Destino judicial de amparos y habeas corpus planteados en Argentina por lesión a derechos constitucionales en el marco de la pandemia
Por Julián Emil Jalil [1]
“…Keepcalm and Carryon” (Mantén la calma y continúa)…”[2]
1. Introducción [arriba]
El “coronavirus” (Covid-19) produce enfermedades respiratorias, conociéndose que es muy sencillo el persona a persona, por lo que resulta fundamental el refuerzo de medidas tendientes a restringir las posibilidades de circulación del virus. La OMS aconsejó a los Estados participar, comprometerse y activar medidas de protección, contención y prevención para contener la propagación de la ya declarada pandemia.[3] Para efectivizar esa prerrogativa el poder Ejecutivo Nacional debió acudir a herramientas normativas (decretos) que importan la atenuación de determinados derechos en aras de la protección de la salud pública.
A continuación, haremos referencia a las principales cuestiones jurídicas que se han suscitado en ese marco, principalmente aquellas que involucran determinados derechos constitucionales. En ese sentido, entendemos que los jueces tienen la difícil tarea de medir la tensión de los derechos en juego dando prioridad al derecho a la salud y a la vida, como apotegma rector.
2. El marco en el cual se sanciona el Decreto 297/2020 y su campo de acción normativa [arriba]
Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia. El Decreto N° 260 del 12 de marzo de 2020 amplió en nuestro país la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, por el plazo de 1 año en virtud de la pandemia declarada. Que, según informara la Organización Mundial de la Salud (OMS) con fecha 19 de marzo de 2020, se ha constatado la propagación de casos del coronavirus Covid-19 a nivel global. La velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, requirió la adopción de medidas inmediatas para hacer frente a esta emergencia.
En este marco surge el decreto 297/2020 el cual establece, en su artículo 1°, que, a fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio.
Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/2020 y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al Coronavirus Covid-19.
El artículo 2° dispone que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus Covid-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas.
Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
Por su parte, el artículo 3° prevé que el Ministerio de Seguridad dispondrá controles permanentes en rutas, vías y espacios públicos, accesos y demás lugares estratégicos que determine, en coordinación y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para garantizar el cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, de las normas vigentes dispuestas en el marco de la emergencia sanitaria y de sus normas complementarias.
Las autoridades de las demás jurisdicciones y organismos del sector público nacional, en el ámbito de sus competencias, y en coordinación y en forma concurrente con sus pares de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dispondrán procedimientos de fiscalización con la misma finalidad.
El artículo 4° establece que cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del CP. El Ministerio de Seguridad deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus.
El artículo 5° determina que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas. Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.
Por su parte, el artículo 6 establece que las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia (según se detallan) y sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios.
Si bien este tema será analizado en los acápites siguientes nos adelantamos a señalar que el DNU N° 297/2020 resulta a todas luces constitucional en cuanto el mismo preserva, con acciones positivas, el cuidado a la salud de la población.
3. La habilitación de la feria extraordinaria en la instancia judicial para plantear amparos y habeas corpus [arriba]
En líneas generales, la actuación del Tribunal de feria corresponde en forma excepcional, solo para asuntos que no admiten demora y cuando la falta de un resguardo o medida especial, en un momento determinado, pueda causar un mal irreparable por el transcurso del tiempo.
En este orden, se ha precisado que el grado de excepcionalidad se ve acentuado en la actualidad por las restricciones impuestas por las normas destinadas a combatir la pandemia del coronavirus Covid 19 (conf. decretos 260/2020, 297/2020, 325/2020 y 355/2020, y Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 6/2020, 8/2020 y 10/2020). Se debe configurar una situación de urgencia que justifique la habilitación pretendida (artículo 4° del RJN y artículos 2° y 3° de la Acordada 6/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), en el actual contexto de emergencia sanitaria que ha determinado la restricción a la circulación de las personas[4].
No estamos de acuerdo con ese criterio, pues la judicatura no debe tener, ante esta situación excepcional, una actitud pasiva que implique ver la situación desde lo alto y no inmiscuirse en las cuestiones, cuando representa un poder del Estado de indispensable contribución en el tránsito de la pandemia.
Creemos que el criterio restrictivo de habilitación de feria cede ante el carácter extraordinario de la misma. En este sentido, la situación de urgencia debe ser analizada con criterio amplio. Así se ha señalado que en atención a la edad avanzada del amparista, sus patologías, la prestación requerida, que pertenece al grupo de riesgo del Covid-19 y que aún se encuentra pendiente de resolver sobre la competencia y que el actor solicitó la habilitación de la feria judicial únicamente al efecto de que se otorgase la medida cautelar solicitada, se considera que en este caso concreto por sus especiales características, cabe exceptuar al presente proceso de la feria judicial. En consecuencia, corresponde hacer lugar al pedido del actor admitiendo su recurso, habilitando la feria[5].
