Nuevos aspectos del derecho de preferencia en los conjuntos inmobiliarios

Dr. Pablo Maria Corna

El nuevo Código Civil y Comercial trata en el Título VI del Libro IV los conjuntos Inmobiliarios. Este título se divide en tres capítulos, el primero de ellos lo vuelve a denominar conjunto inmobiliario, lo que merece una crítica. Esta denominación es utilizada como género y especie. En este último sentido regula los clubes de campo, barrios cerrados, centros de compra, y cualquier otro emprendimiento urbanístico conforme lo dispone el artículo 2073. El capítulo segundo se refiere al Tiempo Compartido y el Tercero a los Cementerios Privados.

Lo importante en este tema es que el nuevo ordenamiento aplica el régimen jurídico de la propiedad horizontal agregándole el término “especial”. De esta manera crea un nuevo tipo de propiedad horizontal, además de la tradicional en donde se dividen edificios, en el cual lo principal es la “unidad funcional” y el terreno es lo accesorio; en cambio en el nuevo tipo lo principal son los lotes o parcelas donde el propietario puede construir su casa, y el cerramiento, calles, sede, parte deportiva lo accesorio.

En este trabajo nos vamos a referir al estudio del derecho de preferencia que autoriza el artículo 2085, el que tiene plena relación con el derecho de admisión, en donde se busca que no ingrese a la comunidad personas que no compartan los fines de la misma, o que sean indeseables a sus miembros.

Para ello, el nuevo ordenamiento establece que el titular puede disponer de su unidad funcional libremente, enajenarla, constituir derechos reales de disfrute y garantía, con las limitaciones impuestas por el artículo 2085: Transmisión de unidades. El reglamento de propiedad horizontal puede prever limitaciones pero no impedir la libre transmisión y consiguiente adquisición de unidades funcionales dentro del conjunto inmobiliario, pudiendo establecer un derecho de preferencia en la adquisición a favor del consorcio de propietarios o del resto de propietarios de las unidades privativas.

El reglamento de propiedad horizontal especial puede disponer un derecho de preferencia a favor del consorcio o a favor de los propietarios de las partes privativas. El primer problema a plantear es determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho de preferencia ¿Es un derecho real o personal?, el no cumplimiento de la comunicación de la venta para que pueda ejercerse el derecho de preferencia, ¿produce la nulidad del acto jurídico, o le es inoponible a los beneficiarios?

Primeramente hay que destacar que el derecho de preferencia debe estar establecido en el reglamento de propiedad horizontal especial por lo que tiene publicidad suficiente por esta inscripto en el Registro de la Propiedad Inmobiliario. Otra falla de la ley es que no establece plazo para su ejercicio, por lo que deberá establecerlo el reglamento, el que debe ser breve para no trabar el tráfico inmobiliario. Creemos que un plazo adecuado sería no mayor que el de diez días. El reglamento puede fijar un plazo mayor, pero este no debe ser excesivo, sino sería abusivo. Recordemos que el artículo 1165 dispone para el pacto de preferencia en la compraventa dicho plazo,  salvo pacto en contrario que surja de la convención, de los usos o de las circunstancias del caso.

En cuanto la naturaleza jurídica del derecho de preferencia entendemos que es un derecho personal con oponibilidad a terceros, por encontrarse inserto en el reglamento de propiedad horizontal especial. Si se viola el mismo, el acto es inoponible con respecto al consorcio o a los beneficiarios. ¿Qué plazo tienen él o los beneficiarios para demandar la inoponibilidad? Entendemos que deben de ejercer el derecho de preferencia dentro del plazo fijado para su ejercicio. Si el enajenante y adquirente no comunicaron la enajenación, una vez conocido el acto por los beneficiarios deben comunicar la decisión de ejercerlo dentro del plazo establecido en el reglamento, el que es de caducidad. Estamos en este caso frente a una ineficacia operativa, limitada externa (actos inoponibles) por seguridad estática[1]. Ejercida la preferencia juegan los artículos 2562 inciso f y 2563 inciso f, por ser un fraude a los beneficiarios del derecho y deberán demandar la declaración judicial de inoponibilidad. Le convendrá al beneficiario proceder a la anotación de Litis como medida cautelar.

Declarada la inoponibidad deberá el beneficiario depositar el precio de transmisión, el juez dejará sin efecto la escritura de transmisión atacada y realizarse la nueva escritura y mandará poner en posesión al beneficiario.

