El método de los juristas romanos

Alfredo Gustavo Di Pietro[1]

I. Ritos y costumbres [arriba] 

Dice Pomponio que "en el comienzo de nuestra civitas, el populus, formado fundamentalmente por los patricios, determinó vivir sin un ius certum, y todo se gobernaba por la fuerza de los reyes".[2]

Desde un primer momento, el conocimiento jurídico aparece vinculado a la tradición y custodia de los mores maiorum, que eran interpretados por los pontífices.

Mores deriva del vocablo mos, que asimismo presenta muchas posibilidades de traducción. Así, mos es traducido generalmente por costumbre, por uso o práctica, pero al mismo tiempo, mos, es rito. Como señala Festo, “Ritus est mos comprobatus in administrandis sacrificiis”.

Tal definición merece un análisis preciso, para lo cual es necesario comprender qué significa en la definición de Festo el mos comprobatus, y cómo debemos traducir la expresión administrandis sacrificiis.

Partiendo de la idea ya expresada según la cual, el mos[3] es un modo de comportamiento, una forma de actuar, y en palabras de Festo, un “institutum patrium id est memoria veterum pertinens maxime ad religiones caeremoniasque antiquorum”[4], el mos, es una institución que proviene de los antepasados, que conserva, sobre todo, la religión y el culto antiguos.

Ello nos conduce a pensar que el método característico del Ius primitivo, fue eminentemente ritual. Desde este aspecto, rito, literalmente, significa también costumbre, tradición, es decir, de acuerdo con el mos.

Todo aquello que se realiza según los mores, es cierto y recto “Quod enim fit rite, id ratum ac rectum est”[5]. Por eso Varro va a consignar una expresión muy elocuente, repitiendo una expresión de Accio: “Rite perfectis sacris”, es decir hacer lo sagrado de un modo perfecto, según el rito.[6]

La Iustitia, desde esta perspectiva, es una derivación de la perfección con la que hayan sido realizado los ritos. Justicia y perfección ritual, son la cara de una misma moneda.

Por otra parte, la expresión mos comprobatus, añade un adjetivo. Comprobatus es un término que se forma a partir de la raíz comes o comis, que significa ir acompañado, generalmente siguiendo a un superior,[7] y probus, que significa bueno y honesto.

Mos comprobatus significa, por tanto, un comportamiento observado y aceptado como bueno y honesto, in administrandis sacrificiis, o lo que es lo mismo, en la práctica ritual.

En la celebración de estos ritos, así como en otras cuestiones jurídicas, intervenía el Colegio de los Pontífices. Ellos eran los que se desempeñaban como constructores, hacedores de puentes —ese es el significado primigenio del vocablo pontifex— en las relaciones rituales religiosas, en el culto del populus a los dioses. Pero además eran quienes intervenían en los principales actos rituales vinculados con el ius.

Así lo dice Festo: "El Pontifex maximus es el juez y el árbitro de todas las cosas divinas y humanas"[8]. Por ello interviene en el rito religioso del matrimonio por confarreatio y además preside los comicios donde se hacen las adrogationes y los testamentos calatis comitiis.

En los demás actos jurídicos existentes, regidos por los mores maiorum costumbres y ritos de los antepasados, tales como la mancipatio, rito de adquisición de potestas sobre una persona o una cosa, y el nexum (rito para obligarse jurídicamente), los pontífices mantienen la interpretatio de los mismos.

Siendo los primeros jurisconsultos, dan oportunidad para que un ciudadano los pueda consultar, sobre todo en la indicación del procedimiento judicial de las primitivas legis actiones, en las cuales había que actuar por medio de palabras solemnes, señaladas como certa et sollemnia verba.

Ellos guardaban las fórmulas verbales que había que pronunciar en el juicio, así como también el control del calendario, donde figuraban los dies fasti, es decir aquellos en los que se podía hacer un reclamo judicial.

Una vez iniciada la época republicana, el Ius, tanto público como privado, continuó manteniendo un carácter netamente patricio y reservado a los misterios de la jurisprudencia pontifical.

De este ius se desprendían dos notas bien características: por un lado, no existía igualdad política ni jurídica entre patricios y plebeyos; por el otro el Ius era incierto, por cuanto no se habían sistematizado ni publicado las fórmulas relativas al procedimiento judicial.