Debemos mencionar que la situación de urgencia debe ser descripta con claridad y no debe referirse a afirmaciones genéricas sino concretas y concisas que hagan considerar al juez la necesidad de abordar el tema. En este orden, se dijo que el pedido de habilitación de feria para tratar una acción de amparo destinada a solicitar la prisión domiciliaria de las personas privadas de la libertad que se encuentren en situación de riesgo por el coronavirus Covid-19 debe confirmarse, en tanto el recurrente se limitó a reiterar diversas afirmaciones genéricas que había efectuado en su escrito de inicio y a destacar, con idéntica superficialidad, el eventual riesgo al que se encontrarían expuestas aquellas, sin hacerse cargo, de modo concreto y razonado, del argumento principal que expuso el juez de grado para denegar la habilitación de feria pretendida[6].
4. Acción de amparo por la restricción de la libertad ambulatoria del DNU 297/2020 [arriba]
La primera cuestión a analizar es si el Decreto 297/2020 en líneas generales busca fines legítimos y si los medios utilizados para esos fines son razonables dentro de los mecanismos con los que cuenta la autoridad cuando limita derechos individuales (artículos 14, 18, 19, 28 y 33 de la CN).
En caso contrario podrían plantearse acciones de inconstitucionalidad contra el decreto. En este orden, se puede señalar que la pretensión de inconstitucionalidad del DNU 297/2020 en cuanto el mismo preserva con acciones positivas el cuidado a la salud de la población en un contexto de emergencia sanitaria por Covid-19 es a todas luces inatendible, pues no se cuenta con otra medida mejor que la adoptada, –aislamiento social–, siendo la única que se tiene a disposición ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad y preservar la salud pública.
Se advierte que el aislamiento dispuesto constituye una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho de reunión (artículo 14 de la CN). Sin embargo, esta restricción a derechos fundamentales tiene sustento en la exposición de motivos de la norma de la que se extrae, en forma nítida, las razones de salud de público conocimiento que han dado origen a la decisión adoptada.
El objetivo de proteger la salud pública es una obligación inalienable del Estado nacional y se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por un plazo determinado durante el cual todas las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo. Que, asimismo se establece la prohibición de desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, a fin de prevenir la circulación y el contagio del virus Covid-19[7].
5. El habeas corpus por el aislamiento preventivo [arriba]
No quedan dudas de que el “Protocolo de manejo de individuos asintomáticos provenientes del exterior: Aislamiento en alojamientos extrahospitalarios” no resulta irrazonable, y, por tanto, no existiendo un acto u omisión de la autoridad pública que aconseje habilitar la apertura de la acción incoada, corresponde confirmar en todos sus términos la resolución de la primera instancia.
Las medidas preventivas contempladas en el “Protocolo de manejo de individuos provenientes del exterior asintomáticos: Aislamiento en alojamientos extra-hospitalarios” se ajustan al objetivo establecido en los DNU 260/2020 y 297/2020, y son complementarias y aún más necesarias en tanto la ciudad de Buenos Aires, por sus características, es una de las de mayor impacto y posible verificación de un número superior de casos positivos y/o de circulación local del virus[8].
6. Acción de amparo para regresar desde el extranjero al país de origen [arriba]
El Poder Ejecutivo consideró que el flujo de ingreso de nacionales y residentes argentinos representa también una forma de transmisión del virus, y consideró necesario arbitrar medidas, adicionales a las ya adoptadas, razonables, temporarias y proporcionadas a la situación de riesgo que se contempla, para contribuir a resguardar la salud de las personas y de sus grupos familiares, tanto de los nacionales y residentes que quieren ingresar, como de quienes actualmente se hallan en el país, minimizando el ingreso al territorio nacional de posibles casos de contagio potencial, a través de los diversos puntos de acceso al mismo, por el período de tiempo más breve posible, con el fin de adecuar las medidas de seguridad suficientes para su reingreso.
En esa línea argumentativa debe resaltarse que por Opinión Consultiva de la CIDH se sostuvo que está situación está concebida sólo para situaciones excepcionales, aplicándose únicamente en caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte. Pero incluso durante estas situaciones, se autoriza solamente la suspensión de ciertos derechos y libertades, y únicamente en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación (OC–1/82, pár. 23).
La Corte, reconoció que la suspensión de garantías puede ser, en algunas hipótesis, el único medio para atender situaciones de emergencia pública. Como resulta de público conocimiento, el mundo entero se encuentra atravesando una pandemia de características nunca antes vistas que afecta también a nuestro país y requiere la adopción de medidas acordes a la salvaguarda de valores superiores como el bien común y la salud pública.
