa omitida; respondiendo a la efectiva vigencia de normas supranacionales de aplicación operativa y principalmente, a la satisfacción de derechos sociales básicos que en el plano del contencioso administrativo devienen irrealizables si se someten al tránsito del procedimiento para la expresión de la voluntad de la administración, de manera expresa o tácita.
Estas centenarias percepciones en el ámbito de los derechos humanos -dice Ziata Drnas de Clément, con sustento en profusa doctrina que cita[29]- han tomado impulso en los últimos veinticinco años, llevando al alejamiento en el plano internacional del voluntarismo del Estado, permitiendo vislumbrar la anunciada nueva sociedad de ciudadanía multicultural o trasnacional….La ciencia jurídica (sociología del derecho) es concebida como fenómeno social complejo, red de permanente diálogo y acomodamiento, que reemplaza a la determinación autoritaria. La autora habla de una percepción sociológica centrada en la erosión de la estatidad y en la legitimación de regímenes jurídicos transnacionales (con remisión a autores que cita, Oxford University Press, 2010) y del paso del derecho internacional con bases ordenativas fundadas en el acuerdo de los Estados, a un derecho global centrado en la persona humana que es fruto de la revalorización de las teorías sociológicas de fines del siglo XIX e inicios del XX. La comunidad mundial, añade, no resulta ya de la coexistencia de los Estados sino que consiste en la interpenetración de los pueblos en cuyo ámbito, el derecho es un producto de la vida social: no existe una voluntad, un poder, sino la sumisión a las necesidades solidarias del grupo humano.
Es de evidencia indiscutible que, sobre tales bases, el “silencio administrativo” no puede ya seguir repitiéndose como una garantía para el hombre. Su ficción se elaboró bajo la idea de otro hombre, el hombre sometido a la dominación del Estado para la realización colectiva del interés general. Por eso la administración pública era la función esencial del Estado para el desarrollo de sus cometidos, y el hombre debía someterse a la dominación para permitir una concreción autoritaria. El acto administrativo de autoridad concebido como único modo posible del ejercicio de función administrativa, primó así por sobre los derechos humanos que fueron insertándose por otras vías. Y hoy, la incompatibilidad de sistemas es irrebatible: no puede mantenerse la presencia de la relación subordinación-dominación como eje del derecho administrativo, sino bajo la posibilidad cierta de que el derecho administrativo, al negarse a procesar nuevos contenidos adaptados a la nueva realidad social, encuentre el fin de su historia y fenezca como disciplina enclavada en dos siglos de vigencia.
El silencio administrativo constituye una noción vetusta, innecesaria, aliada a una dogmática en decadencia, imposible de sostener como “garantía” en el marco global del acceso irrestricto a la justicia administrativa y de la vigencia operativa de la tutela judicial efectiva.
C. Omisión del ejercicio de función administrativa: la condena judicial a la efectiva gestión del derecho
La concepción funcional de la administración pública, enfocada fuera de toda connotación de poder constituido, pone el acento en su cometido ineludible de gestión continuada del derecho desplazando al acto administrativo como único instrumento autoritario conocido para el ejercicio de la función. El acto administrativo nace en el derecho continental europeo a semejanza de la sentencia, como expresión de un poder[30]. Su tránsito por la modernidad durante más de dos siglos, obliga hoy a reflexionar acerca de su vigencia como instrumento idóneo para la concreción del interés general concebido por el legislador, y a la necesidad de comprender a la gestión administrativa como ejercicio de la función sin acudir de manera inexorable a la exigencia de un acto administrativo[31]. Por consecuencia de ello, cae la absurda ficción del silencio administrativo que pudo ser una garantía durante la vigencia del contencioso administrativo revisor, pero que hoy se transforma en una inadmisible omisión en el ejercicio de la función administrativa que asume caracteres de delito en cuanto ningún funcionario público está autorizado a no gestionar; mucho menos, a no pronunciarse negando su deber de inter-relación activa con la sociedad. Ni tampoco, naturalmente, a invocar la calidad discrecional del ejercicio de la función para no cumplir con el mandato legal. La Corte ha ordenado proveer al mejor cumplimiento del mandato legal subordinándose a la voluntad del legislador (en causa Gentini, Jorge del 12 de agosto de 2008 ya citada), definiendo de tal modo el único contenido posible de la función administrativa. En su seno, en el ámbito institucional argentino, las facultades propias derivadas de la discrecionalidad con que se concibe su ejercicio en otros sistemas, se relativizan, de modo tal que la discrecionalidad no es una forma del ejercicio de la función, sino un elemento secundario que carece, en absoluto, de calidad esencial.
El tema de la “discrecionalidad administrativa” con todas sus implicancias, sigue vigente en la doctrina y la jurisprudencia en Argentina, con la proclama de su existencia y la imposición de límites derivados de la legalidad. Es habitual como postulado inicial para rechazar cualquier pretensión procesal que pretenda cuestionar el ejercicio de la función administrativa; y en igual sentido opera la idea de zona de reserva de la administración, no obstante una excelente doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[32]. Pero lo cierto es que no hay invocación posible de facultades discrecionales para omitir el cumplimiento de mandatos legales, en el marco de una concepción del derecho administrativo superadora de aquella vigente durante más de dos siglos que consideraba a la administración pública como el ejercicio de un poder. Es otra muy distinta la realidad actual constituida a partir de normas supranacionales que llevan al alejamiento en el plano internacional del voluntarismo del Estado, dice Drnas de Clement, y ello debe conducir a la elaboración de un derecho administrativo que revise sus conceptos milenarios sustentados en la relación dominación-sujeción respecto de la persona humana.