II. La ley decenviral y la sistematización del Ius primitivo [arriba] 

Señala Dionisio que “Antiguamente, los reyes dictaban justicia a quienes lo solicitaban, y lo decretado por ellos, eso era Ius. Cuando terminó el gobierno de los reyes, la potestad de administrar justicia, además de las otras funciones de los monarcas, recayó sobre los cónsules anuales, y ellos pasaron a ser los que determinaban lo que era justo para quienes litigaban sobre cualquier asunto” [9].

Pero prontamente, se comenzó a notar una preocupación por parte de los plebeyos quienes aparte de la igualdad de derechos con los patricios, manifestaron su pretensión de querer establecer un derecho cierto establecido por leyes escritas.

En el año 462 A.C., un tribuno de la plebe, Cayo Terentilio Harsa, fue el primero en proponer nombrar una comisión de cinco ciudadanos quinqueviri legibus scribendi para unificar por escrito las disposiciones jurídicas patricias y plebeyas, la que resultaría obligatoria para los cónsules. Pero el proyecto fue rechazado por el Senado y C. Terentilio "se vió obligado a dejar el asunto inconcluso, debido a que la plebe estaba en los campamentos militares y los cónsules retuvieron sus ejércitos convenientemente en tierra enemiga hasta que concluyó el período de su mandato"[10].

En el año 461, los nuevos tribunos de la plebe insistieron en su demanda. Los patricios, sobre todo los cónsules y el Senado continuaron resistiéndose. Aprovecharon que ese año se produjeron prodigios naturales: "aparecieron fuegos en el cielo, la tierra fue sacudida por un temblor; una vaca habló (...) y hubo una lluvia de carne, que numerosos pájaros atrapaban en su vuelo; los trozos de carne que caían quedaban por aquí y por allí, en el suelo, varios días sin despedir olor”. Los duumviros de las cosas sagradas, llamados Duumviri sacrorum, consultaron los libros Sibilinos y respondieron que se debía temer un ataque contra los puntos elevados de la ciudad proveniente de grupos de extranjeros, y, en consecuencia, masacres; entre otras cosas, se recomendó abstenerse de sediciones. Los acusadores de los tribunos veían en esto una advertencia realizada para impedir la ley. Una gran lucha estaba próxima a suceder.

Ocurrieron después nuevos reclamos de los plebeyos, así como también otros episodios enojosos entre ambos bandos, interrumpidos por guerras externas contra los Ecuos y los Sabinos.

Finalmente, en el año 454 a.C., "los tribunos discutieron en términos más amables con los patricios: Es necesario, dicen, terminar con esta lucha; si las decisiones de la plebe disgustan a los patricios, se debe por lo menos nombrar en común, hombres encargados de proponer leyes, tomados de entre los plebeyos y de entre los patricios, para que presenten disposiciones útiles tanto a los unos como a los otros, y apropiados para dar igual libertad.”[11]

Los patricios no desdeñaban esta proposición, pero decían que ninguno que no fuera patricio propondría estas leyes. Como se estaba de acuerdo sobre las leyes, y sólo se discutía quien las propondría, se envió a Atenas a Spurio Postumio Albo, a Aulo Manlio y a Publio Sulpicio Camerino, con el encargo de copiar las famosas leyes de Solón, y de estudiar en otras ciudades de la Grecia, las instituciones, las costumbres y el derecho.[12]

En el año 451 a.C, Los Decemviros:

“redactaron leyes a partir de las griegas y de sus propias costumbres no escritas, y las expusieron en diez tablillas para el que quisiera examinarlas, aceptando cualquier rectificación de personas privadas y corrigiendo lo redactado con vista a la común complacencia. Durante mucho tiempo continuaron deliberando en público con los mejores hombres y haciendo el más meticuloso examen de la legislación. Una vez que les pareció satisfactorio lo escrito, en primer lugar, convocaron al Senado, y no habiendo ningún reproche a las leyes, ratificaron un decreto preliminar sobre ellas. Después, convocaron al populus en los comicios centuriados, y estando presente los flamines, los augures y los demás sacerdotes y habiendo dirigido los ritos religiosos según la costumbre (auspicia), distribuyeron a las centurias las tablillas para votar. Cuando también el populus hubo ratificado las leyes, las grabaron en tablas hechas de madera, y las colocaron una detrás de otra en el Foro, escogiendo el lugar más visible"[13]. .

