Capítulo X

Nacionalidad y Extraterritorialidad Societaria[1]

Por Sebastián Balbín 

Las sociedades comerciales, por razones propias del tráfico mercantil, pueden actuar de manera ocasional o permanente fuera del ámbito territorial del Estado donde fueron creadas o constituidas. Tal actuación extraterritorial requiere de la aceptación, por terceros Estados, de la personalidad esgrimida por el ente extranjero, o al menos de alguna forma de imputación diferenciada de los actos por éste celebrados.
 
 
1. Doctrinas afirmatorias y negatorias de la nacionalidad [arriba] 
 
Los sistemas jurídicos abordan la problemática de la actuación extraterritorial de la sociedad comercial básicamente i.-) desde la nacionalidad que le reconocen o atribuyen, ii.-) o bien, ignorando tales nociones, desde los aspectos relativos a los efectos de tal actuación.
 
Teorías que afirman la nacionalidad de las sociedades
 
Se basan principalmente en cuestiones de índole política o en razones de conveniencia económica y otorgan nacionalidad a las sociedades asimilando sus características particulares con las de las personas físicas. En este campo, la doctrina del control económico tiene su origen en la primera guerra mundial (1914-1918). El antecedente directo es el conflicto de la Continental Tyre and Rubber Co. de Londres, cuyo capital durante el conflicto bélico se encontraba en manos de ciudadanos alemanes y a la que la Cámara de los Lores calificó de “enemiga”[2]. El criterio fue temporalmente sustituido por el que asigna nacionalidad según el domicilio del ente, hasta su reaparición durante la segunda guerra mundial (1939-1945). Sobre el final de la contienda y con motivo de la forzada ruptura de relaciones entre el Estado Argentino y algunas de las potencias que integraban el denominado Eje (dec. 6945/1945), se procedió por primera vez en el país a vigilar sociedades “lisa y llanamente calificadas como alemanas, japonesas o italianas”[3].
 
Teorías que niegan la nacionalidad de las sociedades
 
Parte de la doctrina se inclinó por desconocer al ente ideal una nacionalidad que, según estos, sólo corresponde con atributos de personas físicas o reales. Bernardo de Irigoyen, Ministro de Relaciones Exteriores de la República a fines del siglo XIX, expuso en razón del conflicto que en 1875 se planteara entre el Gobierno de la Provincia de Santa Fe y el Banco de Londres y Río de la Plata S.A. la doctrina que hoy lleva su nombre. El banco contaba por entonces con una sucursal habilitada por el Estado provincial para emitir billetes. Cuando tal facultad le fue revocada, el banco se negó a canjear los papeles circulantes por su valor en oro, de lo que se derivó su cierre, el procesamiento de su gerente y el embargo de sus arcas. Frente a estos hechos el gobierno inglés hizo saber que la actitud del Estado santafecino importaba una injuria contra un súbdito británico. En respuesta, la Cancillería comunicó a sus pares británicos que “el Banco de Londres es una sociedad anónima que sólo existe con fines determinados. Las personas jurídicas deben su existencia exclusivamente a la ley del país que las autoriza y por consiguiente, no hay en ellas nacionales ni extranjeras ... sociedad anónima es una persona moral completamente distinta de los individuos que contribuyen a formarla y aunque sea formada exclusivamente por ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a protección diplomática porque no son las personas las que se ligan asociándose solamente los capitales bajo forma anónima, lo que importa, como la palabra lo indica, no haber nombre, responsabilidad, ni nacionalidad individual comprometida”[4].
 