La doctrina de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la materia, ha comprendido claramente que el ejercicio de función administrativa consiste en el cumplimiento efectivo de un mandato legal; y entonces, cuando ese mandato se incumple, condena a su ejecución en el marco del proceso específico que no reviste ya caracteres del contencioso administrativo, sino que asume su plenitud constitucional como conocimiento y decisión de los hechos y el derecho planteados en la contienda. Siempre citamos como paradigma en tal sentido la causa Comisión de Vecinos Lugano en Marcha y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del 13 de octubre de 2005. Pero hay muchas más, principalmente vinculadas a la satisfacción operativa de derechos sociales consagrados por normas supranacionales, cuya vigencia efectiva no puede depender, en manera alguna, de la existencia previa de un acto administrativo susceptible de impugnación
La aplicación directa de un marco constitucional local de avanzada en materia de vigencia operativa de derechos humanos consagrados por normas supranacionales, ha permitido a la justicia de la Ciudad sustanciar un proceso judicial idóneo para conocer y decidir acerca del cumplimiento efectivo de la gestión administrativa encomendada por la Constitución y por las leyes, principalmente en el magno encargo de la vigencia efectiva de los derechos sociales a que se refiere permanentemente en su texto. El poder judicial de la Ciudad adoptó así una posición hasta entonces desconocida en el marco de la función judicial encomendada constitucionalmente para “el conocimiento y decisión de todas las causas” (art. 106, concordante con el art. 116 de la Constitución Nacional), que fue luego avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su encomiable tarea de configurar un litigio de derecho público con trascendencia institucional[33], no solo por sus fallos dictados en el mismo sentido que condenan a la efectiva gestión administrativa omitida por la administración, considerando que rige un “deber jurisdiccional” a tal efecto[34], sino por la consagración de un postulado esencial relativo a la aplicación judicial directa de la Constitución como principio excluyente de las normas de inferior jerarquía[35]. La toma de posición a la que nos referimos, condujo a los jueces de la Ciudad a condenar a la administración pública local a satisfacer de manera efectiva los derechos sociales consagrados por normas de jerarquía supranacional receptadas en las disposiciones de la Constitución Nacional y de la Constitución de la Ciudad, considerando que el goce de los mismos implica no solo un deber de no coartar acciones autónomas tendientes a su satisfacción, sino que exige la adopción de medidas positivas por parte del Estado que hagan posible la inclusión social[36]. Sobre tal base sometió a conocimiento y decisión el adecuado cumplimiento en forma progresiva de los programas creados por el Gobierno de la Ciudad a efectos de tutelar el derecho a la vivienda, en la inteligencia de que todos los actos de la administración son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente para verificar su adecuación al mismo y, por consecuencia, condenó, en general, a incluir grupos familiares que se encontraban en situación de calle en programas de emergencia habitacional, con alcance cautelar o definitivo según el caso, y aunque estos grupos familiares ya hubiesen gozado de subsidio o asistencia anterior a cuya finalización aún no hubiesen revertido la situación inicial de desamparo[37]; mandó cumplir con las previsiones impuestas por la Ley N° 350 que disponía la construcción de una escuela en la Villa 21[38], y ordenó al Gobierno que arbitre los medios para que cese la omisión inconstitucional de asegurar y garantizar el acceso a la educación de los niños de 45 días a 5 años, considerando un deber inexcusable de la Ciudad asegurar y financiar el acceso a la educación inicial[39]; hizo cesar la omisión arbitraria en que incurrió la administración local consistente en no proveer los medios conducentes para rehabilitar el funcionamiento del área de histopatología del Hospital General de Agudos Teodoro Alvarez[40]; y condenó al Gobierno de la Ciudad a llevar a cabo en el menor tiempo posible las obras necesarias para la refuncionalización del Hospital Neuropsiquiátrico Torcuato de Alvear y a designar el personal técnico y profesional necesario a fin de cubrir adecuadamente las necesidades de servicio de cada una de las áreas de ese establecimiento asistencial[41]. También condenó al cumplimiento del mandato legal que dispone la realización de una obra pública de construcción de un hospital a cargo del Ejecutivo, considerando que si el órgano legislativo le impuso a éste un deber activo concreto, la única actitud posible de la administración frente a la ley vigente es someterse a su cumplimiento pues no puede dejar de cumplir con la voluntad legislativa que representa el interés general[42]; e intimó al Gobierno de la Ciudad a acompañar a una causa judicial el cronograma de reformas edilicias y contratación de personal necesario para superar las dramáticas falencias del Hospital Infanto Juvenil Carolina Tobar García, insistiendo en una medida cautelar anterior incumplida[43].
No pueden ya caber dudas acerca de que la exigencia a los particulares de configurar mediante el cumplimiento de requisitos formales un acto denegatorio ficto, no es el procedimiento idóneo para lograr que la administración pública se ejerza como función oportuna y efectiva. No es necesaria la ficción de un acto denegatorio sino la acabada comprensión de que el único cometido posible impuesto lo es a la administración y consiste en el efectivo ejercicio de la función encomendada. La ficción del silencio ya no es necesaria; más aún, es absolutamente incongruente en el marco de un proceso judicial al que se accede por la mera circunstancia de la omisión en el ejercicio de función administrativa.
IV. El silencio administrativo constituye una inadmisible infracción al ordenamiento jurídico [arriba]
A. La conducta ilegal de no escuchar al que peticiona
En el sistema de derecho administrativo autoritario que impera en la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país, contra todas las normas supranacionales y constitucionales vigentes, solo la decisión adoptada por el poder central en el marco recoleto de una burocracia jerárquicamente organizada puede conferir derechos. Los autores no aciertan a valorar el aporte de Fiorini cuando dice que el contenido de la relación jurídica administrativa proviene de la norma, un anticipo que sorprende en la concepción actual de los derechos sociales consagrados por normas supranacionales. La cuestión adquiere ribetes inaceptables cuando la administración no escucha a los excluidos sociales, quienes deben esperar, no importa por cuanto tiempo a que los derechos de jerarquía normativa superior se concreten. Esperan que los burócratas emanen decisiones unilaterales sin saber con qué resultado y el milenario sistema del “silencio administrativo” aparece entonces en su plenitud como un aberrante privilegio conferido a la administración pública para no ejercer la función; una facultad de manipular el tiempo, porque en el derecho administrativo tradicional, con vulneración ostensible del derecho global centrado en la persona humana, el único tiempo que importa es el que brinda seguridad jurídica a un acto administrativo ejecutorio[44]. Hablar de “silencio” en este ámbito, con el alcance institucional que se confiere a la expresión en el sistema tradicional, es inaceptable, porque se trata de un ámbito en el que quienes peticionan al Estado no son escuchados. El silencio configura así la conducta ilegal de no escuchar al que peticiona[45].
Cuando el silencio se produce en el ámbito de la función administrativa que tiene por objeto la gestión de los derechos sociales para su efectiva vigencia, constituye un delito de lesa humanidad. Dice el sociólogo Javier Auyero en un estudio de campo al que ha denominado “Pacientes del Estado” (Eudeba, 2013) que en esta materia, hablar de Estado presente o ausente es una ciega simplificación, porque en la realidad, el Estado está presente como un tentáculo invisible cuando construye su dominación haciendo esperar largas horas a los mas desposeídos por una magra ayuda. El trámite administrativo al que son sometidos los sujetos vulnerables -añade- constituye un proceso temporal a través del cual se produce la subordinación política, una manipulación del tiempo. Las autoridades los obligan a soportar con impotencia que otros tomen decisiones. Se trata de inacciones que operan para perpetuar la dominación, dice Auyero y frente a esta concepción realista del silencio administrativo ninguna observación crítica se formula desde el derecho administrativo que continúa aceptándolo como una institución idónea con virtualidad jurídica.
