Impacto del nuevo código civil en materia de discapacidad. El desorden mental como problemática jurídica*

Luis Alberto Valente

Introducción [arriba] 

Sin lugar a dudas, el nuevo Código Civil introdujo sustanciales reformas en lo relativo al tratamiento jurídico de los enfermos mentales.

A su vez, la carga dogmática que envuelve a la problemática de marras obliga a un replanteamiento a tono con los documentos internacionales que por tener como norte a los Derechos Humanos, goza de alto voltaje jurídico a la par de aquellos expresamente reconocidos por la Constitución Nacional (art.75 inciso 22 CN).

Más aún si se trata de documentos jurídicos que promueven la igualdad de oportunidades y de trato, como así, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados de los derechos humanos (art.75 inciso 23)

Nos referimos –concretamente- a la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) de enorme relevancia en la profunda contemplación de la reforma y que fuera aprobada por ley 26.378 de 2008.

En sentido congruente es interesante recordar lo que se desprende del preámbulo de la Convención en el sentido de reconocer la diversidad proveniente de éste colectivo; como así, la autonomía e independencia individual de las personas, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones, y a su vez, reconocer los aportes que pueden brindar a la comunidad.

Con ella se introduce un cambio paradigmático ya que se pueden apreciar tres elementos. En primer lugar se trata de una revisión de la teoría basada en derechos. Segundo un nuevo enfoque de la discapacidad. Y por último, la Convención introduce un concepto social y no individual de discapacidad.1

Una teoría de la justicia basada en derechos implica aludir a una sociedad justa, organizada para que los derechos de las personas se realicen y en igualdad de condiciones con los demás.

Evitar legitimar y consolidar relaciones de poder, la que se patentiza cuando los estereotipos convierten a las personas en dependientes de otras.

Hay una dominación económica pero sobre todo cultural basada en el no reconocimiento del otro y en la falta de respeto, en la opresión que obstaculiza el autodesarrollo ya que se le niega al sujeto expresar los propios sentimientos y, todo ello desde su perspectiva e intereses.

Hay una explotación, marginación y falta de poder que da pie a un derecho antidiscriminatorio.

No resulta inadvertida la obligación del Congreso de sancionar leyes que promuevan los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y de trato o dando incentivos y evitando la discriminación (art. 75 inciso 19 y 23 CN).

A su vez, no puede olvidarse la ley 23.592 referida a actos u omisiones discriminatorias fundadas por ejemplo en condiciones sociales o caracteres físicos. Ya el preámbulo de la Convención al que antes aludíamos rechaza todo tipo de discriminación ya que la misma vulnera su dignidad y el valor inherente del ser humano

A partir de un derecho antidiscriminatorio puede pensarse en un tratamiento diferente de la vulnerabilidad pensando que muchas veces es la sociedad la que digitaliza las capacidades e identidades.

No puede dejar de señalarse que un modelo social de discapacidad ubica el problema de la discapacidad dentro de la misma sociedad y de allí que la plena integración de ésta población se orienta hacia la paulatina eliminación de las barreras ambientales, físicas e intelectuales que limitan la participación e integración de las personas con discapacidad en la sociedad.

La discapacidad es determinada por un ambiente sociocultural discriminante y hostil.

En tal sentido, el preámbulo de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad parte por reconocer que ésta última es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción de la persona con su entorno evitando su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás.

En éste breve repaso no puede obviarse a la Ley Nacional de Salud Mental nº 26.657 de enorme proyección jurídica en relación a la materia aquí considerada.2

Al mentado plexo normativo se suma lo dispuesto por el Código Civil y Comercial en orden a la restricción a la capacidad (Sección 3ª del Capítulo 2 – referido a la Capacidad correspondiente al Título Persona Humana-, y a su vez, del Libro Primero-Parte General-).

De lo expuesto se desprende que cada conjunto de normas responde a su propia ratio. Sin embargo, ello no obsta por adelantar que los sistemas jurídicos deben dimensionarse en función de conceptos que los aglutinan de forma sistemática así por ejemplo cuando meced a la entrevista personal que el juez debe efectuar de forma personal con el interesado (art.35 del Cód. Civil y Comercial) la norma dispone que se debe asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables.

Respecto a éstos conceptos jurídicos debe analizarse los preceptos de la Convención de las Personas con Discapacidad que determinan que la accesibilidad a entorno (Preámbulo de la Convención, art. 3 inciso f y disposiciones concordantes de aquella) se relaciona a la idea de no entorpecimiento del ejercicio de los derechos a fin de que puedan gozar de aquellos en igualdad con los demás.