 
2. Criterios actuales de determinación [arriba] 
 
Existen diversos criterios para atribuir nacionalidad a un ente ideal, los que pueden agruparse, de manera simplificada, en cuatro grupos: i.-) De la libertad para contratar: Basados en que el contrato social reposa en el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes, se reconoce a estos la libertad de elegir como punto de conexión el lugar que deseen, lo que equivale a la facultad de atribuir nacionalidad al ente que conforman[5]. ii.-) Del lugar de constitución: Esta posición equipara el lugar de constitución con el de nacimiento de las personas físicas, otorgando a aquellas el carácter de nacionales respecto del Estado que originalmente les reconociera su existencia. De su aplicación irrestricta pueden derivarse situaciones indeseadas, como su utilización al sólo efecto de obtener beneficios fiscales respectos de las sociedades locales o de evitar someterse a gravosos requisitos de constitución. iii.-) El del domicilio y la sede social real: El domicilio es el lugar donde la ley presume que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Respecto de las sociedades “autorizadas por las leyes o por el gobierno”, el domicilio es, además, el lugar donde esta situada su dirección y administración si en el estatuto no tuvieren señalado otro (art. 90 inc. 3° Cód. Civ.) -lo que no importa que puedan prevalerse de un domicilio ficticio[6]-. Parte de la doctrina civilista entiende que tales previsiones son también de aplicación para las sociedades extranjeras[7]. Y si usualmente se atiende al domicilio de las sociedades a fin de determinar su nacionalidad, cabe empero atender previamente algunas cuestiones relacionadas, como la no coincidencia entre la sede social real y el asiento de los negocios, o que se cuente con una sede donde funciona la administración mientras que los asuntos se ejecutan en otro país[8]. La búsqueda de la sede real -por tanto del domicilio dónde ésta se halla-, confrontada con la contractualmente designada a opción de los socios, debe encontrarse limitada a un criterio objetivo de elección: la presunción de que la sociedad se encuentra ligada al país en el que ha fijado su domicilio cede cuando aparecen elementos que señalen su carácter simulado o fraudulento[9]. iv.-) La nacionalidad de sus socios o de sus controlantes: Para determinar la nacionalidad del ente, esta corriente atiende la nacionalidad de las personas que detentan su capital, o, según el caso, de aquellos que detentan una porción suficiente del mismo como para controlar sus decisiones. Tal el supuesto de la ya aludida doctrina del control económico, propia de los tiempos de guerra. La posición conlleva, en más, la dificultad de atribuir nacionalidad a sujetos cuyo capital es negociable entre terceras personas de diversas nacionalidades, o más aún, anónimos -personalidad volátil[10]-.
 
Criterio de la LSC
 
La LS finalmente se enrola en un sistema de extraterritorialidad parcial, intermedio entre aquellos territoriales puros y extraterritoriales extremos, y que permite la distinción de al menos dos categorías de actos: aquellos a través de los cuales se manifiesta la capacidad genérica o potencial del ente extranjero -actos aislados- y aquellos orientados a alcanzar su objeto y que configuran su capacidad específica[11].
 
 
3. Existencia y forma de la sociedad extranjera [arriba]  
 
El art. 118 LSC dispone que la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución. Si bien la norma omite considerar aspectos tales como la validez sustancial del ente, objeto y capacidad[12], estos también deben regirse por las leyes del lugar de constitución[13]. Por lugar de constitución debe tenerse al país donde la sociedad ha obtenido de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad, de acuerdo a las prescripciones legales y formalidades allí vigentes[14].
 
Tipo desconocido. Validez
 
Las previsiones del art. 118 LSC se aplican a las sociedades constituidas en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Es la propia ley, entonces, la que impide fulminar de nulidad a entes atípicos extranjeros que escapan al régimen de tipicidad local (arts. 17 y 119 LS). Sólo corresponde al Juez de la inscripción determinar las formalidades que en cada caso deban cumplir, con sujeción al criterio de máximo rigor previsto en la LS y que se corresponde con el del régimen de las sociedades anónimas (art. 119).
 