"La legislación parecía incompleta por el hecho de haber sido escrita en poco tiempo, y, en lo que respecta a las leyes ya ratificadas, parecía necesaria una magistratura con plenos poderes, para que voluntaria o involuntariamente la gente se mantuviera fiel a ellas. Pero lo que más convenció a los senadores a decidirse por el decemvirato fue la eliminación de los tribunos, cosa que deseaban por encima de todo. Esta era su opinión cuando deliberaban en público; pero en privado, los líderes del Senado determinaron hacerse con esta magistratura, temerosos de que ciertos hombres turbulentos, al conseguir tanto poder, cometieran algún gran daño".[14]

Durante este año 450 a.C., estos Decemviros procedieron a agregar las dos tablas restantes, de tal modo que quedaron conformadas las Doce Tablas, nombre con el cual se las hubo de conocer. "Entre estas últimas, también estaba esa ley que no permitía a los patricios unirse en matrimonio con plebeyos. En mi parecer, esto no tenía otro motivo que el que no llegaran a la concordia las dos clases sociales ligadas íntimamente por vínculos de matrimonio y lazos de parentesco”.[15]

En cuanto a las fuentes, cabe pensar que los Decemviros trasladaron por escrito los viejos ritos y costumbres jurídicas que venían utilizando, es decir los mores maiorum. En lo que se refiere a la influencia de las leyes griegas, traídas por la comisión especial, resulta cierta en algunas pocas oportunidades. Concretamente, sólo en tres oportunidades hay una referencia a las leyes de Solón: una, la concerniente a la actio finium regundorum, de regulación de límites vecinos, que Gayo[16] relaciona con el texto de la ley ateniense; la segunda, relativa a los ritos fúnebres, de la cual nos habla Cicerón[17]; y la tercera, relativa a los integrantes de los colegios, sodalites, recordada por Gayo[18], que reproduce el texto de la ley de Solón.

Todo pues hace pensar que el cometido de la comisión fue más bien conocer la técnica de hacer leyes por escrito más que importar instituciones o reglas distintas de las vigentes en el derecho latino e itálico.

En definitiva, la Ley de las XII Tablas, presenta rasgos marcadamente helénicos. En primer lugar, por la figura de la ley, fuente del derecho prácticamente desconocida en la Roma del Ius incertum.

Resulta curioso señalar que la propia experiencia romana que acontecerá con posterioridad va a evidenciar una resistencia significativa tanto hacia la figura del rex, como hacia la ley como expresión del Ius. Evidentemente, el pueblo romano seguía buscando

En segundo lugar, la Ley de las XII Tablas, viene a presentar la idea de sistematización del derecho. Algo que los griegos y el mundo oriental ya conocían, y a lo que los romanos parecían resistirse.

La codificación de las materias jurídicas en diferentes capítulos vino a esbozar por vez primera, la idea de un sistema jurídico romano.

La ley de las XII Tablas significó la fuente por excelencia del ius civile de los Romanos. Tito Livio[19] escribe que era "la fuente de todo el derecho público y privado". Hasta ese momento, lo referente al ius, "estaba reservado en medio de las cosas sagradas y de las ceremonias de los dioses inmortales, y era conocido solamente por los pontífices"[20]. Ahora, en cambio, el conocimiento de las reglas jurídicas quedaba librado al conocimiento público. Sin embargo, "la ciencia de todas ellas, y la de interpretarlas residía en el Colegio de los Pontífices, de los cuales se nombraba uno que cada año presidía el conocimiento de las causas particulares, y esta costumbre siguió el pueblo casi por espacio de cien años".[21]

Y esto fue así hasta que un escriba de Appio Claudio, que no era el Decemviro, publicó las fórmulas de las acciones judiciales, o legis actiones, que, como dijimos, estaban reservadas al control del colegio pontifical.