En virtud de todo lo expuesto, se advierte que ni el decreto N° 313/2020 ni la prohibición de abordar un vuelo con destino a nuestro país en estos momentos y de manera temporaria aparecen como actos arbitrarios o ilegales. En ese orden de consideraciones, no pueden prosperar las acciones de amparo pues no existe ni arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta (artículo 43 CN)[9].
7. Habeas corpus para no cumplir con la cuarentena en razón de tener que cuidad a la madre mayor de edad [arriba]
La justicia resolvió la acción rechazando el pedido. Precisó que la acción de habeas corpus intentada por un hombre que ingresó al país desde la República Federativa del Brasil a los fines de poder cuidar a su madre anciana en virtud de la pandemia por Covid-19, pero fue confinado en un hotel a los fines del aislamiento social obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional por dec. 297/2020, debe rechazarse –el caso, se dio intervención al programa “Mayores Cuidados–, en tanto no existe un acto u omisión de la autoridad pública de los contemplados en el artículo 3º de la Ley N° 23.098 que aconseje habilitar la apertura de la acción incoada[10].
8. Habeas corpus contra la prohibición de circulación de las personas mayores [arriba]
Algunas ciudades establecieron la prohibición de circulación de personas mayores de 70 años (Vg. Resolución Conjunta N° 16/MJGGC/20 dictada el 19 de abril de 2020 por el Jefe de Gabinete de Ministros y el Ministro de Salud de la CABA). En ese marco se presentaron acciones de habeas corpus entendiendo que la resolución agravaba de manera ilegítima la forma y condiciones del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”.
La acción de habeas corpus se encuentra prevista en la Constitución Nacional (artículo 43 CN), y puede ser ejercida cuando “el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, en cualquier situación y por cualquier motivo, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición de personas”.
La justicia consideró que la resolución no establece pena o sanción alguna para el incumplimiento de este aviso, el cual tiene por objeto “garantizar el conocimiento de todas las alternativas puestas a disposición por parte de la Ciudad, para evitar que las personas de setenta (70) o más años de edad, salgan innecesariamente de su domicilio” o de donde se encuentren cumpliendo el ASPO dispuesto por la autoridad nacional.
Entonces, el espíritu de lo legislado tiende a la protección de un colectivo específico buscando su concientización y otorgándoles a estos individuos, respuestas estatales en razón de que tal franja etaria representa un grupo de riesgo de contagio del Covid-19. Esta medida tiene un fin meramente disuasorio que busca la concientización por sobre la punición y que, bajo ninguna circunstancia, puede considerarse que esté legislando delitos o contravenciones locales.
Por último, entendió que la resolución se enmarca en un contexto global de adopción de medidas de resguardo extras como la utilización de barbijos en la vía pública –que inició de forma local en distintos municipios y fue aprobada y apoyada por el gobierno nacional– o la cuarentena administrada que tienen por objetivo evitar la saturación del sistema de salud con el coste en vidas humanas que apareja. Esta serie de medidas, y gracias al compromiso social, han generado resultados que hasta ahora se perciben como alentadores frente a este nuevo fenómeno[11].
9. Habeas corpus para requerir prisiones domiciliarias para detenidos pertenecientes a grupos de riesgos [arriba]
No sin haber traído una discusión jurídica y social, diferentes órganos jurisdiccionales dispusieron prisiones domiciliarias a personas que se encontraban dentro de los grupos de riesgos, ante la posibilidad de que el Covid-19 ingrese en las cárceles. En otros casos, directamente se encomendó una protección especial del detenido dentro de la misma cárcel.
El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes resolvió que la prisión domiciliaria solicitada por un interno que hizo una huelga de hambre tendiente a que su pedido sea atendido favorablemente debe admitirse, pues se encuentra acreditada su patología que refiere HIV y EPOC por tabaquismo, antecedentes por hepatitis C y tuberculosis, encontrándose en el grupo de riesgo de acuerdo a los parámetros fijados por el Ministerio de Salud de la Nación y la Organización Mundial de la Salud (OMS) respecto de la pandemia de coronavirus Covid-19. Esto se compadece con la opinión de la Cámara Federal de Casación Penal, fundada en las regulaciones nacionales, los informes y recomendaciones de organismos internacionales, tendientes a descomprimir el hacinamiento y la sobrepoblación en las unidades penales o de las fuerzas de seguridad, que recomendó la aplicación de medidas alternativas al encierro para evitar un masivo contagio del virus[12].
Por su parte, la Cámara Federal de Casación Penal, consideró que el tribunal de mérito evaluó correctamente, en el caso concreto, los presupuestos de viabilidad del arresto domiciliario solicitado a favor del interno que padece asma, sin que los argumentos expuestos por el recurrente logren rebatir los fundamentos del decisorio impugnado. Sin perjuicio, corresponde encomendar al tribunal a quo que disponga a la Unidad Carcelaria donde el impugnante se encuentra detenido, que arbitre los medios necesarios tendientes a dar cumplimiento y extremar las medidas de prevención, salud e higiene en los términos de la Acordada 3/20 de la CFCP y la "Guía de actuación para la prevención y control del Covid-19” en el SPF[13].