Del mismo modo cuando el Código habla de “ajustes razonables” se refiere a las adaptaciones o modificaciones necesarias a fin de garantizar el goce y ejercicio de los derechos en igualdad con los demás (art. 2 y concs de la Convencion)

En el presente análisis nos referiremos al “desorden mental” como problemática jurídica.3 De acuerdo a lo expuesto la restricción de la capacidad debe ser justipreciada a la luz de todo el plexo normativo cuyo norte es esa dificultad que sufre el colectivo de marras.

La reforma y sus reglas en materia de capacidad. Dos encuadres diferentes [arriba] 

Algunos lineamientos

De lo expuesto se infiere que nuevos parámetros gobiernan a una tradicional problemática.

El Código Civil y Comercial consta de una normativa remozada y actualizada, vale decir, que está en un todo de acuerdo con Convenios Internacionales y con la ley de Salud Mental que en su art. 2º considera parte integrante de la ley aquellos Principios y Declaraciones Internacionales que protegen a los enfermos mentales y que establecen pautas para la correcta atención de aquellos.

El nuevo Código se pone a tono con tales directivas. Se trata de reconocer los derechos sin perjuicio de restringir la capacidad del sujeto pero en tanto su problemática lo aconseje, pensando en su beneficio y alejándolo de la mirada estigmatizante que en definitiva implica segregarlo del medio o de la interacción social. La vieja terminología jurídica (algo desdeñosa con las cualidades personales en sí misma) se refería a los “dementes”, “insanos”, “interdictos”, “peligrosidad”, etc.. De allí que en definitiva, una nueva concepción exigen una ajustada revisión de los tradicionales conceptos.

Un tratamiento cuya objetividad parta por el respeto en todos los aspectos de la vida. Así por ejemplo (sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante), no se trata de cerrar los hospitales que albergan a éstos enfermos, sino de “desmanicomializar”, o más exactamente superar el tradicional modelo manicomial, reformulándolo lo que a su vez, implica una transformación de las prácticas cotidianas, y de esa manera, poniéndolo a tono con el debido respeto a los Derechos Humanos (ésto puede verse en los lineamientos sentados por el art. 41 del Código que se refiere a la internación sin consentimiento de la persona y tenga o no restringida su capacidad).

A su vez., se trata de corregir adversidades resaltando las potencialidades de un colectivo de personas en sufrimiento mental. Como dice Amarante la temática de los Derechos Humanos asume aquí una singular expresión. Se trata de la inclusión de nuevos sujetos de derechos y de nuevos derechos para los sujetos en sufrimiento mental.4

En sentido coincidente, la Convención sobre las Personas con Discapacidad se refiere a la consideración de los valores y potencialidades de éste colectivo, y en relación a ello, destaca la necesidad de promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportes que pueden realizar éstas personas (art.8 letra c de la CDPD).

En el mismo lugar se destaca la necesidad de fomentar actitudes receptivas y promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad, considerando sus aportes y promoviendo programas de formación acerca de la sensibilidad que tenga en cuenta los derechos de éste colectivo (art. 8 citado de la CDPD)

Lo expuesto explica que la sentencia que restrinja la capacidad del sujeto no deberá excederse, debiendo ajustarse celosamente a la situación del enfermo “especificando las funciones y actos que se limitan y procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible” (art. 38 del Código), pues la restricción de su capacidad de ningún modo puede implicar en los hechos anularlo sino justificar jurídicamente la situación del interesado.

En definitiva, re dimensionar la problemática implica re diseñarla al compás de los nuevos tiempos, suprimiendo ideas estigmatizantes y discriminatorias, y reemplazándolas por otras que apunten a la verdadera situación del sujeto de derecho, a sus limitaciones pero también respetando sus potencialidades.

Los principios generales del Código Civil y Comercial.

El art. 31 del Cód. Civil y Comercial establece reglas generales relativas a la restricción a la capacidad de ejercicio.

En una muy somera alusión a sus sustanciales principios podemos establecer algunas conclusiones:

• La capacidad de ejercicio de la persona humana se presume, siendo sus limitaciones de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de las personas. A su vez, la restricción procede para determinado o determinados actos.

• Toda intervención tiene carácter interdisciplinario tanto en el tratamiento como en el proceso judicial y en lo que hace a éste e último, es de rigor su participación con asistencia letrada, que eventualmente y si carece de medios debe ser proporcionada por el Estado. En cuanto a la solución que se adopte debe priorizar las alternativas menos restrictivas para sus derechos y libertades.

• Tiene derecho a recibir información a través de aquellos medios que resulten adecuados para su comprensión, y a su vez, deben priorizarse aquellas alternativas terapéuticas que resulten lo menos restrictivas posibles para sus derechos y libertades.

La enfermedad mental es el factor determinante en la medida que signifique una alteración mental suficiente o prolongada de suficiente gravedad y siempre que se estime que del ejercicio de la plena capacidad del interesado pueda resultar daño a su persona o bienes (art.32 del Cód. Civil y Comercial).

