La compra de tierra por parte de extranjeros

Comentario a la Ley N° 26.737

Javier Reigada E.*

El 27 de diciembre de 2011 el Congreso de la Nación Argentina dicta la ley 26.737 denominada “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales”. Esta regula la adquisición de tierras por parte de extranjeros.

Establece un tope de superficie a adquirir el cual rige tanto para personas físicas como para personas jurídicas y sus obligaciones negociables o debentures.

Su fin sería la protección de la soberanía y preservar la propiedad y tenencia de las tierras en manos de productores nacionales.

Comentaremos la ley en base a las normas constitucionales, a las normas nacionales y también directamente sobre el articulado de la misma ley. Nos referiremos también a su reglamentación a cuestiones prácticas que hacen al cumplimiento de su fin y a sus consecuencias.

I. Las normas de rango constitucional [arriba] 

El art. 2 inc. b) la ley establece como objeto: “Regular, respecto de las personas físicas y jurídicas extranjeras, los límites a la titularidad y posesión de tierras rurales, cualquiera sea su destino de uso o producción”

El art. 3 inc. a) la ley restringe la compra a: “Personas físicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su domicilio real en territorio de la Nación Argentina”.

Ello con las excepciones previstas en el art. 4 que excluye de las prohibiciones de la ley a aquellas personas físicas que tengan más de diez años de residencia continua, permanente y comprobada en el país, reduciendo el plazo a cinco años en caso de tener hijos argentinos o estar unidos en matrimonio con ciudadano/a argentino/a, siempre debiendo demostrar residencia continua, permanente y comprobada en el país por igual término.

A nuestro entender la ley sería contraria los siguientes artículos de la Constitución Argentina:

a) El art. 14 por el que “todos los habitantes” pueden “ejercer toda industria lícita”, “comerciar” y “usar y disponer de su propiedad”. El mencionado artículo no dice los “ciudadanos” (o los argentinos)- por lo que los extranjeros que habitan el país están incluidos. La ley en análisis contradice dicha norma. Demás está decir que si un extranjero decide habitar esta tierra, en ese caso la compra de tierra por parte de éste de ninguna manera puede ser considerada como especulativa. La República Argentina tiene una importante y satisfactoria experiencia inmigratoria basada precisamente en la entrega y/o venta de tierra a los extranjeros. Independientemente de la buena experiencia inmigratoria ya recibida por nuestra nación, el hecho claro es que difícilmente pueda hablarse de especulación con la compra de tierra máxime si decide explotarla. Se da entonces la paradoja de que se privilegia al inmigrante sin recursos, losl que muchas veces debe ser mantenido por el Estado Nacional o los Estados Provinciales usando los recursos de educación, salud, etc., que del inmigrante con fines de explotación de los recursos naturales del país con intención de invertir para dicha producción. 

b) También es contraria al art. 16 que establece que “Todos sus habitantes son iguales ante la ley”. Este no es un detalle menor ya que no sólo puede generar un sinnúmero de conflictos judiciales sino que, sería un antecedente xenófobo, puesto que el mismo se hace evidente con la desigualdad de trato.

c) En lo que respecta al art. 17 éste establece la inviolabilidad de la propiedad para todos los habitantes. Impedir la posibilidad de acceder a la propiedad es la violación inicial ya que si no se puede acceder a la misma ya se está violando dicho derecho. Los tratados internacionales a los que la Nación se ha adherido protegen dicho derecho. El Tratado Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone en su art. 2 inc. 2 que: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”[1] El hecho de que el inc. 3 de dicho tratado establezca que “podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos”, no afecta el derecho de los extranjeros en el caso que nos ocupa; por el contrario, el juego armónico de las normas constitucionales y el tratado más lo garantiza, que lo limita, en un todo de acuerdo con lo expresado por el art. 5 inc. 2 del referido pacto que establece que: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.”

d) En lo atinente al art. 20 éste establece que “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos del ciudadano” entre otros “poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos” y previene asimismo que: “no están obligados a admitir la ciudadanía”.

La ley contradice este derecho constitucional puesto que obliga, aún en los casos de excepción del art. 4 a admitir ciudadanía, sino del adquirente, de su cónyuge o de sus descendientes.

e) También es contraria al art. 25 que dispone que el Gobierno Federal … “no podrá restringir, gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra….”. Como vemos esta norma como el art. 20 precedentemente tratado se refieren en forma precisa a la calidad de extranjero en nuestro país otorgándole a éste una serie de garantías a fin de cumplir con el expreso mandato que se evidencia en toda la Constitución Nacional de promover una inmigración que sea de utilidad para el desarrollo del país considerando a tal efecto como una pauta fundamental el laboreo de la tierra. Si no puede restringir ni gravar con impuesto alguno su ingreso, evidentemente la limitación de adquisición propuesta por la ley no tiene cabida en nuestra normativa constitucional. Puede verse entonces que las normas de la Carta Magna se ven contrariadas por la ley, máxime cuando se aplicará, según su art. 3 inc. a) a: “Personas físicas de nacionalidad extranjera, tengan o no su domicilio real en territorio de la Nación Argentina.”