Esta revelación fue conocida como Ius Flavianum.[22] Con posterioridad, Sexto Aelio Peto publicó su famosa Tripertita o Ius Tripertitum, llamada así porque constaba de tres libros: el primero contenía el texto de las XII Tablas, el segundo, su interpretación, y el tercero, las legis actiones.

Cabe recordar que la Interpretatio de los Pontífices cumplió un papel importante. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso relativo a la regla según la cual, para romper el vínculo de la patria potestas, era necesario que el paterfamilias vendiera por tres veces a su hijo.

Los Pontífices, considerando que se hablaba de filius, y no de hija ni de nieto, interpretaron que, para ellos, bastaba con una sola venta o mancipatio, para quedar fuera de la potestad paterna. Igualmente, siguieron teniendo mucha importancia en actos que debían suceder ante los comicios calados, presididos precisamente por ellos, como la adrogatio y los testamentos.

Cuando adviene la magistratura de la pretura en el año 367 a. de C. para el pretor urbano y en el año 242 a. de C. para el pretor peregrino, las XII Tablas continuaron representando la fuente primera y sistemática del Ius civile, aunque reformado por nuevas leyes, y fundamentalmente por la aparición del Ius praetorium, que no se oponía directamente al Ius civile, sino que más bien lo completaba, a veces ayudándolo adiuvandi, a veces supliéndolo, supplendi, y otras corrigiéndolo corrigendi.[23]

De este modo, sobre la base del derecho decemviral, el magistrado atento a las nuevas circunstancias sociales y económicas, e incluso religiosas, incorporó técnicas de equidad muy importantes. Así, corrigió el orden sucesorio ab intestato de las XII Tablas, sin suprimirlo, mediante la concesión, no de la hereditas, que es una institución del Ius civile, sino de la bonorum possessio, para admitir en lugar de herederos a familiares que no lo eran por el derecho civil.

Incluso, una de las creaciones más geniales, fue la de aprovechar el texto de las XII Tablas que admitía como eficaz en derecho, todo lo que se dijera en el negocio del nexum y de la mancipatio, para crear la figura del testamentum per aes et libram.

III. El Ius entendido como Ars: la Iurisprudentia [arriba] 

Así llegamos a Cicerón, que fue un gran orador para su época, y que manejaba el Ars litigandi, entendiendo por ars una “rei cuiusque scientia usu vel traditione percepta tendens ad usum aliquem vitae necessarium” [24]. Si bien es aceptado que el vocablo ars puede ser traducido como “τέχνη”, a los efectos de comprender cabalmente el ars litigandi, resulta más conveniente traducir el vocablo por arte.

Si bien Cicerón no puede ser definido todavía como un Iurisprudens, ya encontramos en sus obras una tendencia a presentar el método jurídico, como pretendiera hacerlo en la perdida obra De iure civile in artem redigendo, de la cual tenemos pocas referencias.

Sobre la base de la filosofía griega, en particular de los textos de Platón y Aristóteles, va a promover la idea de distinguir géneros y especies mediante la dialéctica, para lograr un “ars iuris civilis perfecta”.

El propio Fritz Schulz, va a presentar a Cicerón como “El nuevo Prometeo, el portador de la luz celesta de la dialéctica en el oscuro mundo del derecho”, recordando el Dialogo en el que Platón pone en boca de Sócrates: “Es de los dioses que ha venido a los hombres esté presente, y al menos como lo veo, fue lanzado de lo alto de las regiones divinas por algún Prometeo, al mismo tiempo que el fuego más esclarecedor”.

Su gran sueño era el de idear un sistema. Un sistema de jurisprudencia flexible, basado en la utilización de reglas lógicas. Para ello, pretendió establecer correspondencias entre la retórica y la jurisprudencia[25].

Como dijimos, el método ciceroniano, se va a basar en las distinciones en géneros y especies. Así, va a decir en el Orator: “Res involutas definiendo explicavimus, ius civile laudavimus, verba ambigua, distinximus”. [26]

Pero ocurre que, si bien la jurisprudencia y la oratoria pueden coincidir en el campo del proceso, el arte de la oratoria persigue una finalidad puramente externa, mientras que la Iurisprudentia, se apoya en una ética superior, tal como señala el célebre jurista alemán Max Kaser.