A su vez, la magnitud de la enfermedad será la determinante respecto del dictado de las medidas que requieran la intervención y que facilitan el ejercicio de los derechos del enfermo. De manera que aún estando internado puede ejercer sus derechos si lo primero no afecta a lo segundo, como así, puede poseer libertad ambulatoria pero no es recomendable que por sí solo ejerza sus derechos.

Es decir, el grado de desorden mental determina la magnitud de la restricción.

En otros términos, la nueva forma de apreciar la problemática obliga al operador jurídico a justipreciarla en función de un sistema graduable y flexible adaptando la aptitud de ejercicio a las circunstancias puntuales del sujeto y respetando fundamentalmente su autonomía personal.

De allí que las limitaciones tengan carácter excepcional y se impongan siempre en beneficio de la persona.

A su vez, que toda intervención tenga carácter interdisciplinario es un principio que está en íntima relación a que la problemática no responde sólo a patrones psiquiátricos, pues la realidad de sujeto enfermo no es sólo su patología médica, sino también, puede haber factores ambientales, psicológicos, económicos, culturales, etc., que son determinantes o contribuyen a desarrollo de la patología.

A su vez, en todo el proceso la persona mantiene una participación activa, y en el mismo sentido, tiene derecho a que se le proporcione toda la información posible a través de medios y tecnologías adecuadas a su comprensión. Del art. 2 de la Convención de marras se desprende la sencillez y facilidad de la comunicación, lo que a su vez, supone acercarse y posicionarse en la realidad del enfermo.

Es que déficit intelectual, en principio, no le impide conocer su realidad y eventualmente exteriorizar su voluntad.

La humanización de los recursos terapéuticos permiten comprender que pueden existir esos recursos que sean lo menos restrictivos posibles para la libertad de la persona, limitando por ejemplo la restricción hospitalaria o el indiscriminado apego a los medicamentos (desmedicalización) y promoviendo, a su vez, una terapia realizable en ámbitos sociales y familiares.

En tanto, debe entenderse que la restricción a su capacidad no debe impedirle llevar a cabo una vida independiente, vale decir, el igualdad de condiciones con los demás (art. 19 de la Convención), lo que implica justipreciar acabadamente la causa de aquella restricción, sus consecuencias; por lo que en su momento, la sentencia debe celosamente especificar las funciones y actos que se limitan procurando que la restricción de la autonomía sea la menor posible (art.38 del Cód. Civil y Comercial)

Dos encuadres diferentes.

El nuevo artículo 32 –párrafos 1 y 4del Código Civil se refieren a dos categorías diferentes. Por un lado, a quienes sólo requieren restricción de su capacidad para determinados actos (art.32, párrafo1). Y por el otro, a quienes la alteración le impide interaccionar con el entorno y le resulte imposible expresar su voluntad (art.32 párrafo 4 del Código).

La diferenciación se corresponde a la idea de la declaración de capacidad restringida y la declaración de incapacidad. El debido proceso (art. 18 C. N.) marcará la magnitud de la declaración.

La figura del inhabilitado (por el nuevo ordenamiento) se reserva para el supuesto de prodigalidad (art. 48 y siguientes del Código)

Al presupuesto relativo a “la alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad”, se le adiciona la problemática del adicto, y se deja bien claro que la estimativa debe recaer sobre la posibilidad de que esa alteración o adicción permitan suponer que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar daño a su persona o a sus bienes” (art.32 Cód. Civil y Comercial).

En éstos casos procede la restricción de la capacidad. A su vez, si por causa del trastorno la persona se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con el entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, en este caso, procede declarar su incapacidad y designarle un curador (art.32 última parte).

Este último es un supuesto excepcionalísimo que sólo procede ante las puntuales circunstancias que celosamente describe el dispositivo..

A su vez, teniendo una finalidad protectoria de los Derechos Humanos involucrados, la simple posibilidad del perjuicio es lo que determina la declaración respectiva cuyo norte pasa por pronunciarla en beneficio de la persona respetando y protegiendo su autonomía.

A su vez, el concepto alteración mental es abarcativo de una amplia variedad de supuestos que van desde enfermedades mentales tipificadas por la ciencia psiquiátrica pasando por la resultante de personalidades anormales no patológicas y hasta personas con un deterioro cognitivo derivados de una causa orgánica. Y en cuanto a la voz adicciones debe vincularse con la idea que genera la expresión “uso problemático de drogas legales e ilegales” que efectúa la Ley de Salud Mental 26.657 art. 4º. 5

En materia de restricción de capacidad y los fines del Código Civil, se suprime como categoría autónoma la del sordomudo pues ésta limitación, por sí misma, no impide el pleno desenvolvimiento del sujeto, pero ello, en la medida en que la puntual problemática no requiera restricción a su capacidad.