B. La manipulación del tiempo
El agotamiento de la instancia administrativa -de la cual el silencio administrativo continúa siendo trámite esencial- como requisito para poder exigir en Justicia la vigencia efectiva de los derechos sociales, ha sido severamente censurado por sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa “I. C., L.A. c. Anses- PEN s/amparo-medida cautelar”, sentencia del 15 de mayo de 2014. En la causa, el juez federal de primera instancia de Bahía Blanca -Juzgado Nº1- desestimó in limine un amparo promovido por el padre de dos adolescentes para obtener su inclusión en el subsistema no contributivo de la asignación universal por hijo para protección social, al considerar que había mediado una decisión administrativa denegatoria que goza de presunción de legitimidad, frente a la cual, a criterio del juez, el interesado debió activar el procedimiento impugnativo específico de la Ley N° 19.549. La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia destacando que el actor abandonó su reclamo administrativo frente al rechazo, cuando debió articular los recursos pertinentes en esa sede: de tal modo, la consecuente remisión del reclamo a sede administrativa se anticipa como estéril, porque el plazo para interponer tales recursos se encuentra vencido. La vigencia de los requisitos formales para habilitar el acceso a la Justicia se contrapone así de manera evidente a la posibilidad de obtener la concreción de derechos sociales insatisfechos. Una norma de derecho local como la ley de procedimiento administrativo se prioriza en su aplicación frente a normas supranacionales ignoradas por los sentenciantes. Y lo que es más grave, se juega la protección social para la que la asignación universal ha sido creada, a la suerte de un acto de la administración pública que, al quedar firme, consigue efectos denegatorios definitivos, aunque los niños para los que se reclama continúen con hambre y otras necesidades básicas insatisfechas.
La institución del agotamiento de la instancia administrativa se consagró en el marco de un esquema de relación entre particulares y el Estado, en el que los particulares invocan una situación de interés personal que debe confrontarse adecuadamente con el interés general que actúa la administración. Por eso se acepta la relación de dominación-sujeción, porque la sujeción está justificada en la necesidad de priorizar el interés general. Hoy la situación es muy distinta y este esquema queda descolocado en el seno del más elemental sentido común, aunque el derecho administrativo se resista al cambio y continúe anquilosado en el binomio autoridad-libertad que justificó su desarrollo durante más de dos siglos[46].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha comenzado el desarrollo de una doctrina judicial que pone en cabeza de la sociedad la defensa de su institución autónoma, un nuevo enfoque que obliga a la consideración de los marginados como objetivo inexorable para la defensa de los derechos humanos[47]. En ese contexto, son esos hombres los que constituyen el colectivo que es contenido prioritario del interés general[48] y en el cometido funcional de lograr la concreción de éste, nada tiene que hacer la “voluntad administrativa”; mucho menos, por supuesto, la voluntad inexpresada de la administración pública.
C. La voluntad inexpresada de la administración: un “fatto patológico”
La consideración de la función administrativa, dice Franco Gaetano Scoca[49], del ejercicio obligado del poder, de los caracteres de la actividad “autoritativa” de la administración pública, ha inducido a la doctrina a afirmar, con claridad, que el silencio es un hecho patológico en el desenvolvimiento de la actividad administrativa. Es patológico en cuanto trastorno que altera el funcionamiento normal del sistema, porque si la administración pública está instituida como una función, solo su efectivo ejercicio concreta el objetivo que constituye su razón de ser. No es necesario que exprese su voluntad: en los hechos comúnmente la expresa pero la satisfacción del interés general que constituye su cometido funcional no se realiza con la decisión resultante de ella. Entonces ¿porqué exigir que quien pretende la condena judicial a ese efectivo ejercicio transite un procedimiento que le permita configurar esa voluntad aún cuando ella no es expresada por la administración?
La voluntad inexpresada de la administración como figura jurídica utilizada en las sentencias de la Suprema Corte de la Provincia que hemos visto en este trabajo, indica la presencia de una situación jurídica que obliga a quien ha formulado un reclamo administrativo a transitar un procedimiento para concluir en la ficción de que la falta de expresión de la voluntad no impide considerar que ésta existe ¿Para qué mantener tamaña incongruencia? Solo para preservar como eje central del ejercicio de función administrativa la presencia de un acto administrativo de autoridad que dice el derecho en el caso concreto, aunque precisamente nada dice cuando guarda silencio.
La patología del silencio administrativo otorga virtualidad jurídica a la “inexpresión de voluntad” adoptando una postura reñida con la esencia misma de la función administrativa que consiste en su ejercicio. Quien no expresa la voluntad y guarda silencio, omite el ejercicio de función administrativa y a la sociedad no le interesa obligar a que la administración se exprese, sino lograr el efectivo ejercicio de la función omitida: la construcción de un centro de salud, la reparación adecuada de una ruta, la designación de médicos anestesistas en hospitales públicos, la construcción de rampas para discapacitados, la prevención del delito, la provisión de alimentos adecuados a las necesidades nutricionales de menores en los comedores escolares, la construcción de cloacas, el cese de la autorización para tala de árboles en Salta, la atención a los reclamos de los aborígenes en Chaco, la restitución al dominio público de los bosques templados de la Patagonia vendidos ilegalmente -y a precio vil- a las familias gobernantes del sur argentino. Ninguna expresión de voluntad satisface la vigencia del interés general vulnerado por el desvío o la omisión del ejercicio genuino de la función en tales casos. Mucho menos, la “inexpresión de voluntad” que exige, en la doctrina del silencio administrativo, el tránsito de un procedimiento para obtener que se transforme en una voluntad tácitamente expresada.
La omisión de ejercicio de función administrativa consagrada en la Constitución provincial como base para demandar la efectiva gestión del derecho, exige una profunda reflexión acerca del significativo cambio que impone y que destierra por completo la presencia de un instituto surgido en el marco del contencioso administrativo revisor. El silencio administrativo es hoy, claramente, una grave infracción al ordenamiento jurídico.
[1] A juzgar por la fecha en que se incorpora por primera vez al ordenamiento argentino, no parece indiscutible la afirmación de algunos autores en el sentido de que la aplicación de la técnica del silencio administrativo fue instaurada por primera vez en Francia por una ley del 17 de julio de 1900 (Jaime Rodríguez – Arana Muñoz “El silencio administrativo y los actos tácitos o presuntos” Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Abeledo Perrot 2004, año 16). Dice Rafael Bielsa que hasta la ley de 1900 no existía en Francia un régimen de certeza para poder demandar a la Administración pública en caso de silencio prolongado y que por virtud de esta ley, que fijó a la Administración cuatro meses de plazo para pronunciarse, el silencio en ese término se tiene como denegatoria implícita (Derecho Administrativo, Tomo V, quinta edición Depalma 1957, pág. 205). Sin embargo, Tomás Hutchinson da cuenta de un decreto anterior en Francia del 28 de noviembre de 1864 y, especialmente, afirma que el instituto del silencio administrativo aparece en España antes que en Francia, aunque no con las características actuales, en un Real Decreto del 20 de setiembre de 1851 (El silencio administrativo en el nuevo Código Contencioso Administrativo bonaerense en obra colectiva El nuevo proceso contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires Coordinador Carlos Botassi, Editora Platense, 1ª edición, 2000).