II. Las normas nacionales [arriba] 

Las normas del Código Civil:

La ley que tratamos podría entenderse que ejercer los derechos hereditarios a los herederos que sean extranjeros ya sean estos por mandato legal o por vía testamentaria. Pero además obliga al juez que intervenga en el sucesorio a optar entre incumplir el art. 3410 sgtes. y ccdtes. del Código Civil que no hacen diferencia entre herederos nacionales y /o extranjeros o el art. 7 de la ley.

El art. 7 de la ley prevee: “Todos los actos jurídicos que se celebren en violación a lo establecido en la presente ley serán de nulidad total, absoluta e insanable, sin derecho a reclamo indemnizatorio alguno en beneficio de los autores y partícipes del acto antijurídico. A los efectos de esta disposición se considerarán partícipes quienes hicieran entrega de las tierras u otorgaren instrumentos, públicos o privados, que conformaren el obrar antijurídico, los que responderán en forma personal y solidaria con su patrimonio por las consecuencias dañosas de estos actos. La autoridad de aplicación está facultada a examinar los actos jurídicos conforme su naturaleza real, sin sujetarse al nombre que le impongan las partes otorgantes.

Demás está decir que con las graves penas que dicho artículo establece va a costar mucho que un juez se avenga a autorizar la inscripción de la declaratoria de herederos a favor de un heredero extranjero en el correspondiente registro inmobiliario. No menos conflictivo es el hecho de no poder testar a favor de un extranjero, limitación que también viola no sólo las normas del Código Civil al respecto, sino también el art. 14 de la Constitución Nacional ya tratado en el presente trabajo.

Las normas de la ley de sociedades.

Las limitaciones societarias se basan en un principio del art. 3 inc. b) que establece que se considera como de titularidad extranjera, “toda adquisición, transferencia, cesión de derechos posesorios, cualquiera sea la forma, denominación que le impongan las partes, y extensión temporal de los mismos”, a favor de las personas jurídicas “constituidas conforme las leyes societarias de la Nación Argentina o del extranjero, cuyo capital social, en proporción superior al cincuenta y uno por ciento (51%), o en proporción necesaria para formar voluntad social mayoritaria independientemente del porcentaje accionario, sea de titularidad de personas físicas o jurídicas, de nacionalidad extranjera, en las condiciones descriptas en el inciso precedente”. Sin embargo el inc. b) 1 del referido artículo dispone la limitación al 25% en las sociedades que sean controladas -la mención del porcentaje en un “ratio” del 25% resulta innecesaria cuando el mismo inciso prevé que no podrán adquirir cuando la participación de la sociedad extranjera implique que pueda decidir la voluntad social independientemente del porcentaje. En consecuencia si cualquiera sea su porcentaje no quedan autorizadas las sociedades en las que las acciones que representen los votos de personas jurídicas o físicas extranjeras puedan decidir la voluntad social (se refiere seguramente al caso en que lo extranjeros tienen una participación política en la sociedad con una participación accionaria minoritaria y los restantes accionistas acciones preferidas que carecen de voto), la mención del 25% resulta innecesaria si lo que importa es que pueda formar la voluntad social. En consecuencia con esta limitación se está en un porcentaje menor al del enunciado en el art. 3 inc. b), máxime cuando el referido inc. b) 1 aclara que se refiere a ese porcentaje “o tengan los votos necesarios para formar voluntad social mayoritaria independientemente del porcentaje accionario”. Cabría preguntarse que si se diera la situación inversa, o sea si rige la prohibición en caso de que los accionistas de origen nacional sean minoría pero tuvieran los votos necesarios para formar la voluntad social.

El inc. 3) crea la contradictoria situación de que una sociedad argentina no puede pedir un financiamiento en el exterior que implique, en caso de incumplimiento la participación del acreedor en la sociedad por más de un 25 % de su capital accionario. Ello es contrario a la limitación general en la norma, del 51% impuesto por el punto b) del art. 3. En efecto, una sociedad cien por ciento de capital nacional debería poder endeudarse en debentures hasta un 50% de su capital para estar en una situación similar a las sociedades de capital nacional y extranjero referida en el punto b) ya citado.

Respecto al art. 3 inc. b) 2 se estaría refiriendo al socio aparente, cuya figura está prevista por el art. 34 de la LS y se entendería su limitación si fuera el caso contrario o sea un prestanombre nacional para una persona física o jurídica extranjera que adquiera la propiedad rural. Mas si se trata de una persona extranjera que actúa como socio pero no lo es, la limitación -sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el art. 34 de la LS- no se advierte el sentido a los fines que busca proteger la ley.