 
4. El acto aislado y el ejercicio habitual (art. 118 LSC) [arriba] 
 
Las sociedades constituidas en el extranjero se encuentran habilitadas para realizar en el país actos aislados, sin que para ello requieran inscribirse ni cumplir previsiones especiales (art. 118 LS). El acto aislado puede considerarse como la simple manifestación de la capacidad genérica o potencial del ente extranjero[15], y que permite efectuar diversos actos como celebrar contratos, estar en juicio como actor o demandado, inscribir marcas y patentes o poseer y adquirir bienes[16]. Para determinar su procedencia, la alocución acto aislado debe interpretarse con criterio restrictivo[17], y sobre todo realista[18]
 
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto o para establecer sucursal, asiento o cualquier otro tipo de representación, las sociedades extranjeras que no deseen constituir sociedad en la República (art. 123 LSC) deben cumplir con una serie de requisitos (art. 118 LS). La habitualidad a la que alude la LS suele ser resumida en apreciaciones subjetivas, dentro de límites difusos o a partir de opiniones fiscalistas[19]. Mayormente cabe tenerla como la actividad permanente, no ocasional, continuada y no interrumpida[20], que se manifiesta a través de participaciones en sociedades locales (art. 123 LS), contrataciones de agrupaciones o uniones transitorias (arts. 367 y 377 LSC), adquisición de inmuebles para conservarlos o alquilarlos, o en la participación en concesiones de obras públicas[21].
 
Resolución General IGJ N° 8/2003 -registro de actos aislados-
 
Por resolución 8/2003 la Inspección General de Justicia dispuso la creación de un Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero, circunscripto a operaciones sobre bienes inmuebles. Obedece a la constatación de la existencia de sucesivos negocios sobre inmuebles a nombre de una misma sociedad extranjera aún cuando esta manifeste realizar un acto aislado. Cuando la Inspección constatara la inscripción de más de un acto denunciado como aislado, esta puede solicitar judicialmente i.-) la liquidación de los bienes involucrados o, ii.-) para el caso de tratarse de actos que revelen que el objeto principal de la sociedad se cumplen en el país, su disolución y liquidación por considerarla sociedad local (art. 4 inc. 2°).
 
Cumplimiento del objeto en la Argentina (art. 118 LSC)
 
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social y que hacen a la capacidad específica del ente o para establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, la sociedad extranjera debe cumplir recaudos especiales (art. 118 LSC): i.-) acreditar su existencia con arreglo a las leyes de su país; ii.-) fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la LSC para las sociedades que aquí se constituyan; iii.-) justificar la decisión de crear la representación y designar a la persona a su cargo; iv.-) en el caso de las sucursales, además, debe determinarse el capital asignado cuando éste corresponda por leyes especiales.
 
Inscripción para la actividad prevista en el art. 118 LSC (Res. IGJ 7/2005)
 
Para la inscripción prevista por el art. 118 LSC, la Inspección General de Justicia (art. 188 Res. 7/2005) requiere que la sociedad extranjera presente: i.-) certificado –o informe de abogado o notario- que acredite la vigencia de la sociedad; ii.-) documentación conteniendo: a) el contrato de la sociedad y sus reformas; b) resolución del órgano social que decidió crear la sucursal; c) fecha de cierre de ejercicio; d) sede social en la ciudad de Buenos Aires; e) capital asignado, si lo hubiere; y f) designación del representante persona física; iii.-) documentación suscripta por funcionario que acredite: a) que la sociedad no tiene en su lugar de constitución vedado o restringido el desarrollo de todas sus actividades o la principal de ellas; b) que tiene fuera de la República una o más agencias, sucursales o representaciones vigentes y/o activos fijos no corrientes o derechos de explotación sobre bienes de terceros que tengan ese carácter y/o participaciones en otras sociedades no sujetas a oferta pública y/o realiza habitualmente operaciones de inversión en bolsas o mercados de valores previstas en su objeto; c) individualización de quienes sean los socios al tiempo de la decisión de solicitar la inscripción; iv.-) constancia de la publicación edictual (art. 118 párr. 3° inc. 2 LSC), cuando se trate de sociedad por acciones, de responsabilidad limitada o de tipo desconocido por las leyes de la República; v.-) escrito con firma del representante designado denunciando sus datos personales, fijando la sede social y constituyendo domicilio especial vinculante dentro de la ciudad de Buenos Aires (art. 122, inc. b LSC).
 
Contabilidad separada obligatoria supuestos del art. 118 LSC
 
Las sociedades que hagan ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social o establezcan sucursal deben llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que le corresponda según el tipo (arts. 120 y 299 LSC). En el ámbito de la ciudad de Buenos Aires su forma y presentación se rige por los arts. 206 y 264 a 306 de la Res. IGJ 7/2005.
 
