“Los niños primero”. La obligación alimentaria de los abuelos a favor de los nietos^[1]

Por Gabriela Yuba

1.-Introducción [arriba] 

La Justicia de Mendoza,[2] resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda planteada por la madre de sus hijos menores, obligando a los abuelos paternos a asumir el pago de la cuota alimentaria de sus nietos, frente a los reiterados incumplimientos (incumplimientos parciales o totales) por parte del alimentante, padre de los niños, en forma subsidiaria, previa acreditación fehaciente del incumplimiento citado. Se analizará en el presente, los fundamentos, frente a la subsidiariedad de la obligación de los parientes, el rigorismo formal de los recaudos a tener en cuenta y el interés superior de los niños, bajo la mirada integradora de la Convención sobre los Derechos del Niño y tratados internacionales.

2.- Los hechos [arriba] 

La madre de los niños inicia acción de alimentos contra los abuelos paternos, debido a los incumplimientos –totales y parciales- del padre (obligado al pago), habiéndose acordado previamente una cuota alimentaria de $400 para dos de sus hijos y posteriormente, de $500 a favor de los tres hijos de la pareja, con más la cobertura social para los hijos que cubre la empleadora Park suites S.R.L., que fuera incumplida por el padre. La madre no trabaja, debiendo dedicarse al cuidado de sus pequeños hijos, recibiendo ayuda de los abuelos maternos. Surge de autos que la madre debe iniciar ejecuciones para obtener el cobro de los alimentos, en forma permanente, quedando a merced que el padre de los niños cumpla, para percibir la cuota alimentaria mensual, no contando el mismo con bienes ni sueldo contra los que pueda accionar para cobrar los alimentos. Así las cosas, reclama contra los abuelos paternos. Contesta el abuelo paterno, niega que los niños tengan necesidades impostergables que deban ser cubiertas por los abuelos paternos, niega que el padre no tenga la voluntad de pagar la cuota, que la madre no ha agotado todos los medios para su reclamo contra el principal obligado. El Ministerio Pupilar dictamina a favor del rechazo de la acción intentada por la actora, porque no acreditó los extremos que la tornan viable.

3.-Fundamentos del fallo. Plataforma normativa [arriba] 

El fallo en análisis, realiza a mi criterio un adecuada aplicación de los pilares básicos de la Convención sobre los Derechos del Niño, con un enfoque desde los derechos humanos y tratados internacionales, integrando la normativa de fondo.[3]

Se resalta el carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos, pero se prioriza el interés superior del niño, al resolver que no es necesario acreditar un incumplimiento total y absoluto por parte del padre (obligado al pago). Este es un punto importante dado, que el rigorismo formal, no debe contraponerse frente al ISN, dado que las necesidades alimentarias son actuales, concretas e impostergables.

Es que frente a las tensiones entre los intereses de las partes (derecho de defensa, interés superior del niño, derechos de los adultos frente al de los niños), se prioriza el interés y derechos de los niños (art. 3 Ley Nacional 26.061).[4]

Debemos recordar, que los alimentos derivados de la patria potestad, no requieren prueba alguna (sólo el vínculo), se producen por la relación padre-madre- hijo menor y no son recíprocos (art. 265 C.C.).[5]

Ahora bien, en materia de derechos y obligaciones de los parientes, los alimentos “… son una obligación legal, con fundamento moral y finalidad asistencial que comprende la satisfacción de las necesidades de subsistencia, formación y recuperación en la medida de los recursos y necesidades de los sujetos indicados en la ley…”.[6]

Conviene recordar que los principales efectos de parentesco son los relativos al derecho recíproco de alimentos (arts. 367 a 376 C.C.) y de visitas (art. 376 bis , Ley Nº 21.040). El abuelo, es pariente por consanguinidad, en segundo grado y en la línea recta ascendente, respecto de su nieto (arts. 349, 352 y cc. C.C.) y entonces, el abuelo y el nieto se deben alimentos recíprocamente.[7]

Para que se torne efectivo el reclamo de alimentos a los parientes, siendo su obligación subsidiaria, deben reunirse los requisitos que indica la ley de fondo (art. 370 C.C.). Se debe demostrar, según el Cód. Civ., que el/los progenitores están en imposibilidad real y material de prestarlos.

Aquí es donde entra a jugar el importante papel de la Convención de los derechos del niño y tratados internacionales, donde se prioriza el interés superior del niño en cuestiones como las alimentarias, que por su urgencia y necesidad no admiten dilaciones. Se impone en consecuencia un análisis y aplicación integradora de la normativa internacional, desde un enfoque de derechos humanos, que no pierda de vista el único objetivo que es el de la operatividad y efectividad de los derechos del niño, fundamentalmente el derecho a la vida y al desarrollo e interés superior del niño (arts. 2 sobre la no discriminación, 3, 6 de la CDN).