En un texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre la jurisdicción contencioso administrativa, ordenado en España en 1944, se da cuenta de la situación existente previo a la sanción, en ese país, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese estado de cosas, complejo y confuso que explica Pera Verdaguer, el acceso a la justicia administrativa por retardación no aparece sistematizado en el texto legal básico que el autor alude como ley de lo contencioso de 1894, pero sí en el marco de su artículo 65 que se refiere al recurso de reposición contra resoluciones de organismos provinciales y dice en el final del segundo párrafo: Tratándose de denegaciones tácitas, el recurso habrá de presentarse dentro del mes siguiente a la expiración del plazo para resolver, después de denunciada la mora con arreglo a lo dispuesto en el art. 374 de la Ley de Régimen Local (De lo contencioso administrativo, Boch, Barcelona, 1953, con cita de jurisprudencia que, por ejemplo, afirma que la teoría del silencio administrativo no debe aplicarse sin estar admitida por disposición expresa, dando cuenta que resulta de otras legislaciones dispersas que entonces se refunden; y que habla de la carga de suplicar en la demanda contra la desestimación tácita por el silencio administrativo del recurso de alzada, págs. 280 a 285). Luego, en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se incorpora de manera sistemática en el Título III “Objeto del recurso contencioso administrativo”, en el capítulo de los actos impugnables, tratándolo con el alcance de una denegación presunta que se produce cuando la Administración no notificare su decisión en el plazo de tres meses y, denunciada la mora por el interesado, transcurrieren otros tres meses desde esa denuncia (Jesús González Pérez, “Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” Civitas, Madrid, 1992); y en la Ley N° 29 de 1998, se habla directamente de actos expresos y presuntos de la Administración pública como objeto del recurso contencioso administrativo, manteniendo el carácter revisor de la jurisdicción no obstante que en la exposición de motivos se proclama como superado.
[2] Lo estudiamos en La Justicia Administrativa en Argentina, FDA 2003 y 2ª edición 2006.
[3] Hemos destacado anteriormente la profunda significación de las expresiones “instancia única” y “juicio pleno” como bases constitucionales para la elaboración de un proceso distinto (El acceso a la Justicia administrativa en la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Público Rubinzal Culzoni 2003-I Proceso Administrativo I) pero en definitiva, la jurisdicción se consolidó como revisora no solo por obra del Código aprobado por Ley N° 2961 sino, principalmente, por la profunda ingerencia que tuvo en la jurisprudencia la doctrina de origen francés enseñada en las aulas universitarias.
[4] No compartimos una visión mas reciente de la doctrina que pretende distinguir entre los efectos negativos y los efectos positivos del silencio para reconocer la presencia de un acto tácito solo en este último caso (Juan Carlos Cassagne “Las vicisitudes del silencio administrativo”, en Derecho Administrativo, Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Abeledo Perrot, 2010, año 22; Juan Carlos Morón Urbina “Una revisión desde la perspectiva constitucional de la técnica del silencio administrativo positivo”, misma Revista, 2008, año 20). El objetivo es loable porque tiende a negar la presencia de un acto tácito frente a la retardación a efectos de evitar toda posibilidad de aplicación de un plazo de caducidad para demandar, como si hubiera acto; pero un razonamiento menos tortuoso indica la necesidad de eliminar directamente la presencia de un acto administrativo para demandar a la Administración, que es lo que proponemos en este trabajo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en contra de este absurdo que se ha hecho habitual, de conferir a la autoridad administrativa negligente el privilegio de un plazo para ser demandada contado a partir de la configuración del acto ficto. Dijo la Corte en causa Colegio de Bioquímicos de Chaco c. Instituto de Previsión Social de la Provincia de Chaco (4 de noviembre de 1993, Fallos 316:2477), con relación al artículo 11 de la Ley N° 848 de esa Provincia que consagra el requisito del plazo en tales circunstancias, que la mecánica aplicación de esa normativa por el tribunal local omite valorar la puntual conducta puesta de manifiesto por la actora y premia la actitud negligente de la administración, haciendo jugar en contra del particular la figura del silencio administrativo instituido claramente en su favor.
[5] Citado en nota 1.
[6] Obra citada, pág. 208.
[7] Del voto del Dr. Negri se desprende alguna idea distinta que no termina de concretar, en cuanto por su cuenta, señala en otros términos que la conducta de la accionada conspira contra los principios y reglas que informan el procedimiento administrativo en orden al impulso de oficio, celeridad, economía y eficacia (artículos 7, 48, 49 Ley N° 7647/70; doctrina causa B 66.926 del 6 de julio de 2005), pareciendo querer prescindir del argumento que centra la cuestión en la existencia previa de un acto administrativo de autoridad.
[8] En el Código comentado por Salvador Dana Montaño, Depalma, Buenos Aires, 1955.
[9] El decreto 980 del 16 de octubre de 1934 con las modificaciones introducidas por el decreto 5614 que en 1968 estableció normas de procedimiento administrativo en la Provincia, contemplaba la demora que sufre el procedimiento o la resolución final (art. 43) y exigía entonces el reclamo por morosidad que debía formalizarse después de vencidos diez días desde la fecha de entrada del asunto (en caso de resoluciones de trámite) o dos meses desde que el asunto estuviese en estado de dictar resolución definitiva, cuando el reclamo hubiese sido por retardación en el despacho final (art. 44).
[10] La Fiscalía de Estado continúa utilizando como defensa para oponerse a la procedencia formal de la demanda, la invocación de que no se cumplieron los requisitos para la retardación que consisten en efectuar un reclamo o deducir un recurso a lo que se suma un periodo de inactividad, más un pronto despacho, más otro periodo de inactividad. En aquello a que hacemos especial referencia en el principal, adujo -en causa P.P. c. Provincia ya citada- que luego del pedido de pronto despacho la administración impulsó el trámite requiriendo dictámenes jurídicos, con lo que el pronto despacho perdió eficacia a los fines de configurar la retardación. La sentencia de la Suprema Corte en esa oportunidad fue contraria a la defensa de la Fiscalía pero sin pronunciamiento acerca de la necesidad de superar el pedido de pronto despacho que continúa vigente (sentencia del 29 de junio de 2011).