Ejercicio habitual y falta de registración de la sociedad extranjera -art. 118 LSC-
 
La LSC guarda silencio respecto de la sociedad extranjera que actua de manera habitual en la República sin cumplir con los recaudos por su art. 118. Mientras que una parte de la doctrina se inclina por considerar irregular al ente extranjero, sometiéndolo a las previsiones de los arts. 21 a 26 LS[22], la mayoría prefiere referirse a la inoponibilidad -relativa o absoluta- de su actuación[23].
 
 
5. Constitución por sociedad extranjera de sociedad en la República (art. 123 LSC) [arriba] 
 
Para el caso de que la sociedad extranjera requiera la constitución de sociedad filial en la República, deberá (art. 123 LSC): i.-) acreditar su existencia con arreglo a las leyes de su país, acompañando para ello la documentación pertinente debidamente traducida y legalizada; ii.-) inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales; iii.-) fijar domicilio en la República cumpliendo con la publicación e inscripción exigida a las sociedades nacionales; y iv.-) justificar la decisión de crear una representación, designando persona a cargo.
 
Por constitución de sociedad debe entenderse no sólo la participación formal en el acto fundacional sino también la posterior adquisición de partes de sociedades previamente constituidas, en tanto ambas modalidades importan actuación habitual en los términos del art. 118 LSC[24]. No obstante, tal premisa, generalmente aceptada, deja fuera supuestos excepcionales como los planteados por alguna doctrina al señalar el caso de que las participaciones adquiridas sean tan reducidas que no otorguen a la sociedad extranjera más que el derecho de recibir eventuales ventajas económicas sin posibilidad de intervenir activamente en la vida del ente[25].
 
Requisitos impuestos por la Inspección General de Justicia (art. 123 LSC)
 
La Resolución IGJ 7/2005 alude a la registración “para constituir o participar en sociedad” (art. 214). La Inspección General de Justicia ha impuesto en diversas resoluciones, además de los requisitos comunes a toda sociedad, otros especiales para aquellas sociedades extranjeras comprendidas en el art. 123 LSƒn(resoluciones 7/2003, 9/2003, 11/2003, 11/2003, 12/2003, 22/2004, 2/2005, 4/2005, 5/2005, 7/2005 9/2005, etc.). Así, la IGJ les requiere similares recaudos que los impuestos al reglamentar el art. 118 3er. párrafo (res. 7/2003), con más la información prevista en el art. 3º de la resolución 7/2003, acreditando además el cumplimiento de la resolución 1375/02 (y sus complementarias dictadas por la AFIP).
 
En todos los casos la Inspección se ha reservado el derecho de requerir a las sociedades inscriptas la adecuación de sus estatutos o contratos a las disposiciones de la LS, si en virtud de los elementos presentados o de otra información obtenida en el ejercicio de sus atribuciones (Ley N° 22.315) o recibida de Tribunales de Justicia u organismos administrativos, resultare al menos uno de los siguientes supuestos: i.-) que la sociedad careciera de activos en el exterior; ii.-) que el valor de sus activos no corrientes en el exterior, careciera comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales o del de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas en cumplimiento de la resolución 1375/02 (y sus complementarias dictadas por la AFIP); iii.-) que a resultas de verificaciones en la sede social, la misma resultara ser el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad.
 
Sociedad con domicilio o principal objeto en la República
 
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento (art. 124 LSC). Alguna doctrina entiende que sería más preciso que hablar de la adecuación del ente constituido en el extranjero -art. 119 LSC-, referirse a su transformación en sociedad local, supuesto por el que aquel deja de revestir carácter de extranjero y se sustrae de la cobertura que le brindaba el derecho de lugar de constitución para pasar a ser una sociedad local, de acuerdo a uno de los tipos previstos por la LSC[26].
 
 
6. Actuación y responsabilidad del representante [arriba] 
 
El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores de las sociedades locales prevé la LS. Cuando se tratara de sociedades de tipos no reglamentados, la responsabilidad de los administradores es igual a la prevista para los de sociedades anónimas (art. 121 LSC).
 