Frente a las necesidades alimentarias, que reitero son actuales, concretas e impostergables, razones de economía y celeridad procesal, junto con los fundamentos de la CDN, imponen el reconocimiento de la obligación de los abuelos, para atender las necesidades básicas de los niños. Aún con carácter subsidiaria la obligación de los abuelos, no se puede obligar a la madre –en este caso- a agotar todas las vías y pasos procesales[8] que tornarían ilusorio el derecho de sus hijos menores a una vida digna, a la supervivencia y desarrollo.

Citan en ese aspecto, los autores Lloveras y Salomón, la doctrina de la obligación alimentaria subsidiaria “no formal”, que en una posición intermedia , entiende que “…si bien se adhiere al carácter subsidiario de la obligación que les incumbe a los abuelos, a tenor de lo establecido por la CDN, tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación. Se acepta – para ese sector- la obligación subsidiaria de los abuelos, pero sin requerirse al alimentado que demanda alimentos actos procesales rigurosos, elaboración de prueba, formalidades exageradas, ni exigir incidentes de ejecución de la decisión que fijara cuota alimentaria contra el progenitor incumpliente, etc…”.[9]

Sobre el tema de la subsidiariedad o no de la obligación alimentaria de los abuelos, Morello y M.S. Morello de Ramírez, destacan que por aplicación de la CDN, podría considerarse una abrogación tácita del art. 367, que convertiría a la obligación del abuelo en una obligación directa.[10] Lloveras y Salomón, sostienen por su parte, que la obligación alimentaria de los abuelos es un deber constitucional y no puede ser alcanzado por la norma del art. 367 Cod.Civ..[11] Ello por cuanto el tratamiento de la cuestión alimentaria que da la CDN es diferente al que brinda el Cód. Civ.. Así, el art. 27.4 de la Convención, expresamente dispone que “Los Estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera del niño”. Conforme la Convención, en consecuencia, no se establece subsidiariedad entre los obligados a responder alimentariamente por el niño.

El mismo art. 27.2 dispone que a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. Esa obligación alimentaria, recae en los padres, en quienes tengan la responsabilidad financiera del niño, es decir que abarca las relaciones familiares en su amplitud.[12]

Más allá de las distintas posturas doctrinarias, el fallo en análisis, brinda estabilidad y garantiza la operatividad del derecho del niño a la vida y al desarrollo, en los términos de la normativa constitucional.

Resulta clara la Observación General Nº 7 del Comité de los Derechos del Niño [13], al citar como relevantes para los derechos en la primera infancia [14] y las consecuencias sobre los mismos, el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, que dispone el art. 6 de la CDN . Así, “… el Comité recuerda a los Estados partes y otras instancias interesadas, que el derecho a la supervivencia y desarrollo sólo pueden realizarse de una forma integral, mediante la observancia de todas las demás disposiciones de la Convención, incluídos los derechos a la salud, la nutrición adecuada, la seguridad social, un nivel adecuado de vida, un entorno saludable y seguro, la educación y el juego (arts. 24, 27. 28, 29 y 31), así como respetando las responsabilidades de los padres y ofreciendo asistencia y servicios de calidad (arts. 5 y 18). Desde su más tierna infancia, los niños deberían ser incluídos en actividades que promuevan tanto la buena nutrición como un estilo de vida saludable, que prevengan enfermedades…”.[15] [16]

Los alimentos tienen una naturaleza asistencial y constituyen un derivado del derecho a la vida.[17][18] Deben buscarse sus fundamentos, dentro de las relaciones de familia, en los términos de solidaridad humana.[19]

La solución que brinda el fallo, en cuanto al monto, resulta también equitativa, pudiendo peticionar la actora – madre de los niños alimentados- por vía incidental, el aumento que estime pertinente. Mantiene el A quo, la cuota originalmente pactada por las partes.

Los niños no pueden ser rehenes del obligado al pago de alimentos, dependiendo de su buena voluntad, en el cumplimiento puntual de las cuotas alimentarias, exponiéndolos al inicio de continuas ejecuciones, dado que se encuentra comprometido el derecho a la vida, al desarrollo integral, a la salud. Se debe pues garantizar esos derechos, priorizando su interés superior.

4.- Conclusión [arriba] 

Más allá de las consideraciones doctrinarias acerca del carácter subsidiario o no de la obligación alimentaria de los abuelos para con sus nietos menores de edad, lo cierto es que a partir del dictado de la Convención de los Derechos del niño y la reforma constitucional del año 1994, un cambio de paradigma en la percepción de los derechos de la infancia, nos obliga a posicionarnos de una manera pro activa e innovadora frente a la protección y garantía de los derechos de los niños. Protección y garantías que les es debida, como sujetos de derecho y por su condición de vulnerabilidad en razón de su minoría de edad, situación ésta también contemplada en la Constitución Nacional en el art. 75 inc. 23 [20].

En ese sentido, resulta oportuno recordar la jurisprudencia que con acierto cita el Tribunal, en el sentido que:”… En los reclamos alimentarios vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores, los jueces deben buscar soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones debiendo encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda frustrar derechos tutelados por la Constitución Nacional- art. 27 inc. 4, Convención sobre los derechos del niño…” [21].