La idea Ciceroniana según la cual la sistematización lograda por lo que denomina el método dialéctico nos permitiría arribar a una teoría completa del Ius civile, no lograría convencer a los juristas clásicos.

No puede negarse que los veteres elaboraron un sinnúmero de clasificaciones por genera y species. No obstante, de las modestas clasificaciones que han llegado a nuestro conocimiento, no es posible deducir una “trama sistemática para organizar el conjunto de la materia tratada”. Ni una sola vez nos encontramos con alguna clasificación que se sitúe en el vértice superior del ius y desde ahí descienda y se ramifique con la intención de abarcarlo completamente. Lo único que hay, como ya hiciera notar Kaser, son pequeñas islas de sistemática en el caótico mar de las instituciones.[27]

El ejemplo paradigmático de esta realidad va a ser el de la clasificación de las fuentes de las obligaciones en Gayo.

Sucede que Gayo, en sus Instituta, va a pretender sistematizar las fuentes de las obligaciones a partir de una cuatri partición: ex re, litteris, verbis y consensu. La cuestión radica en discernir si se trata de un intento de sistematizar el Ius, o tan solo de enseñarlo a los estudiantes, mediante una técnica que ya era conocida por los pedagogos más antiguos: la de aprender las instituciones mediante desinencias rítmicas que facilitasen la memorización, tal como testimonia Cicerón al recordar su aprendizaje de la Ley de las XII Tablas cuando era aún niño: “Discebamus enim pueri duodecim, ut carmen necessarium”.[28]

Para algunos autores como Alvaro D Ors, la división cuatripartita de las fuentes es puramente escolástica, y Perozzi va a decir que fue elaborado para hacer aprender y retener los nombres de un número de convenciones generadoras de obligaciones. Bonfante la va a calificar como una disgraziatissima classificazione.

Por otra parte, el derecho clásico va a desdeñar toda solución abstracta. Mientras la virtud de la lex es la de mandar, prohibir, permitir y castigar, la labor del iurisprudens no va a versar sobre la norma, sino sobre la realidad: “ex facto oritur ius”.[29] La solución justa surge de la misma realidad, del caso concreto.

Así cabe recordar el texto del Orador, en el que Cicerón, refiriéndose al ars litigandi, dice: “Omnia sunt enim posita ante oculos, conlocata in usu cotidiano, in congressione hominum atque in foro”. Todos los asuntos —se está refiriendo a la res litigiosae— están puestos ante los ojos, tal como nos los presentan las prácticas o usos cotidianos, en la sociedad de los hombres y sus instituciones.

Por ello, la labor del Iurisprudens, va a consistir principalmente en poner la mirada en lo que es, es decir, escuchar a la realidad del caso.

La expresión ex facto oritur ius, corresponde a Alfeno a quien le habían presentado la causa de los dos carros que subían al capitolio. En un momento los carreteros se apartan de su tarea, y el primer carro embiste al segundo, y terminan lastimando a alguien.

Cuando se le consulta a Alfeno sobre el caso, responde: in causa ius esse positum, es decir en la misma causa ya está presente el Ius.

En definitiva, el derecho clásico es el “derecho del caso”. El derecho romano clásico nos presenta, ante todo, la idea que el derecho no puede reducirse meramente a un orden impuesto por la voluntad de poder, mediante la forma imperativa de las leyes, sino que es, ante todo, un producto de la prudentia iuris, es decir, de la ciencia propia de especialistas que con su auctoritas disciernen lo justo de lo injusto.[30]

La Iurisprudentia romana, se va a presentar, así, como un conocimiento derivado de la prudencia, y dirigido a obtener la solución justa, y su método va a consistir en obtener la regla a partir del caso.

Como señala Pomponio: “Non ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat”, es decir, no es de la regla que se toma el Ius, sino que es del Ius que se hace la regla. Esta forma de razonar, coincide plenamente con la mentalidad de los juristas clásicos que incluso, llegan a considerar peligroso formular reglas en el Ius civile, como enuncia Iavoleno: “In iure civile, omnis definitio periculosa est”.[31]

Los juristas clásicos conocían las reglas abstractas, y sin embargo evitaron recurrir a ellas, y prefirieron conocer el caso a partir de la realidad, y tal cual ésta la presenta.