Corresponde en cada transmisión que el escribano autorizante deje constancia de haberse efectuado la oferta de preferencia, en caso de existir en el Reglamento Especial dicha cláusula, y el silencio de los beneficiarios a los efectos de evitar responsabilidad profesional.

¿Qué pasa si se realizan actos para violar el derecho de preferencia?. Ejemplo de ello podría ser constituir primero usufructo y luego enajenarle la nuda propiedad al beneficiario del usufructo. Otro supuesto podría ser aparentar una donación. Podrán aplicarse las acciones de simulación o de fraude si no se comunicó la enajenación conforme el artículo 1165.

También podría encontrarnos con actos lícitos como el deseo del padre de donar la nuda propiedad al hijo y reservarse el usufructo. ¿Corresponde aplicar el derecho de preferencia? Entendemos que sí, sino sería una forma de violar la ley y la convención. Recordemos que el artículo 2085 establece que el reglamento puede “prever limitaciones” a la transmisión del derecho de propiedad. Lo mismo sería para el derecho de superficie. Otro tanto sería con el derecho de anticresis. En este caso debería estar contemplado especialmente en el Reglamento si el anticresista puede utilizar las partes comunes. Por lo tanto, todas estas limitaciones deberían estar previstas en el Reglamento en forma expresa, como dispone la norma.

En caso de locación el Reglamento también puede contemplas restricciones para que el locatario o cualquier otro tenedor pueda utilizar las partes recreativas.

En caso de ejecución forzada ¿rige el derecho de preferencia? Estaríamos frente a una venta condicional, mientras se encuentre vigente el plazo para ejercer la preferencia. En la subasta y en el edicto se deberá dejar constancia de la existencia de dicho derecho.

En caso de donaciones, ¿cómo opera el derecho de preferencia? Habrá que fijar un sistema para valuar la propiedad para fijar el monto del derecho de preferencia. Entendemos que el pago debe ser inmediato y no se puede imponer pagos a plazo porque se vulneraría el derecho de propiedad.

Si los beneficiarios han hecho uso del derecho de preferencia, ¿puede retractarse el vendedor? Debemos ver primero si el reglamento de propiedad horizontal contempla tal posibilidad. En caso que no esté contemplado dicha posibilidad debemos recurrir a lo establecido en materia contractual en el nuevo ordenamiento.

El artículo 998 en materia de los efectos en los contratos sujeto a preferencia establece: El otorgante de la preferencia debe dirigir a su o sus beneficiarios una declaración, con los requisitos de la oferta, comunicándole su decisión de celebrar el nuevo contrato, en su caso de conformidad con las estipulaciones del pacto. El contrato queda concluido con la aceptación del o de los beneficiarios.

Por lo tanto aceptado por el consorcio o los beneficiarios la oferta de preferencia queda celebrada la venta a favor de los titulares de dichos derechos, salvo que el reglamento de copropiedad permita la retracción por parte del vendedor.

Como la aceptación o conformidad debe darla él o los beneficiarios será de aplicación lo dispuesto en el artículo 999: El contrato cuyo perfeccionamiento depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva.

También entre las facultades jurídicas puede el titular de la unidad funcional la facultad de constituir derechos reales que graven la cosa como usufructo, uso, habitación, hipoteca, anticresis etc., con las posibles limitaciones que prevea el Reglamento de Propiedad Especial.

En cuanto al plazo de duración del derecho de preferencia no rige el plazo del artículo 1165 de cinco años, por no fijarlo el artículo 2085 y estar esta norma en relación al derecho de admisión.

Como dijimos anteriormente, desde el punto de vista de las ineficacias en caso de no comunicarse la enajenación al beneficiario estaríamos frente a un acto ineficaz, de ineficacia operativa limitada, externa, por seguridad dinámica. El saneamiento estaría dado por vencimiento del plazo para ejercer la preferencia, cuando sea conocido el acto, o por renuncia o por la prescripción liberatoria si el acto de transmisión fue realizado en forma oculta.

Notas

[1] Ver Alterini, Jorge Horacio; Corna, Pablo María; Angelani, Elsa Beatriz; Vázquez, Gabriela Alejandra en Teoría general de las ineficacias, Fondo Editorial La Ley, ed. 2000, Páginas 16 y siguientes.