Sin embargo y en lo referente a la Convención de las Personas con Discapacidad, su ratio, permite preceptuar acerca de cuestiones vinculadas a los sordomudos, como por ejemplo, el art. 2 que se refiere a la forma de comunicarse y el lenguaje; el art. 4 al referirse a tecnologías de apoyo, etc.)

A la persona mayor de trece años se le puede restringir su capacidad en la medida en que padezca una adicción permanente o prolongada de suficiente gravedad de que pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes (art.32 –primer parte Cód. .Civil y Comercial). El dispositivo es congruente con lo dispuesto en torno la involuntariedad por falta de discernimiento para los actos lícitos, dejando a salvo lo establecido en disposiciones particulares (art.261 inciso c Cód. Civil y Comercial)

En éste caso se le nombra el o los apoyos necesarios (art.43 Cód. cita) y se debe especificar los ajustes razonables.

La segunda hipótesis, como se dijo, se trata de la persona absolutamente imposibilitada de interaccionar con el entorno, y que tampoco puede expresar su voluntad. En tal caso el juez debe declarar su incapacitación total y el nombramiento de un curador que la represente (art.101 letra c-última parte-, art. 138 y concordantes del Cód. Civil y Comercial)

Es que el modelo social de discapacidad entiende que ésta debe ser concebida dentro de la misma sociedad y la integración implica la eliminación o disminución de las barreras ambientales, sociales, físicas e ideológicas que limitan la integración o participación de éstas personas en la sociedad

Se hace hincapié en una concepción cambiante de la discapacidad, pues se ha pasado de centrarse en la patología y sus proyecciones, a ponderarse la interacción misma entre las limitaciones funcionales de la persona y el ambiente social y físico que la rodea.6

Pero en materia de capacidad (o mejor, incapacitación), en puridad, no corresponde hablar en términos de integración sino más bien de interacción. De una concepción puramente estática (enfermedad que impide la integración) se pasa a una concepción dinámica (las consecuencias que produce la enfermedad y en referencia a la interacción de la persona con su entorno).

No cuenta en sí la enfermedad sino las consecuencias que proyecta la misma y en cuanto interfiere decididamente en su medio.

Bajo tales lineamientos se puede hablar de incapacitación, pues ella acaece en la medida en que las limitaciones afecten la implicación de la persona con su entorno.

La incapacidad es la consecuencia de la interacción entre una condición individual y la existencia de barreras sociales. La manera en que la sociedad está organizada es la que produce la incapacidad: la persona no puede actuar por sí, y de allí, necesita un curador que la represente.

Si se quiere la incapacitación (que es excepcional), puede ser vista desde una perspectiva ecológica ya que suele aludirse a la interacción con las propias variables ambientales (el ambiente físico, las situaciones sociales y los recursos)

En función de la problemática, se trata de establecer no solo la inteligencia7 sino también la conducta adaptativa, la que a su vez es multidimensional ya que comprende habilidades motoras y destrezas, habilidades para una vida independiente, y también., cognitivas y de competencia social (búsqueda de amigos, interacción con otros, razonamiento social, etc.)

En su caso, la sentencia debe determinar la extensión y el alcance de la restricción y especificar los actos y funciones que se limitan señalando las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación (art. 38 del Código).

La sentencia es declarativa y puede ser revisada: 1) a instancia del interesado en cualquier momento; 2) o bien, en un plazo no superior a tres años sobre la base de informes interdisciplinarios y mediando audiencia personal con el interesado (art.40 del Cód. Civil y Comercial).

De lo expuesto se infiere una nueva estimativa, ya que la discapacidad no es fija; sino más bien fluida, continua y cambiante dependiente del ambiente personal del enfermo de allí la necesidad de acudir a la noción de inteligencia y conducta adaptativa.8

Ello impone considerar que una visión evolutiva implica la revisión constante de la sentencia pues la misma sólo se justifica si íntimamente permanece enlazada con la actual situación del sujeto.

A su vez, la internación sin consentimiento de la persona es de carácter excepcional y procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y en las reglas del Código (art.41 Cód. Civil y Comercial). Entre otros parámetros éste establece que es una medida de carácter restrictiva que sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad sea para la persona o terceros (art.41 Cód. Civil y Comercial letras b y c).

La ley apuesta a una actuación del sujeto desarrollado en un marco de libertad.

El mental disoder como problemática jurídica [arriba] 

La enfermedad mental no puede ser disociada del sujeto que la padece y de allí que debe tenerse en cuenta sus vicisitudes, sus problemas concretos en la vida cotidiana, su trabajo, su familia, sus proyectos, sus deseos.