Entonces debemos preguntarnos cuál es el lugar que les cabe a las Iuris regulae en la labor de interpretar el derecho. Y la respuesta, se encuentra en las palabras, pues estas reglas jurídicas, se expresan en lo que comúnmente denominamos adagios.

La palabra adagio, es la misma palabra que ambagio, con alteración de una letra. Este último vocablo deriva del hecho que un orador vaya divagando de un lado para otro ambit en su discurso, sin centrarse en un único tema.

La palabra ambages (ambigüedades) deriva de ambe, que significa a un lado y a otro, y se encuentra en ambitus, rodeo, y en ambitosus, palabra con la que se designa a aquél que va de un lado para otro, generalmente captando votos. De allí deriva el vocablo ambicioso[32].

De tal modo, que los adagios no pretenden definir, sino tan solo aproximar un criterio de solución, que puede ser ambiguo según se presente el caso concreto.

El propio Paulo afirma en el mismo sentido: “Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et ut ait Sabinus, quasi causa coniectio est, quae, simul cuum in aliquo vitiata est, perdit officium suum” [33]. Por regla, pues, entendemos lo que nos es entregado por la breve descripción del caso, como afirma Sabino, es como la causa extraída del caso, que, si en algo es alterada, pierde su virtualidad.

En definitiva, el jurista clásico detesta las reglas y soluciones judiciales construidas ex ante, y sólo admite las reglas extraídas ex post, del propio caso sometido a estudio.

Podríamos decir que se parece a un sastre que no está dispuesto a confeccionar un traje, sin antes tomar las medidas de aquél que lo va a llevar. Primero es el caso, y luego es el Ius.

Este método, es original del pueblo romano, y constituye una de las creaciones más admirables y significativas que ha legado a la posteridad.

IV. La cuestión del método en el derecho posclásico [arriba] 

Durante la época clásica, los juristas procuraron mantener un Ius fluyente y dinámico, en el que las opiniones de los juristas, aún diversas e incluso opuestas, pudiesen coexistir en libertad. Las opiniones de los juristas merodeaban en torno a las posibles soluciones que podían darse a cada caso, que debía ser examinado hasta las entrañas para extraer la solución del propio asunto.

Como señala Fritz Schulz, ellos “no subvaluaron la certeza del Ius, sino que no la encontraron en la ley, sino en la elasticidad”.[34]

El cambio metodológico en torno a la interpretatio clásica, va a llegar de la mano de las constitutiones principis. Las denominadas constituciones imperiales podían presentar distintas formas, pero una de ellas era el rescriptum, mediante el cual, el emperador podía resolver determinados casos ejerciendo su auctoritas.

El origen de este cambio se remonta a la época clásica, en la que, con paso de paloma, se van a ir incorporando ciertas prácticas que desplazarían la interpretatio al ámbito de la burocracia imperial.

Fue precisamente el emperador Augusto quien incorporó esta práctica, como bien lo expresa Pomponio, que le adjudica haberle concedido auctoritas al Ius.[35]

Lo cierto es que los responsa ex auctoritate por parte del emperador, van a ir incorporando la interpretatio, paulatinamente, al ámbito de poder de los emperadores.

A tal punto esto va a ser así que el propio emperador Tiberio se va a ver en la necesidad de tener que descentralizar su labor, otorgando a determinados juristas el Ius publice respondendi ex auctoritate principis.

Hadriano va a organizar un consilium con juristas de su confianza, a quienes habría dado permiso para crear el Ius, aunque reconociendo que el sentido del publice respondendi, no implicaba necesariamente la auctoritas del emperador, sino más bien responder en nombre del populus.

Así, los responsa dados in consilio, limitaron la autoridad de la iurisprudentia de los juristas conformando una instancia en la que el emperador terminaría asumiendo el control de la iurisprudentia, trasladándola del ámbito de la scientia de los juristas al del poder imperial.

Por ello, en el período posclásico, los juristas tienden a desaparecer, o a permanecer prácticamente anónimos. Su labor ha dejado de ser creativa, y su mirada se posa sobre la labor de los juristas que los precedieron, procurando encontrar en ese conocimiento, una posible solución del caso.