[11] Antes de la reforma de la Ley N° 13.101 excluía la exigencia del pronto despacho en el supuesto de que se tratare de resolver un recurso administrativo cuya decisión agotara la vía administrativa (art. 16 inc. 3 suprimido por dicha ley).
[12] También la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa española de 1998 enuncia como objeto del recurso contencioso administrativo, y con especial referencia a la “actividad administrativa impugnable”, el supuesto en que la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas, otorgando a quienes tuvieren derecho a ella la posibilidad de reclamar el cumplimiento de dicha obligación; y si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contra la inactividad administrativa (art. 29.1 en el capítulo primero del título III). A nuestro criterio, es superior por su enunciado meramente genérico, la norma que había introducido el Código bonaerense en su texto original, aunque la regulación que de esa pretensión hacía entonces el artículo 17 distorsionaba el objeto claro de la pretensión imponiendo el agotamiento de la vía administrativa para presumir la existencia de una resolución denegatoria o adversa para el interesado. Siempre la necesidad del acto administrativo previo que confirma la naturaleza revisora del proceso, tornándolo inconstitucional.
[13] La legislación italiana distingue el silenzio- inadempimento o silenzio-rifuto, del silenzio significativo (silenzio assenso y silenzio deniego). La doctrina explica que el juicio promovido sobre la base del silencio significativo tiene naturaleza impugnatoria, con la consiguiente remoción de los efectos equiparados a aquellos típicos del acto administrativo. El mecanismo del silenzio rifuto puede ser provocado solo cuando existe una actividad procedimental de la administración pública, porque en sentido técnico presupone una especie en la cual el privado solicita a la administración el ejercicio de una potestad pública, es decir, la adopción de un acto administrativo (Giustizia Administrativa, a cura di Franco Gaetano Scoca G. Ciappichelli Editore, Terza edizione, Torino, 2009, página 499). En caso de acogimiento total o parcial del recurso avverso il silenzio, el juez ordena a la administración proveer dentro de un término no mayor a treinta días, en un modo similar a nuestro amparo por mora. Una modificación legislativa del año 2005 autorizó al juez administrativo a expedirse sobre la procedencia o improcedencia de la pretensión del privado, emanando una sentencia declarativa que la administración está obligada a seguir. La jurisprudencia elaborada con anterioridad entiende, en cambio, que el juez solo puede ordenar proveer, más no establecer cómo. En página 188 de la misma obra (parte 4 Statica del proceso, sezione terza, Le azioni di condanna, punto 5, Condanna a provedere) ya se anunciaba que le es atribuida al recurrente una acción de condena a hacer un hecho específico porque puede pedir que el juez ordene a la administración proveer dentro de un término no superior a los treinta días. En cuanto al solenzio rigetto, está vinculado al trámite del recurso jerárquico (Parte 7 La tutela non giurisdizionale, capítulo 1, punto 9, pág. 570) y considera que, transcurrido el plazo conferido a la administración para resolver el recurso, éste se considera rechazado, autorizando el recurso ante la autoridad jurisdiccional o el recurso extraordinario ante el Presidente de la República, El transcurso infructuoso del tiempo en tal caso – se aclara – no produce efectos sustanciales sino meramente procesales por lo que no da lugar a la configuración de un acto ficto. Todas las críticas al instituto que analizamos en el ámbito de nuestro país, son aplicables naturalmente a esta serie de ficciones forzadas tendientes siempre a la impugnación de un acto, y los mismos autores italianos que escriben al respecto consideran al silencio como un hecho patológico en el desenvolvimiento de la acción administrativa.
[14] En sentencia citada en nota 10, con remisión a doctrina en causas B-64.030 Mayer del 26 de junio de 2002 y B- 64.202 Leluk del 3 de julio de 2002, entre otras.
[15] Ya nos hemos referido -y volveremos sobre ello- al dislate de pretender aplicar un plazo de caducidad para demandar en caso de silencio cuando se trata de la reclamación administrativa previa cuyo procedimiento excluye, precisamente, la exigencia de un acto administrativo de autoridad. La confusión ha conducido también a introducir en el ámbito del contencioso administrativo dispensas de agotamiento de la vía administrativa referidas a supuestos propios de la reclamación o las habituales disposiciones procesales que aluden a las cuestiones no planteadas, o planteadas y no tratadas, etc. Dice Bartolomé Fiorini que cuando se califica a la decisión administrativa previa como una medida práctica para evitar el pleito, hay error en esta opinión porque este motivo podría corresponder a la reclamación administrativa previa, pero ésta nada tiene que ver con el objeto o contenido de la decisión administrativa previa (Que es el cojntencioso, Abeledo Perrot, 1965)
[16] Analiza la discusión para la sanción de la Ley N° 675 que autorizó a demandar a la firma “Aguirre, Carranza y Cía” en el Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 1873 (pág.124, nota 362). También la Ley N° 2990 por la que en 1893 se otorgó similar autorización a la empresa “Sociedad Depòsitos y Muelles de las Catalinas”, en cuyo debate previo se señaló que se trataba solo de una autorización que no tiene mayor alcance que el de habilitar a los jueces para que administren justicia. También estudia los fallos de la Corte Suprema en tal sentido señalando que aún en 1923 el tribunal destacaba que el actor estaba habilitado para demandar en virtud de la venia legislativa que había obtenido (Del Cueto Vicente c. Gobierno Nacional, Fallos 139:315). En páginas 71 y siguientes analiza el tema a partir del caso Bates Stokes y Cía de 1864, especialmente Vicente Seste y Antonio Seguich en el que se abordó el principio de la soberanía a que aludimos en el principal.
[17] En nota 183 refiere Grau detalladamente los innumerables precedentes en que se reiteró este principio.
[18] Lo estudiamos en La Justicia administrativa en Argentina, FDA, segunda edición 2006, página 103, nota 135, con especial referencia a la inaplicabilidad del decreto Ley N° 5875/63 de la Provincia de Buenos Aires, que pretendió instituir en su ámbito la reclamación administrativa previa, al que se consideró contrario a lo normado en el artículo 16 CN por alterar el principio de igualdad de partes en la contienda.
[19] Por su Sala III en Biosystems S.A. c. Estado Nacional-Ministerio de Salud-Hospital Posadas de fecha 18 de abril de 2011, causa en la cual la actora había iniciado demanda para obtener el cobro de facturas impagas. La Cámara pone el acento en esta circunstancia diciendo que en supuestos como el de autos no existe acto alguno cuya estabilidad esté en juego, pues lo que se persigue es el reconocimiento de una situación jurídica (IV in fine de la sentencia en Suplemento La Ley Administrativo agosto de 2011, página 43). Y en el punto VI, aborda directamente la cuestión que nos interesa señalando la importancia de distinguir de manera precisa, las dos vías reguladas en el título IV de la LNPA, pues se trata de dos ámbitos diversos y solo en uno surge la necesidad de sujetar la posibilidad de demandar a la administración en un lapso de tiempo determinado, por lo que el plazo de caducidad solo resulta razonable frente a la impugnación de actos administrativos, lo que no sucede frente al reclamo previo.