Si se ubica la problemática de los trastornos mentales (mental disorder) no puede negarse que ellos comprenden una amplia gama de problemas, tanto mentales como de comportamiento, y que a su vez poseen disímiles síntomas. En tal sentido, la psicopatología es el estudio cientifico de los trastornos mentales.9

Pueden estar asociados con regiones o funciones del cerebro relacionadas a un contexto social.

Como se dijo y en la medida en que esos trastornos generen en quien los padece posibilidad de daño a la persona o bienes, debe en tal caso, declararse la restricción de su capacidad (art.32 Cód. Civil y Comercial).

En otros términos y como se dijo a los fines de la capacidad, se ubica la cuestión bajo la égida de los trastornos mentales que puedan generar daños a la persona o bienes del enfermo.

Un enfoque amplio de la problemática puede llevar a concluir que se trata de un tratamiento protectorio que contribuye a clarificar la calidad de vida de un conjunto de personas que padecen un trastorno mental o de adicción.10

Esto último surge de la misma razón de ser por la cual se restringe la capacidad de la persona ya que siendo una medida excepcional se impone siempre en beneficio de la misma (art.31 letra b del Código).

A su vez, de designarse un o varios apoyos deben éstos además de promover la autonomía y favorecer aquellas decisiones que respondan a preferencias de la persona protegida (art. 32 del Cód. Civil y Comercial). El sistema de apoyo, justamente, facilita la comunicación, la comprensión y la manifestación de la persona para el ejercicio de los derechos (art.43 del Cód. Civil y Comercial).

Refiriéndose a quienes sufren de deficiencia mental y que le provoca al sujeto un envejecimiento más acentuado, Alonso Trujillo indicaba que hablar de calidad de vida es hablar del equilibrio entre expectativas, esperanzas, sueños y realidades conseguidas y posibles. .11

Es un indicador que se expresa generalmente en términos de satisfacción, contenido, felicidad y capacidad para afrontar los acontecimientos vitales con el fin de conseguir una buena capacidad de ajuste o adaptación.

La capacidad de adaptación (en casos como éstos) sufre dos embates: por un, lado, ante un entorno cambiante, y por el otro, por los consecuentes estados físicos que irremediablemente se operan. Esto provoca insatisfacción y sentimiento negativo de bienestar subjetivo

De allí que la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad hable de “ajustes razonables”. En éste sentido recuérdese que el art.32 del Cód. Civil y Comercial se refiere a la obligación del juez de especificar en su resolución los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona (art.32 2da parte Cód. Civil y Comercial). Aquella es revisable (art. 38 y 40 Cód.).

Un supuesto especial es el regulado por el art. 35 del Cód. Civil y Comercial que se refiere a la entrevista personal del juez con el interesado durante todo el proceso asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento y de acuerdo a la situación del sujeto.

Ésta norma (a la que ya aludiéramos pero que es necesario insistir en ella pues mucha importancia) tiende a asegurar la inmediatez del procedimiento y prevé el requisito de la accesibilidad y ajustes también en éste puntual supuesto

Como bien se destaca la accesibilidad cuenta con dos estrategias: el diseño universal y los ajustes razonables12.

Por el primero consiste en concebir o proyectar, desde el origen, entornos, procesos, bienes, productos, servicios, dispositivos o herramientas que puedan ser utilizados por todas las personas. El diseño universal está previsto para permitir la realización de la accesibilidad universal.

Por los ajustes razonables se refiere a medidas que permitan adaptar el entorno a las necesidades específicas de las personas y que les permitan a éstas actuar en igualdad de condiciones con las demás. En definitiva, la accesibilidad universal es una condición que se encuentra implícita y es necesaria para el ejercicio de cualquier derecho.

El art.37 del Código indica que el juez en su sentencia (entre otros recaudos) debe establecer un régimen de protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible (art. 37 letra d).

También las medidas de apoyo deben promover la autonomía del sujeto (art.43).

El examen interdisciplinario [arriba] 

En su oportunidad la ley 26.657 había incorporado el art. 152 ter al Código de Vélez. Según aquel dispositivo la sentencia en éste tipo de procesos debe fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias.

En el mismo sentido, el art. 31 letra c del actual Código señala que la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, y tanto en el tratamiento como en el proceso judicial.

El art.37 del Código, en su parte final, enfatiza que es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

La posible internación del sujeto sin su consentimiento, debe estar fundada en la evaluación de un equipo interdisciplinario que señale no sólo los motivos que la justifican sino también que no es posible otra alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad (art.41 letra d del Cód Civil y Comercial).

No hay dudas de que la interdisciplinariedad apunta a la necesidad de concebir la composición plural del cuerpo de peritos, vale decir, no circunscrita a una visión del conocimiento médico sino comprensiva de otras ramas del saber.