Los juristas posclásicos, miran precisamente hacia atrás, y es por esa razón, que van a surgir los intentos de codificar las leges y los iura, en las distintas compilaciones que fueron realizándose.

El legado de los juristas cásicos, para los posclásicos es visualizado como un conjunto de soluciones admirables, en las que el método resulta soslayado. Todos valoran las soluciones dadas a los distintos casos, pero nadie se pregunta cómo es que los juristas clásicos pudieron construir semejante ciencia. Resulta evidente que el método de los posclásicos era distinto.

La tendencia a compilar y codificar expresa una vez más, el anhelo de sistematizar el Ius como un derecho escrito. El mundo oriental que confiaba sólo en fuentes escritas terminaría imponiendo su impronta legislativa y su creencia en el derecho positivo.

Por otra parte, de la mano de las constituciones imperiales la voluntad del emperador va a transformarse en fuente de legislación, tal como nos lo presenta Ulpiano cuando afirma “Quod placuit principis, legis habet vigorem”.[36]

Más que una expresión de voluntarismo jurídico, la definición de Ulpiano revela que las constitutiones no son sino una expresión del poder imperial.

Por otra parte, una nueva acepción del Ius comienza a deslizarse en las fuentes interpoladas del derecho romano. ¿Cuál es la razón de ello? Al respecto, podríamos señalar dos circunstancias que propenden a generarla: la primera está dada por la evolución de las fuentes en la época imperial. Si en la época clásica no hubiese sido posible concebir en la mentalidad romana una escisión entre “normatividad” y “titularidad de facultades”, ello obedecía en buena medida a la pluralidad de fuentes de que se nutría el Ius: Ius civile, Ius gentium, Ius honorarium. las cuales coexistían en armonía. Ahora, en este momento histórico, el panorama jurídico se va a ir transformando, las normas van a quedar estereotipadas a través de las constituciones imperiales, las cuales tienen toda la apariencia formal del derecho actual.

Como dice D’ Ors, “nada queda ya a la disposición de los particulares, si no es acogerse a los beneficios de las leyes”. Por este motivo, surge en la época posclásica la idea de “ius” como beneficio.

En el aspecto procesal, el derecho posclásico, va a presentar una modificación en el procedimiento judicial. El procedimiento formulario, caracterizado como ordinario, permitía una atribución equitativa de acuerdo con las circunstancias, de las actiones, para reestablecer la situación jurídica de las partes en el litigio, y reestablecer el orden cósmico.

Pero en la historia del derecho romano, en particular en la época denominada posclásica, este procedimiento se va a ver reemplazado por la cognitio extra ordinem, por la cual, desaparece la división del juicio en dos etapas: in iure e in iudicio, lo que arrastra también la desaparición del ius dare y del ius dicere.

Desde aquí en adelante, sólo habrá un Iudex ante el cual las pretensiones de los particulares litigantes ya no serán atribuidas por ese funcionario, sino que van a ser alegadas, en virtud de las leges y de los iura.

Los posclásicos, afirma D’Ors, fueron los verdaderos precursores de los modernos en la distinción entre la norma y facultad. Cuando en cambio queremos reconstruir el pensamiento clásico, debemos despojarnos de tal distinción.

V. Conclusiones [arriba] 

El método de los juristas romanos no fue el mismo a lo largo de su historia. En un inicio, los romanos vivieron sin un ius certum. Sin embargo, hubo intentos de sistematizar el Ius. La Ley de las XII Tablas, constituyó un primer intento de sistematizar el Ius primitivo.

Cicerón, va a pretender sistematizar el Ius civile, mediante correspondencias entre la retórica y la jurisprudencia. Sin embargo, sus pretensiones no fueron acogidas por los juristas clásicos.

El método de los juristas clásicos estuvo basado en el análisis del caso concreto. No admitía la posibilidad de trabajar con un sistema de leyes, sino que realizaba el análisis del caso, para extraer de allí el Ius. Por ello podemos afirmar que los juristas clásicos descreían de las soluciones ex ante, y sólo contemplaban las soluciones ex post.

Por ello toda definición anticipada de una solución era vista como peligrosa.

La Iurisprudentia clásica concibe el Ius como un ars, que se traduce en una labor intelectiva de análisis del caso, para intuir una solución que constituía una verdadera creatio ex novo.