 
 

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[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Rovira A., Sociedades Extranjeras, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 27.
[3] Halperín I. y Butty E., Cuso de Derecho Comercial, vol. I, 4° edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 362.
[4] Sobre el particular véase Rovira A., Sociedades Extranjeras, pp. 36 a 38. También Fernández R., Código de Comercio Comentado, t. I, Amorrortu, Buenos Aires, 1957, p. 389.
[5] Cfr. Kaller de Orchansky B., “Las sociedades comerciales en el derecho Inernacional Privado argentino”, LL 147-1201.
[6] Cfr. Borda G., Tratado de Derecho Civil -parte general-, 10° edición, t. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 338; Mayo J. en Código Civil -y normas complementarias-, de Bueres A., Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 505.
[7] Cfr. Rivera J. en Código Civil y Leyes Complementarias –comentado, anotado y concordado-, de Belluscio A., t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 424; Mayo J. en Código Civil…, p. 507.
[8] Cfr. Kaller de Orchansky B., “Las sociedades…”, LL 147-1201.
[9] Cfr. Rovira A., Sociedades Extranjeras…, p. 25.
[10] Cfr. Vítolo D., Sociedades Extranjeras y Off Shore, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 21.
[11] Cfr. Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales –comentada y anotada?, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 782. Los territoriales puros conspiran contra las inversiones extranjeras, mientras que los extraterritoriales extremos permiten a las sociedades extranjeras competir en condiciones más ventajosas que las locales.
[12] Boggiano A., Sociedades y Grupos Multinacionales, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 13 a 17.
[13] Cfr. Rovira A., Sociedades Extranjeras…, p. 55; Vítolo D., Sociedades Extranjeras…, p. 35; Roitman H., Ley de Sociedades…, t. II, pp. 772 y 773.
[14] Cfr. Kaller de Orchansky B., “Las sociedades comerciales…”, LL 147-1201.
[15] Kaller de Orchansky B., “Las sociedades comerciales…”, LL 147, p. 1207.
[16] Verón A., Sociedades Comerciales –ley 19.550 comentada, anotada y concordada- t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 476.
[17] Zaldivar E., Régimen de las Empresas Extranjeras en la República Argentina, Edifor, Buenos Aires, 1972, p. 84; Rovira A., “Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República”, LL 155-984; Verón A., Sociedades ..., t. 2, p. 501; Vítolo D., Sociedades Extranjeras…, p. 39; Nissen R., Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 316.
[18] Cfr. Rovira A., Sociedades Extranjeras…, p. 56.
[19] Boggiano, Derecho Internacional Privado, t. II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 78.
[20] Kaller de Orchansky B., “Las sociedades ...”, p. 1208; Verón A., Sociedades ..., t. 2, p. 502.
[21] En contra Boggiano A., Sociedades y Grupos Multinacionales, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 64.
[22]Cfr. Rovira A., “Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República”, LL 155-984; Kaller de Orchansky B., “Las sociedades ...”, p. 1210; Favier Dubois E., Derecho Societario Registral, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 208.
[23]Cfr. Manóvil R., “La consecuencia de la falta de inscripción de una sociedad extranjera que actúa en nuestro país no es la irregularidad”, en Derecho Societario Argentino e Iberomaricano, t. II, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 505; Roitman H., Ley de Sociedades…, t. II, p. 804; Nissen R., Ley de Sociedades Comerciales, t. 2, Ábaco, Buenos Aires, 1997, p. 323 –este último por la inoponibilidad absoluta-.
[24] Cfr. Halperín I. y Butty E., Cuso…, p. 367; Nissen R., Curso…, p. 321; Vítolo D., “La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en la República Argentina”, ED? 205-733..
[25] Cfr. Truffat D., “Resolución General IGJ 7/03 ¿Nuevos vientos o un huracán en el tratamiento de las sociedades extranjeras?”, ED 205-755.
[26] Cfr. Ramayo R., “La transformación de una sociedad comercial extranjera en sociedad local”, ED 206-871.