No se trata de una suma de conclusiones sino de una mirada integral de la persona y sobre la base del diálogo entre diferentes saberes.

El abordaje del problema conlleva a advertir acerca de la complejidad del dictamen que solo se concibe complementando perspectivas y con la íntima necesidad de no circunscribir la problemática del desorden mental a un sólo campo (por ejemplo la psiquiatría) sino procurando integrar la mirada de otras profesiones (como ser la psicología, enfermería, terapia ocupacional, etc.).

Las diferentes aristas se complementan, sin confundirse, y de acuerdo a las incumbencias y a la destreza de cada disciplina procurando un examen amplio y abarcador de singulares perspectivas.

Sólo desde un examen de esas características se puede asegurar que se restringe lo menos posible la autonomía del sujeto, y a su vez, se pueden especificar las funciones y actos que se limitan, como también, se puede señalar puntualmente la condición de validez de los actos específicos sujetos a restricción (art. 38 del Cód. Civil y Comercial).

A su vez, el tipo de desorden aconsejará la mayor o menor amplitud de incumbencias ya que el número y carácter del abordaje está en íntima relación con la complejidad de aquél.

Justamente sobre esa base se debe revisar la sentencia cada tres años o en cualquier momento a instancias del interesado, tal como reza el art 40 del Código Civil y Comercial. Es que las características y gravedad del desorden aconsejan revisar con cierta periodicidad la puntual situación del enfermo.

Si abordamos la normativa del Código desde el punto de vista del desorden mental una perspectiva renovadora requiere de consideraciones que ayudan a comprender la normativa que consideramos.

Una nueva perspectiva a la tradicional problemática [arriba] 

En efecto, una nueva estimativa de la problemática jurídica exige adecuarse a la casuistica concreta, y así por ejemplo, debe contemplarse la participación en la toma de decisiones de los enfermos con deficiencia mental, como así, se debe apuntar al involucra miento del sujeto en relación sus cuidados personales, y en la mayor medida de lo posible, considerando la satisfacción de sus propios deseos, favoreciendo la libre expresión de los sentimientos y considerar la posibilidad de que su familia sirva como grupo de apoyo.

Promover la autonomía del sujeto implica que el decisorio no puede permanecer desajustado de las necesidades espirituales de aquel respetando sus valores y creencias.

En éste sentido y ante ese análisis, los aportes cientificos de la Neurociencia pueden ser significativos. No se olvide que si bien ésta se ocupa de explicar en términos neurales el funcionamiento cerebral y su incidencia en el comportamiento humano; también analiza en términos de interacción, y ello, valorando aspectos biológicos, psicológicos y sociales ya que todo conduce a valorar la integridad de la persona.

En éste sentido la Neurociencia comprende básicamente el conocimiento de la Anatomía normal y de la Fisiología del cerebro haciendo posible identificar dónde se ubican las anomalías psíquicas, estructural y funcionalmente.

Sin embargo hoy no se puede negar el enfoque sintético e integrador de todas aquellas ciencias dedicadas al estudio del sistema nervioso central y patológico. Tiene una visión interdisciplinar pues los diferentes puntos de vista pueden cooperar y hacer progresar el conocimiento biológico y médico

Y también la Neurociencia ayuda a explicar las redes neurales que generan funciones cognitivas. El saber cómo funciona el encéfalo es decir cómo se procesa la información más allá de las áreas afectadas13

La plasticidad del cerebro es una característica de las células nerviosas debido a que pueden reaccionar a los estimulos, cesar de reaccionar o ser capaces de modificar su funcionamiento. En definitiva, el cerebro puede reorganizarse respondiendo a influencias externas o regenerándose si es posible.

De esa forma toda decisión debe mensurarse al compás de la nueva casuística que alcance a poner el problema en su justa extensión y bajo la visión integradora de un equipo interdisciplinario

Bajo ésta última égida, un aspecto de la Neurociencia que también se está desarrollando en los últimos años es su relación con la práctica legal siendo Stephen Morse (profesor de Derecho, Psicología y Psiquiatría en la Law School de la Universidad de Pennsylvania) quien desarrolló el tema en esa dirección.14

Sin duda un enfoque remozado de la cuestión se impone. Y en esa senda la Neuroética (como enfoque de la bioética) se ocupa de lo que es correcto o incorrecto, bueno o malo, acerca del tratamiento, perfeccionamiento, intervenciones o manipulaciones del cerebro humano.

Es decir, desde la Neuroética se invita a la reflexión ética, legal y social que surgen del análisis del cerebro, y que llevados a la práctica médica genera una hermenéutica legal y es conducente a políticas sociales y sanitarias.