De allí que los clásicos no resolvían los casos para establecer un catálogo de soluciones, sino que su método consistía en estudiar cada caso como único, entendiendo que cada caso tiene sus características particulares y que la solución de un caso, no debe aplicarse necesariamente a otro posterior.

Con el advenimiento de las constituciones imperiales, y más particularmente de los rescriptos, la injerencia de los emperadores trasladó paulatinamente la interpretatio de los juristas al ámbito de la burocracia imperial.

Esto significó la desaparición de las escuelas de juristas, quienes pasaron al anonimato, pues la función de establecer el Ius, pasó a manos de quienes detentaban el poder imperial.

Así, el derecho posclásico va a ser un derecho pobre en la producción de jurisprudencia, y va a estar marcado por los intentos codificadores, que buscaron conservar y sistematizar la jurisprudencia clásica, para integrarla a compilaciones de leges y iura.

Sin embargo, estos compiladores, que admiraron la scientia de los juristas clásicos, no atinaron a conservar el método clásico, sino tan sólo sus obras.

Notas [arriba] 

[1] Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Administrativas de la Universidad Católica de Temuco, Chile. Profesor Asociado de derecho romano. adipietro@uct.cl.
[2] D. 1.2.1
[3] Según Ernout y Meillet, Mos es definido como “maniere de se comporter, facon d’ agir, phisique ou morale, determinée non par la loi, mais par l’usage”.
[4] Festo 1,46.3. “Mos est institutum patrium, id est memoria veterum pertinens maxime ad religiones caerimoniasque antiquorum”.
[5] Varro, De Lingua Latina, VII, 88.
[6] Idem.
[7] Ernout y Meillet. “Comes-comitis”.
[8] Festo: Pontifex maximus est arbiter et iudex humanarum atque divinarum rerun omnium.
[9] Dion. Halic. 10.1.2
[10] Tito Livio, 3.10.6-7; Dion. de Halic., 10.2.2 ss.
[11] Tito Livio, 3.10.7 y ss.
[12] Tito Livio, 3.31.7-8; Dion. de Halic., 10.52.4.
[13] Dion. de Halic., 10.57.5-7; Tito Livio, 3.34.1-5.
[14] Dion. de Hal., 10.58.1-2.
[15] Dion. de Halic. 10.60.5.
[16] D. 10.1.13
[17] De Legibus, 2.23.59.
[18] D. 47.22.4.
[19] 3.34.6.
[20] Valerio Máximo, 2.5.2.
[21] Pomponio, D.1.2.6.
[22] Pomponio D.1.2.7.
[23] Papiniano, D. 1.1.7.
[24] Diomedes. Gramatici latini, Leipzig, 1857.
[25] Albanese, B. Ars Iuris Civilis nel pensiero di Cicerone. Annali, 2002. “Il metodo di questa ars adhibita extrinsecus, capace di dare unitarietà (conglutinare) e regole alquanto rigorose (ratione quadam constringere) a nozioni scoordinate e contrastanti (res dissoluta divolsaque) (9) (par. 188), di questa scientia (par. 186) capace di ridurre ad ars (artem efficere; ad artem redigere) elementi in ordine ai quali una ars non esisteva ancora è descritto nel seguito del discorso che Cicerone fa pronunziare a Crasso in De orat. 1,42,188-191, che è poi il tratto più importante proprio perché specificamente inteso a progettare la creazione di una ars iuris civilis o di una scientia iuris civilis (che è lo stesso per Cicerone anche in questa parte dell'esposizione…”
[26] Orator, 102.
[27] Cuena Boy, Francisco. Sistema Jurídico y Derecho Romano. Editorial Universidad de Cantabria, Pág. 23. De Leg. 2,23.
[28] De Legibus L. 2. 23.
[29] D. 9,2,52,2,
[30] Cfr. D´Ors, Alvaro, “Cuatro logros del genio jurídico romano” en La Ley, T. 1984-B Sec. Doctrina.
[31] D. 50,17,202.
[32] Varro, De Lingua Latina, VII, 3.
[33] D. 50,17,1.
[34] Schulz,F. History of Roman Law. Pág. 286.
[35] D. 1,2,2,47.
[36] D. 1,4,1.