[20] Nos referimos a ello en nota 4.
[21] Pensemos por un momento el alcance limitado de esta revisión, a lo que se suma la procedencia excepcional del recurso extraordinario en tal caso, para advertir la lesión al debido proceso. El rol de la Ley N° 3952 en estas circunstancias, fue muy importante.
[22] Subsiste siempre en este tortuoso proceso de dos vías de acceso a la Justicia, la distinción clave que dio origen universal a la jurisdicción contencioso administrativa concebida como límite a la intervención del Poder Judicial. De tal modo, y con sustento en la doble personalidad del Estado, el contencioso administrativo parece reservado siempre a la Nación actuando como persona de derecho público mediante el dictado de actos administrativos de autoridad. Sin embargo, la habilitación a demandar por acción ordinaria, también abarca el ejercicio de función administrativa en todos los supuestos en que no sea imperioso impugnar el acto, con lo cual se confirma la doctrina de Fiorini acerca de que todo el ejercicio de función administrativa está regido por el derecho administrativo, aunque en la gestión respectiva no se acuda al dictado de actos de autoridad.
[23] Ya hemos citado la sentencia de Cámara en causa Biosystems S.A con especial énfasis en su excelente tratamiento del tema distinguiendo las dos vías de acceso a la Justicia a que nos referimos y la exclusión del plazo de caducidad para el supuesto de la reclamación administrativa previa (Marcelo Bruno dos Santos analiza de manera integral el complejo tratamiento del tema en la Cámara y en la doctrina en La defensa de los derechos de los particulares en la vía reclamatoria ante el silencio de la administración. Breve repaso a casi diez años de la controvertida reforma de la Ley N° 25.344, en Suplemento La Ley Administrativo, 9 de noviembre de 2009). La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en fecha 11 de febrero de 2014 confirmó la sentencia de Cámara, no mantuvo la declaración de inconstitucionalidad de la norma pues consideró suficiente que en el caso correspondía habilitar la instancia judicial por no haber acto administrativo que denegara el reclamo de la actora (en Suplemento La Ley Administrativo junio de 2014, con nota de Gustavo Antonio Mammoni La caducidad y el silencio administrativo en la vía reclamatoria. La Corte puso punto final a trece años de polémica). De todos modos, la decisión fue mas terminante que la adoptada en Mezzafera, Francisco José y otro c. Estado Nacional (ex Tribunal de Cuentas de la Nación) s/empleo público del 19 de noviembre de 2013, en la que solo consideró inaplicable la norma porque los requisitos de procedencia de la acción se habían configurado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 25.344.
[24] Lo estudiamos en La administración pública. Crisis del sistema autoritario Librería Editora Platense, 2012.
[25] Nadie explica concretamente en nuestro país de qué se habla cuando se alude a la “revisión judicial de políticas públicas”, vinculando la cuestión a los límites del juzgamiento en la contienda en materia administrativa. No existe la revisión judicial de políticas públicas -salvo por planteo de inconstitucionalidad de la ley de que se trate- sino el juzgamiento del ejercicio de función administrativa sobre la base de las normas superiores que autorizan tal ejercicio en el marco del interés público determinado por ellas, sean nacionales o supranacionales.
[26] Es esta una forma sustancial: la reglamentación de los derechos por el Congreso. Ninguna otra norma de inferior jerarquía puede asumir esa atribución que le es confiada en exclusividad por tratarse del órgano deliberativo y plural propio de la representación, y por eso en el sistema institucional argentino no tiene inclusión la expresión “políticas públicas” en cuanto pueda entenderse como regulación de materias propias por parte de la administración pública. En esta función de establecer el equilibrio necesario entre los derechos fundamentales y el interés general -llamada en el derecho público función de “policía”-, el Congreso es el único órgano que define el contenido de éste. Se trata de otra forma sustancial: solo el Congreso determina el contenido del interés público en cuya virtud se reglamenta el ejercicio de los derechos. Y lo hace cuidando de no alterarlos: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio” dice el artículo 28 de la Constitución Nacional que -sumado al artículo 31 ya citado- ha sido fuente insuperable de la atribución confiada al Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de las leyes (Juan Francisco Linares Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, estudio sistemático de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Esta cláusula de la inalterabilidad, como la llama Bartolomé Fiorini, es también una forma sustancial constitutiva del ordenamiento jurídico argentino.
En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificando múltiples pronunciamientos anteriores, se ha expedido acerca del principio de reserva del Congreso en materia tributaria, calificándola como un valladar inconmovible que no cede en el caso de que se actúe mediante el mecanismo de delegación legislativa previsto en el artículo 76 de la Constitución Nacional. En el caso (Camaronera Patagónica S.A c. Ministerio de Economía y otros, del 15 de abril de 2014), se consideró que una resolución ministerial que fija derechos de exportación para consumo a determinadas mercaderías, resulta irrita para el principio de reserva legal, al contradecir los artículos 4, 17, 52 y 75 incisos 1 y 2; y artículo 99 inciso 3 de la Carta Magna que establecen de manera reiterada que solo el Congreso impone las contribuciones referidas en el artículo 4 citado (En el mismo sentido, entre muchas otras causas, Kupchik de 1998, Fallos 321:366).
[27] Así lo ha dicho expresamente la Corte de la Nación en Gentini, Jorge M. y otros v. Estado Nacional al declarar inconstitucional un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo que exceptuó a las licenciatarias del servicio nacional de telecomunicaciones de la obligación de emitir los bonos de participación en las ganancias para sus empleados que establece el artículo 29 de la Ley N° 23.696. Es incuestionable -dijo la Corte en sentencia del 12 de agosto de 2008- que por medio de esa norma el legislador ha contemplado la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, en términos que no se limitan a un enunciado de valores neutros para una materia determinada, sino que expresan una definición lo suficientemente precisa como para habilitar su aplicación inmediata dando lugar al nacimiento de derechos subjetivos, en tanto la referida norma legal estableció expresamente dicha participación de raigambre constitucional en el terreno de las empresas creadas como consecuencia del proceso de privatización llevado a cabo en la última década del pasado siglo en aquellos supuestos en que se decidió implementar programas de propiedad participada. Es evidente -agregó el Tribunal precisando el cometido estrictamente reglamentario de la ley que compete a la administración- que el artículo 4 del decreto 395/1992, al establecer que las licenciatarias no estaban obligadas a emitir los bonos de participación en las ganancias desatendió la finalidad de proveer al mejor cumplimiento del mandato legal contenido en el artículo 29 de la Ley N° 23.696 en la medida en que no solo no se subordinó a la voluntad del legislador allí expresada en forma inequívoca ni se ajustó al espíritu de la norma para constituirse en un medio que evitase su violación, sino que, por el contrario, se erigió en un obstáculo al derecho reconocido a los trabajadores, frustratorio de las legítimas expectativas que poseían como acreedores. La extralimitación de la reglamentación condujo a instaurar una regulación contraria a la claramente establecida en la norma que debía reglamentar.