Los avances en farmacología, neuroimágen15, o implantes cerebrales sumados a los problemas éticos que genera el conocimiento de las bases neurobiológicas de la conducta, la personalidad, la autoconciencia o los estados de trascendencia espiritual; son todos aspectos de la Neuroética.

Un nuevo paradigma reconocido por la ley [arriba] 

Sin duda que el o los apoyos se erigen en una medida paradigmática que como dice el art. 43 del nuevo Código facilita la toma de decisiones de la persona sea para auto dirigirse o para administrar sus bienes o para celebrar actos jurídicos en general (véase asimismo lo dispuesto por el art.101 c, primera parte)

La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que los Estados parte deben promover la investigación y desarrollo de las medidas y tecnologías de apoyo. No puede ser de otro modo si se procura justipreciar el principio de la autonomía y vida independiente lo que supone un apoyo celosamente ajustado a la situación del interesado.

En nuestro análisis nos referimos a la medida dispuesta por nuestros Tribunales.

Por apoyo se entienden aquellas medidas que colaboran y facilitan la actuación el sujeto (pero que a diferencia de la representación) es el mismo sujeto quien decide.

De esa decisión dependerá las condiciones de validez del acto ya que las mismas variarán según que se requiera un (más o menos) celoso asesoramiento o un control exhaustivo del acto realizado por el sujeto con capacidad restringida.

En lo viable, es el sujeto enfermo quien toma las decisiones y con el cual se debe interactuar, y ello, a fin de que acaezca en la especie la posibilidad de verse consustanciado y contenido por el entorno, sin afectar la toma propia de decisiones (autonomía personal) y de ese modo, respetando las preferencias de la persona protegida.

Es una medida que resulta de evaluar la concreta problemática del enfermo de allí que traduce una limitación o restricción de la capacidad para determinados actos, lo que justifica los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias puntuales de la persona (art.32 Código de marras).

Es uno de los ejes medulares que exige una reformulación de los viejos sistemas jurídicos de protección basados en la representación y asistencia referida ésta y por el viejo Código a la realización de actos jurídicos (conf. arts. 101 c y 102 Cód. Civil y Comercial).

Siguiendo a Shallock la evaluación del tipo y la intensidad de las necesidades de apoyo es un aspecto nuclear de la problemática, y que se hace extensivo a la hora de dimensionar las directivas legales del nuevo ordenamiento respecto al remedio por excelencia en materia de capacidad restringida.

El modelo de apoyo comprende cuatro componentes: los recursos, las funciones de apoyo, la intensidad de los apoyos y los resultados deseables.

Los recursos de apoyo conducen a evaluar al individuo, a otras personas, la tecnología y servicios. Y a su vez, las funciones de apoyo sopesan los niveles de enseñanza, ayuda, asistencia, recursos.

Debe auscultarse la casuística en función de la intensidad de los apoyos: intermitente en la medida en que lo requiera las necesidades, o bien, episódicos o a plazo. Limitados en el tiempo, amplio o generalizados (sujetos a mayor o menor intensidad).

Los resultados deseados se basan en aumentar el nivel de las conductas adaptativas, medir las capacidades funcionales, favorecer la consecución de metas relacionadas con el bienestar físico, psicológico o funcional, promover aspectos ambientales y la implicación de la persona con el entorno.

No se excluyen a las organizaciones civiles del Tercer Sector -ONG- que con diferentes objetivos pueden contribuir a una mejor calidad de vida, optimizando su nivel de gestión, diseñando estrategias y servicios en forma eficiente, aplicando sus técnicas y desde luego su filosofía de gestión.

Conclusión [arriba] 

Desde la óptica jurídica la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, la ley de salud mental y ahora, el nuevo Código Civil y Comercial plantean, cada uno desde su perspectiva, una visión diferente de la problemática y se trate del enfermo con capacidad restringida, o bien, del enfermo incapacitado.

Considerar que la problemática de marras debe analizarse sólo desde la óptica del Código respectivo nos parece, al menos, una visión sesgada ya que múltiples aspectos se vuelcan sobre una tratamiento asaz complejo y comprometido con la axiología resultante de las cuestiones emergentes de los Derechos Humanos de éste colectivo.

En definitiva, el operador jurídico deberá adaptarse a los nuevos lineamientos. Estos deben verse focalizados en los resultados, y éstos a su vez, reposan en valores centrados en la persona, en estimativas que recaen no sólo en la óptima calidad de vida sino también, en una eficiente en la asignación de recursos.

Acentuar los derechos humanos de éste colectivo, fomentar el movimiento de autoayuda y de vida independiente, promoviendo la integración, la autonomía, la igualdad, y los resultados centrados en la persona, como así, que sean todos caminos que trasunten en un fecundo marco de oportunidades.

Las nuevas fórmulas legales, nos parece, se enderezan hacia esas directivas.