En otros precedentes se rechazó la acción en razón de no darse los presupuestos legales estipulados a tales efectos. La Sala IV de la Cámara de Casación Penal recordó que los jueces deben meritar con extrema prudencia y carácter restrictivo la situación de los delincuentes que piden beneficios procesales en virtud de la emergencia sanitaria, la cual parece ser la tendencia que se impone en estos días.
10. Colofón [arriba]
El mundo atraviesa circunstancias de excepción, las que requieren un compromiso positivo de las autoridades admirativas, legislativas y judiciales. Ese compromiso debe ser desarrollado a través del adecuado cumplimiento de las funciones encomendadas por la Constitución Nacional.
El ejercicio de los poderes del Estado constituye una función esencial en tiempos de pandemia y requiere de una altísima responsabilidad de sus funcionarios en circunstancias extraordinarias. Como hemos visto con anterioridad, en estos días, la judicatura ha cumplido una tarea específica de contralor de las garantías constitucionales en juego.
En todos los casos se advierte un eslabón común que reposa en la prevalencia del derecho a la salud por sobre cualquier otro derecho constitucional en pugna. Es que circunstancias excepcionales ameritan decisiones extraordinarias, incluso cuando a través de ellas se disminuya el ejercicio de determinados derechos reconocidos constitucionalmente, pues, en definitiva, esas decisiones conllevan, –explícita o implícitamente–, la protección de un bien jurídico superlativo: el derecho a la vida.
Notas [arriba]
[1] Juez de Cámara. Ex Juez Civil y Comercial de 1ra Instancia. Doctor en Derecho. Especialista en Derecho de Daños (UBA). Especialista en Derecho Civil (U. de Salamanca, España). Posgraduado en Derecho Continental (En la U. de Paris–Francia). Posgraduado en Derechos Humanos y Derecho Constitucional (U. de Bolonia–Italia). Posgraduado en Derecho de los Contratos (UBA). Posgraduado en Derecho de la Salud (UBA). Carrera docente (UBA). Profesor de grado y Posgrado. Investigador. Autor de 9 obras jurídicas y de más de 100 artículos de Doctrina.
[2] Antes de los ataques contra sus ciudades durante la Segunda Guerra Mundial, el gobierno británico emitió y mostró tres carteles con mensajes escritos para elevar la moral y preparar mentalmente a sus civiles. Uno de ellos, “Keepcalm and Carryon” (Mantén la calma y continúa), ha crecido en popularidad a lo largo de los años porque su mensaje es aplicable más allá de su intención original. También es conmovedor ahora que el coronavirus está invocando comparaciones con la Segunda Guerra Mundial. Columna: TheWisdom Project escrita por David Allan (Director editorial de CNN).
[3] Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 11/04/2020, C., J. A. c. Estado Nacional – Presidencia de la Nación y Otro s/ amparo Ley N° 16.986, AR/JUR/9271/2020.
[4] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala de feria, 21/04/2020, Sánchez Ibarra, Gerardo Andrés c. Administración Nacional de Aviación Civil s/ Amparo, LA LEY 29/04/2020, 11, AR/JUR/12432/2020.
[5]Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala de feria, 01/04/2020, Spirito, Romulo Augusto c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro s/ Amparo de salud, AR/JUR/6882/2020.
[6]Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala de feria, 06/04/2020, D., C. J. c. EN – PJN s/ Amparo Ley N° 16.986, AR/JUR/7859/2020.
[7] Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, 24/04/2020, Irigoyen Cundom, Arturo José s/ Amparo, AR/JUR/13138/2020.
[8] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala de Turno, 31/03/2020, Causa n° 8054/2020–0, AR/JUR/6639/2020.
[9] Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 11/04/2020, C., J. A. c. Estado Nacional – Presidencia de la Nación y Otro s/ amparo Ley N° 16.986, AR/JUR/9271/2020.
[10] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala de Turno, 28/03/2020, Causa N° 8035/2020–0 s/ Hábeas corpus, LA LEY 07/04/2020, 8, AR/JUR/5518/2020.
[11] Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nro. 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 21/04/2020, Asociación Civil XXX s/ Habeas Corpus, AR/JUR/12780/2020.
[12]Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, 26/04/2020, A., H. G. s/ Prisión domiciliaria, AR/JUR/13954/2020.
[13]Cámara Federal de Casación Penal, Sala de feria, 09/04/2020, A. P., J. s/ recurso de casación, AR/JUR/9263/2020.
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