Por eso, el principio de reserva de la ley a que hicimos referencia, no implica la presencia de un principio de “reserva de la administración” desde que aquél solo es establecido en garantía de los derechos fundamentales y no como reserva de un poder (Bartolomé Fiorini citado, en La Ley Doctrinas Esenciales 1936 -2010, Agustín Gordillo Director, II- 237); sin embargo, la doctrina argentina en general opina en contrario siguiendo los postulados del régimen administrativo francés.
[28] Si bien en causa B-61.267 Lunazzi, Tomás Ricardo y otros c. Provincia de Buenos Aires” sostuvo que tanto el art. 7 de la Ley N° 2961 como el artículo 16 de la Ley N° 12.008, debían interpretarse a la luz del nuevo régimen constitucional de la Provincia, con base en Gaineddu del 23 de abaril de 2003, la directriz de la preponderancia del nuevo sistema constitucional no prosperó. Como la propia Corte lo expresara en Lunazzi, en Gaineddu quedó definido que el tránsito por vías administrativas ha de tener cabida como excepción al principio de la directa demandabilidad estatal con cita del principio de acceso irrestricto a la justicia, artículo 15 Const. Provincial. Sin embargo, en lo referente al acceso a la justicia por omisión en el ejercicio de función administrativa, no se encuentra elaborada a la fecha una doctrina judicial “a la luz del nuevo régimen constitucional de la Provincia”: las decisiones caso por caso en el marco del principio pro actione -si bien celebradas por sus resultados de justicia (B 63.317 Olmedo 11 de junio de 2014, B 60.833 Noriega 8 de abril de 2005; B 59.732 Franco 20 de marzo de 2013, entre otras)- no constituyen la asunción plena por los jueces de las consecuencias de la profunda reforma constitucional que, con expreso reconocimiento del constituyente, superó el alcance revisor de la tradicional jurisdicción contencioso administrativa. La Corte continúa hablando de garantía frente al silencio, en el estrecho marco que supone para el particular la posibilidad de presumir la voluntad administrativa no expresada. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata, en la misma postura, ha ido mas allá en la deconstrucción del silencio administrativo, utilizando expresiones novedosas para superar los requisitos tradicionales, tales como admitir que medió en un caso un urgimiento inequívoco frente a la inactividad administrativa que resulta idóneo a los fines invocados, apartándose de la configuración estricta del pedido de pronto despacho (Gramajo Carina y otro c. Ministerio de Desarrollo Humano y Trabajo 15 de agosto de 2013, voto de Claudia Milanta), o pronunciándose sobre la dispensa del presupuesto de agotamiento de la vía en el caso sobre la base de que en los términos del artículo 166 quinto párrafo de la Constitución, tal requisito no constituye una regla o principio general (del mismo voto, siempre con cita del señero caso Gaineddu que, inexplicable y lamentablemente, la Suprema Corte de Justicia abandonó en su devenir). En el sentido que elogiamos impreso por la Cámara, citamos también Rodríguez Julián Hernán 23 de octubre de 2013, y principalmente Aceituno, Nilda Susana y otros, 28 de febrero de 2008 en el que se expresó concretamente que la reforma constitucional permite superar los escollos rituales, aludiendo al artículo 15 de la Constitución provincial y, nuevamente a Gaineddu en cuanto sostiene la operatividad del artículo 166 quinto párrafo (voto de Spacarotel con adhesión de Milanta).
[29] La complejidad del principio pro homine, en Derecho internacional de los derechos humanos, coordinador Rolando E. Gialdino, Jurisprudencia Argentina 2015-I, fascículo 12.
[30] Lo estudiamos en La administración publica…citada, Capítulo I Origen y desarrollo del derecho administrativo. Las causas de su configuración tradicional, con especial referencia en el aspecto que abordamos en el principal, a las enseñanzas de Otto Mayer.
[31] Ampliamos en D’Argenio, Inés A. ¿En qué consiste el ejercicio de función administrativa? En Suplemento La Ley Administrativo, Director Agustín Gordillo, 9 de noviembre de 2009.
[32] La Corte cuestiona la esencia misma de la discrecionalidad sin conformarse con la mera imposición de límites a su ejercicio: en causa Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén del 5 de setiembre de 2007 condenó a la demandada a que las publicaciones oficiales sean adjudicadas de acuerdo con un criterio distributivo, que mantenga siempre una pauta mínima para evitar desnaturalizaciones[32]. La Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dijo de manera más categórica aún, en identidad con la doctrina que compartimos, que si una ley dispuso la construcción de un hospital en cierta zona de la Ciudad, imponiendo así el órgano legislativo un deber activo concreto al departamento ejecutivo, la única actitud posible de la administración frente a la ley vigente es someterse a su cumplimiento ya que en ningún caso podría dejar de cumplir con la voluntad legislativa que representa el interés general (en causa Comisión de Vecinos Lugano en Marcha y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del 13 de octubre de 2005).
[33] Lo estudiamos en Trascendencia institucional del litigio de derecho público, publicado en Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, número 3, septiembre de 210. GARGARELLA define esta toma de posición de los jueces de la Ciudad destacando que tiende a favorecer la deliberación democrática, en tanto el Poder Judicial es la institución que recibe querellas de los que son o sienten que han sido, tratados indebidamente en el proceso político de toma de decisiones.
[34] Especialmente, Rozniatowski, Rosa Cristina c. Estado Nacional-Secretaría de Energía de la Nación”, fallo del 3 de marzo de 2009.
[35] En la causa Consumidores Argentinos c/Estado Nacional-PEN-decreto 558/02-Ley N° 20.091 s/amparo Ley N° 16.986, sentencia del 19 de mayo de 2010 que remite expresamente a la causa Verrocchi, la Corte dijo que la previsión en el texto constitucional de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre las normas de inferior jerarquía y la Constitución y, en su caso, a fundar sus fallos en la Constitución con preferencia a las leyes o, en otros términos, no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales. Es imposible no traer a cuenta, para corroborar esta doctrina, el fallo en causa Itzcovich, Mabel v. Administración Nacional de la Seguridad Social de fecha 20 de marzo de 2005, en el que, también con la expresa consigna de que se trata de un “deber jurisdiccional”, la Corte afirma que cuando la aplicación de un precepto legal se pone en colisión con enunciados de jerarquía constitucional los jueces deben apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal.