Finalmente, respecto al art. 3 inc. b) 5) no es claro el motivo por el que se incluyen a la Agrupación en Colaboración y Unión Transitoria de Empresas, cuando su objeto no puede tener por fin la adquisición de propiedades del tipo de las que trata la ley.

La Agrupación en Colaboración tiene por fin, según lo establece el art. 367 de la LSC “establecer una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades” a su vez el art. 368 del mismo cuerpo legal dispone: “La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro. Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las empresas agrupadas o consorciadas.” Debe considerarse que “Lo que caracteriza a la AEC es que el ámbito de actuación es interno, su finalidad está dirigida a la prestación de servicios o aprovechamiento de la actividad desarrollada para los partícipes sin que constituya una prestación directa a terceros. Se trata de facilitar o desarrollar fases de la actividad empresarial de sus miembros, según la clara descripción del artículo 367 de la LSC.[2] O sea que su inclusión no se ve en qué puede servir a los fines de la ley.

A su vez Unión Transitoria de Empresas se constituye según el art. 377 de la LSC “para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República”. Queda en claro entonces que su inclusión en la ley era innecesaria.

III. La propia ley [arriba] 

La definición del art. 1, última parte, de la ley que establece que: “A los efectos de la presente ley se entenderá por tierras rurales a todo predio ubicado fuera del éjido urbano, independientemente de su localización o destino”, con ello entonces podría verse impedido cualquier desarrollo urbano o turístico que no tenga por fin la explotación rural, ya que la ley, con esa pormenorización que ya se indicó es contraria una buena redacción legislativa, precisa; “independientemente de su localización o destino”. Demás está decir que resulta difícil pensar en una urbanización que alcance a tener mil hectáreas, pero un emprendimiento de este tipo, a pesar de implicar la realización de un ejido urbano, por estar fuera de éste, estaría vedado por la ley. Lo mismo ocurriría con la ampliación de una fábrica si la misma superara la limitación de superficie establecida en el presente para terrenos rurales, ello aunque dicho predio no lo sea, ya que la ley no tiene en cuenta su localización o destino. O sea que si una empresa extranjera tiene ya tres fábricas y quiere montar una nueva fuera del ejido urbano, si supera el límite de superficie no podría montarla.

Los arts. 12 y 15 al crear el Registro Nacional de Tierras Rurales, donde deberán inscribirse los extranjeros “denunciándose” como tales, lleva al recuerdo de las listas nazis en el que las personas de raza judía debían registrarse, con las nefastas consecuencias que ello ocasionó. Si su fin es poder advertir que un extranjero al comprar tierras ha superado el tope, no es la mejor redacción la utilizada por la ley.

IV. Cuestiones prácticas, la ley y algunas consecuencias [arriba] 

En el punto 3) de la exposición de motivos del proyecto en que se basó la ley en análisis se dice “Debe destacarse que sin este relevamiento catastral y dominial no puede regularse, fehacientemente, la limitación del dominio o tenencia extranjera sobre las tierras rurales alcanzadas por este proyecto” Ello implica que cuando se redactó no se conocía con claridad qué porcentaje de tierra estaba en manos extranjeras A fin de tomar una decisión de la importancia de la norma, indudablemente se debería haber efectuado un estudio serio referido a la posesión de tierras por parte de extranjeros y no dictar una ley basada en suposiciones. Independientemente de la incorrecta redacción jurídica de lo transcripto, la propia exposición de motivos del proyecto en el que se basó la ley admite que actualmente no se está en condiciones de regular en forma “fehaciente” -indudablemente el término es incorrecto y debió decirse en forma “adecuada”- la limitación del dominio o tenencia extranjera de la tierra; otra opción es que se haya querido expresar que no había datos fehacientes para la determinación del alcance de la limitación de venta. Sea cual fuere el sentido que se le quiso dar, la exposición de motivos del proyecto admite que la regulación que propicia no tiene fundamento alguno y que para su sanción se necesitaba previamente saber en forma concreta cómo y por cuánto se debe limitar la compra por parte de extranjeros. 

El relevamiento del Registró estableció que el 5,9% está en manos de extranjeros. Si el límite es del 15% queda en claro que ninguna urgencia había en dictar la ley si en más de cien años –contando sólo a partir de la etapa inmigratoria- no se había vendido ni la mitad del porcentaje que se considera “de riesgo”.