La decisión del juzgador, resulta adecuada a los parámetros constitucionales y legales de fondo, dejando de lado rigorismos formales, evitando se torne ilusorio el derecho a recibir lo que les es debido para su desarrollo integral, priorizando en definitiva, el derecho a la vida. [22].

[1] Dra. Gabriela Yuba. Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad nro.1, Distrito Judicial Sur (Ushuaia) Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad (Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Órgano de Tratado de la Convención de los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del niño, Ginebra, Suiza. (Mayo 2004).

[2] Autos “P.A.D. por sus hijos menores F.A. y ot. c/F. A. A. s/alimentos”, Mendoza 29 de noviembre de 2010. Publicado en Diario Judicial del 10/3/2011.

[3] Arts. 264, 265, 267, 271, 367 a 376 Código Civil.

[4] Art. 3 Ley 26.061: “…Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”.

[5] Lloveras, Nora- Salomón,Marcelo, “El Derecho de Familia, desde la Constitución Nacional”. Ed. Universidad, Provincia de Buenos Aires, marzo 2009.

[6] Comentario art. 367 C.C. en “Código Civil Comentado” T. 1 B, de A. Bueres y E. Highton, pág. 767, Ed. Hammurabi, agosto 2003, Ciudad de Buenos Aires; en “Alientos para un hijo mayor de edad. La familia y la solidaridad familiar. Recaudos a tener en cuenta”, por Gabriela Yuba, Revista DFyP, La Ley Año 2, número 9, octubre 2010.

[7] Lloveras- Salomón, en “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, pág. 446, Ed. Universidad, Provincia de Buenos Aires, marzo 2009.

[8] Fanzolato, Eduardo I. comentario art. 367, en “Código Civil comentado, Derecho de Familia, Tomo II”, de Ferrer, Francisco, Medina Graciela y Méndez Costa María Josefa,Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, junio 2007.

[9] Ob. Cit. ut supra, Lloveras-Salomón, “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, pág. 452, postura asumida por Belluscio Claudio y Solari, Néstor E..

[10] Méndez Costa, María Josefa, “Visión Jurisprudencial de los alimentos”, p.276/6, Ed.Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, agosto 2000.

[11] Conf. Lloveras-Salomón, en “El Derecho de familia desde la Constitución Nacional”, p. 453, cit. ut supra.

[12] Idem nota anterior.

[13] Observación General nro.7 (2005), “Realización de los derechos del niño en la primera infancia”, Comité de los Derechos del Niño (CRC/C/GC/7/Rev. 1, 40° período de sesiones, Ginebra, 12 al 30 de septiembre de 2005.

[14] Conf. La Obs. Gral nro. 7, la primera infancia es un período esencial para la realización de los derechos del niño, siendo los primeros años de los niños pequeños la base de su salud física y mental, de su seguridad emocional, de su identidad cultural y personal y del desarrollo de sus aptitudes (pto. 6, inc. E).

[15] Idem nota anterior.

[16] Resulta interesante señalar el concepto de Corpus Juris,de la Relatoría sobre los Derechos de la niñez de la Comisión Interamericana de Derechos humanos, creada durante el 100° período de sesiones en Washington, del 24/9 al 13/10 de 1998. Puntualmente: “…El concepto de corpus juris en materia de niñez significa el reconocimiento a la existencia de un conjunto e normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes…”; pto. 43: “… es posible concebir que el concepto de corpus juris permite utilizar como herramientas de interpretación las normas y las decisiones que han sido adoptadas, incluso fuera del sistema regional de protección de derechos humanos. De este modo, es posible utilizar el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, y las decisiones adoptadas por el Comité de Derehos del niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato para interpretar el contenido y el alcance de los derechos reconocidos en el artículo 19 de la Convención Americana…” . Art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica): “Derechos del niño: Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado…”.

[17] Makianich de Basset, Lidia N. “Vocación alimentaria post-separación personal o divorcio y reparación de los perjuicios”, LL, 1991.B, p.849.

[18] También el derecho a alimentos se funda en:Ley 26.061, arts.7,8;DeclaraciónUniveresal de los Derechos Humanos: art.25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.24; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, arts. 10, 11. Pato San José de Costa Rica (art. 1, 19, 32. CDN: art. 27.

[19] Digesto Práctico La Ley, Alimentos, Primera Edición, pág.656, Buenos Aires, febrero 2001.

[20] Art.75 inc. 23 C.N.: “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”

[21] CSJN, 6/2/2001, “G. C. I. y ot. c/ K. E. y ot.”. En Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia –I- 2002-1, pág. 427, Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, abril 2002.

[22] Conforme caso “Villagrán Morales” (caso “los niños de la calle”) sentencia del 19 de noviembre de 1999, CIDH, pot. 144:”…El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de grantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico ”. Según voto de los jueces A.A. Cancado Trindado y A. Abreu Burelli, “el derecho a la vida implica no sólo la obligación negativa de no privar a nadie de la vida arbitrariamente, sino también la obligación positiva de tomar las medidas necesarias para asegurar que no sea violado aquel derecho básico…”.