[36] Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I Ortiz, Célica y otros c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del 28 de diciembre de 2001. También la Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a postular expresamente la necesidad de que la administración pública demandada adoptara acciones positivas para la efectiva gestión de mandatos jurídicos incumplidos, cuando en la contienda se encontraran comprometidos derechos fundamentales (por ejemplo, en Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y Provincia de Chaco, 18 de setiembre de 2007 y en Salas Dino y otros c. Provincia de Salta, del 29 de diciembre de 2008).
[37] Entre muchas otras, en causa Ortiz, Célica citada en nota anterior; de la misma Sala Sandez, Claudia del 20 de junio de 2002 e I., R.P.R. v. Ministerio de Desarrollo Social y otros s/procesos incidentales del 13 de agosto de 2009, entre muchas otras; y de la Sala II en Ramallo Beatriz y otros del 12 de marzo de 2002 y G., A.M. v. GCBA del año 2007, entre muchas otras.
[38] Sala II, en causa Asesoría Tutelar v. GCBA del 1 de junio de 2001, traída por Alejandra Petrella en Responsabilidad por omisión y derechos sociales en la Ciudad de Buenos Aires, J.A. 2005-II, 1 de junio de 2005.
[39] Sala I Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia v. Gobierno de la Ciudad del año 2008.
[40] El caso Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resuelto en agosto de 2002 por la Sala II de la Cámara, lo trae María Claudia Caputi en un interesante trabajo en el que destaca la desidia, la ineficiencia, el manejo displicente, la inoperancia, que causan desprotección en la cobertura del derecho fundamental a la salud, explicando que en la causa en comentario se denunciaba una severa disminución de materiales y personal que ocasionaba demoras superiores a las médicamente recomendadas para obtener un diagnóstico afectándose a los enfermos graves que se atendían en ese nosocomio (La tutela judicial de la salud y su reivindicación contra los entes estatales, en Suplemento La Ley de Derecho Administrativo, con remisión al comentario de Graciela Christe Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en La Ley 2004-A, 626).
[41] Sala I en Asesoría Tutelar en lo Contencioso Administrativo y Tributario c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, 25 de junio de 2007.
[42] Sala II en Comisión de Vecinos Lugano en Marcha y otros v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,13 de octubre de 2005.
[43] Sala II Asociación de profesionales del arte de curar del Hospital Tobar García v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del 3 de abril de 2009.
[44] La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires todavía mantiene la histórica doctrina según la cual solo la adjudicación definitiva del Instituto de la Vivienda hace nacer el derecho a la vivienda de las familias necesitadas de ella.
[45] He escrito recientemente una nota en el diario El Día de La Plata para describir la ignominia que significa el silencio, avalado como institución garantista en el derecho administrativo, frente a los reclamos desoídos de los enfermos que acuden a diario al Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (jueves 12 de marzo de 2015, Sección Enfoque, pág. 10).
[46] Ni siquiera se piensa en el ámbito del contencioso administrativo en la posibilidad de que los niños que asisten a comedores escolares demanden el cumplimiento adecuado de las obligaciones prestacionales por parte de la administración, tal y como se hace en relación a obligaciones emergentes de un contrato administrativo. Un informe del Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC) da cuenta de un grave déficit en la gestión de los comedores escolares de todo el país donde cada día se alimentan 4,5 millones de alumnos (La Nación, 10 de abril de 2014, Silvina Prenat) ¿Quién demanda por ellos? Algunos abogados que han comprendido la tragedia -destaco siempre a Gonzalo Permuy- y que no son administrativistas. Los administrativistas están convencidos de que éste no es un problema del derecho administrativo, sino de la solidaridad social, del Papa Francisco o de Margarita Barrientos. Muchos colegas no se hacen cargo del problema como si fuese imputable a una entelequia ajena a su alcance: y es, en realidad, ejercicio deficiente de función administrativa u omisión en el ejercicio de función administrativa. También los abogados que trabajan en clínicas de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, ajenas por completo a las Cátedras cuyos programas de estudio no comprenden la materia, han demandado por los atrasos en programas bonaerenses de ayuda social: las becas para niños y adolescentes no se actualizan desde 2010 -dice La Nación, sección Sociedad, del 3 de marzo de 2014- y el pago se suspende además periódicamente poniendo en riesgo la continuidad de los centros de atención; se trata de unos 225.000 niños y adolescentes de las zonas más pobres de la provincia. El conflicto se centra en el programa de Unidades de Desarrollo Infantil del Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia, que comprende los servicios de 1.597 jardines maternales, comedores infantiles, Casas del Niño, centros juveniles y centros de atención integral. Los comedores escolares se financian mediante otro programa de Desarrollo Social, el Servicio Alimentario Escolar, en cuyo ámbito el Estado mantiene una deuda de unos 500 millones de pesos con las prestadoras del servicio. El Defensor del Pueblo de la Provincia tiene en su haber un pedido de evaluación del estado nutricional de los niños que se alimentan en comedores escolares, desde hace mas de cuatro años sin resultado alguno (expediente 354/10).
[47] En causa “CIPPEC” del 26 de marzo de 2014 con nuestro comentario en Suplemento La Ley Administrativo, Director Agustín Gordillo, de junio de 2014, Nº3, bajo el título “Se desbordó el contencioso”.
[48] Así lo entiende también la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social en una causa en la que se accionaba en Justicia para que el Poder Ejecutivo Nacional (en el caso, Ministerio de Trabajo) proveyera los formularios correspondientes a fin de concretar la inscripción en el Plan Jefes de Hogar. El PEN cuestionó la vía del amparo promovida, considerando además que el juez de primera instancia, en el marco del amparo, había desconocido las limitaciones presupuestarias con relación al financiamiento del Programa. La Cámara, en la misma línea que la Corte Suprema de Justicia en la causa citada en el punto 2 del principal, y con remisión a precedentes propios en el mismo sentido, decidió que el amparo era la vía idónea en el caso, a la luz de los derechos en juego de naturaleza alimentaria y preferente tutela constitucional. En lo sustancial, señaló que en esta materia no resulta aceptable tolerar discriminaciones y, en cuanto al argumento referido a la disposición de recursos presupuestarios dijo que el Estado debe arbitrar los medios suficientes para satisfacer los derechos prestacionales que consagra a través de las medidas que dicta (Sala II en causa “N., G.B. c. PEN (Ministerio de Trabajo)” del 2 de julio de 2014, con remisión a “Sales, Andrés Julio y otros” de la misma Sala).
[49] En Giustizia Administrativa, citada, página 276, con remisión a otros trabajos del mismo autor.