Otras cuestiones:

El art. 9 impone una restricción adicional que es la de que el tope del 15% del total de las tierras del país no podrá ser superior al 30% por extranjeros de un mismo país, la que se aplica no sólo nacionalmente sino también en cada provincia y en cada municipio (art. 8). Con ello la igualdad ante la ley se vería violada con los propios extranjeros quienes si son de una misma nacionalidad podrán tener derechos unos sí y otros no, lo que demuestra una forma supina de desvirtualización del principio constitucional del art. 16 de nuestra norma fundamental.

Si está ley hubiera existido a principio de siglo, la localidad de Gaiman en Pcia. de Chubut donde se cosechó el trigo que ganó un premio internacional en Inglaterra por su calidad, no hubiera existido. En efecto, los pobladores galeses que ocuparon esas tierras, donde que nadie explotaba, superaban la limitación por nacionalidad impuesta por la ley por lo que la Colonia de Galeses allí instalada jamás hubiera existido. Hoy sin trenes ni otras pautas de desarrollo que son las que tiene ocuparse el Gobierno Nacional, en Gaiman ni siquiera se siembra trigo; por ello difícilmente sin la infraestructura necesaria y con las limitaciones de esta ley se muden a este país agricultores, como ocurrió en la época dorada en que la inmigración hizo grande a nuestra Patria.

La limitación se hace definitivamente prohibición en los casos en que “contengan o sean ribereños de cuerpos de agua de envergadura y permanentes” (art. 9 inc. 1) y en “Los inmuebles ubicados en zonas de seguridad de frontera con las excepciones y procedimientos establecidos por el decreto ley 15.385/44 modificado por la Ley 23.554.” (art. 9 inc. 2). La falta de precisión de qué significa cuerpo de agua de envergadura, dará motivo a infinitas disquisiciones, ello en caso, reitero, de que algún extranjero decida invertir en tierras.

Finalmente la mención del art. 17 no era necesaria a la luz de lo establecido por el art. 3 del Código Civil que establece que las leyes no son retroactivas salvo disposición en contrario y ello siempre que no afecten derechos amparados por garantías constitucionales.

La reglamentación:

La reglamentación del decreto PEN nº 274/2012 establece en su art. 10 que: “En tanto no se haya determinado la equivalencia, rige el límite máximo de UN MIL HECTAREAS (1.000 ha) en todo el territorio pendiente de determinación para el otorgamiento de los certificados de habilitación”. El efecto de esta limitación es similar a la de amontonar toda la carga en un borde de un avión o barco. Me refiero a que cualquier inversor extranjero –que a pesar del dictado de la ley aún tenga ánimo de adquirir tierras- lo hará en las zonas núcleo de mayor desarrollo y rendimiento y estratégicamente mejor desarrollada debido a la limitación de la superficie a adquirir y hasta llegar al límite del art. 9.

Otro error es la determinación de la cantidad de tierra que puede adquirir un extranjero, estableciendo el art. 10 un tope de mil hectáreas en la “zona núcleo” o su equivalencia.

Esta limitación perjudica en grave forma a las economías rurales en desarrollo donde las tierras son muy baratas por la necesidad de grandes inversiones para su factibilidad, la equivalencia determinada por el Consejo Interministerial de Tierras Rurales -que está otorgando al PEN y a las provincia una capacidad legislativa- no considera que en las zonas menos rendidoras del país, nadie invertirá en adquirir una parcela de tierra que debido a la equivalencia resulte muy chica si con ello no puede recuperar una inversión en escala. Eso es lo que ocurre con las tierras que deben desarrollarse porque carecen de la capacidad que tienen otras tierras más favorecidas.

Se da la paradoja que las equivalencias provinciales dadas por decretos de dichas provincias, fijan límites menores al de la ley. Tierra del Fuego fija un límite igual cuando la mayoría no son tierras aptas para agricultura sino pecuarias con una receptividad de media vaca por hectárea. No puede haber comparación con la zona núcleo porque es impensable que en la misma, salvo en algún potrero de pésima calidad, se utilice para la actividad pecuaria.

Mientras que las zonas donde la única posibilidad de desarrollo estén basadas en la inversión a gran escala estarán a merced de los grandes grupos económicos locales, que serán los únicos habilitados a efectuar la inversión, por lo que allí sí podrá llegar a existir –sino especulación- un ejercicio de posición dominante frente al pequeño productor regional. En definitiva de acuerdo a como se han establecido la equivalencias se frenará el crecimiento de territorios casi desérticos, que la experiencia histórica muestra que fueron laborados por extranjeros en extensiones que superaban el límite que impone la ley o que surgen de su equivalencia con la denominada “zona núcleo”.

Notas [arriba] 

*Abogado

[1] Redacción idéntica al art. 1º del Pacto de San José de Costa Rica, Convención Americana sobre Derechos Humanos.
[2] Código de Comercio Comentado y Anotado Tº III Adolfo A.N. Rouillón Director. 1ra. Edición Pag. Nº 856. La Ley