Notas [arriba] 

* Artículo realizado sobre la base de una Ponencia presentada por el autor en el XIX Encuentro Nacional de Equiparación de Oportunidades para Abogados con Discapacidad. Las mismas que fueron realizadas en San Isidro en Octubre de 2015.

1 BARRANCO AVILES, M. del Carmen: Derechos Humanos y vulnerabilidad. Los ejemplos de sexismo y edadismo en: Vulnerabilidad y protección de los Derechos Humanos, Tirant, 2010, p. 22 Y S.
2 No de olvidarse que el art.2º de la ley 26.657 considera que ces parte integrante de ella documentos internacionales que mantienen fabulosas proyecciones sobre la problemática de marras, tal es el caso de los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales, la Declaración de Caracas o los Principios de Brasilia.
3 En definitiva, si bien cada normativa mantiene sus propios fines es del caso advertir que todas confluyen en los Derechos Humanos de un colectivo de personas. En efecto, como dice Kraut la presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos se traduce así en una garantía mediante la cual se prioriza que la persona pueda ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sea las expresas y precisas condiciones legales por las que el Código habilita la restricción de la capacidad. De allí que en caso de duda debe estarse por el reconocimiento de la capacidad (KRAUT, Alfredo en, LORENZETTI, Ricardo Luis -Director-:Código Civil y Comercial Comentado T.I comentario art. 31, p. 128)
4 AMARANTE, Paulo: Superar el manicomio. Salud Mental y atención psicosocial. Editorial Topía, 2009, p. 69.
5 TOBÍAS José en ALTERINI, Jorge -Director-: Código Civil y Comercial Comentado. Comentario art. 32, nº 7 p. 274, 2015. Editorial La Ley. Observa Tobías con acierto que la interpretación jurídica del término adicción no puede ser desmesurada ni desvincularse de la filosofía propia del régimen de capacidad. De manera que no responde al sentido gramatical ni tampoco el que le atribuye la ley 26934 que describe a los comportamientos problemáticos y que responden a los fines de la norma.
6 SCHALOCK, Robert: Hacia una nueva concepción de la Discapacidad; Amarú Ediciones, ob cit, p. 105
7 La inteligencia es entendida como una aptitud amplia y profunda que comprende el sentido y comprensión. Puede dividirse en inteligencia práctica, conceptual y social (SHALLOCK, Robert: Hacia una nueva concepción de la Discapacidad, III Jornadas Científicas de Investigación sobre personas con Discapacidad, Amarú, 1999,999)
8 SHALLOCK, Robert: p. 80 y s.
9 Hablar de desorden mental (mental disorder) nos remite a pensar en un no orden o quiebtre del orden. De allí que autores como Paulo Amarante no están de acuerdo con la expresión, pues se pregunta ¿cuál es el orden?; ¿qué es la normalidad mental? De allí que en el campo de la salud mental y atención psicosocial , Amarante prefiere referirse a sujetos “en” sufrimiento psíquico o mental pues la idea de sufrimiento nos remite a pensar en una experiencia vivida por el sujeto (ver AMARANTE, Paulo: Superar el manicomio, Topía Editorial, p. 68)
10 El concepto de calidad de vida (centrado en la persona) puede ser analizado desde varios puntos de vista: 1.Por lo pronto es un concepto de sensibilización, que desde la perspectiva de la persona se focaliza en ésta y en su ambiente. 2.Es también un constructo social, que se emplea para mejorar la calidad de vida que percibe una persona, y 3.Es un tema unificador alrededor del cual gira el programa de rehabilitación y evaluación. Esto último implica determinar las categorías del resultado a medir, y que entre otras dimensiones, incluye el bienestar emocional, relaciones interpersonales, bienestar físico, independencia (self determination), integración de la persona etc... Las estrategias de evaluación no excluye la dimensión que el propio sujeto efectúe sobre su calidad de vida. En definitiva ésta última se presenta como un constructo que puede ser dimensionado desde varios puntos de vista, y que a su vez, incluye diferentes estrategias. En definitiva el tratamiento jurídico de la capacidad puede ser visto como un aspecto que requiere el mejoramiento de la calidad de vida.
11 ALONSO TRUJILLO, Federico A.: Final de la vida de la persona con retraso mental en: Deficiencia mental y final de la vida, Comillas, 1999,p.33 y s refiriéndose concretamente al final de la vida psicoemocional del sujeto
12 KRAUT, Alfredo en Lorenzetti, Ricardo: Código Comentado, p. 167, comentario art. 35 recordando, a su vez, que dispositivos semejantes se encuentran en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y en las Reglas de Brasilia. En tal sentido es interesante recordar lo que dispone el art. 9 de la CDPD. Por el mismo, las medidas de accesibilidad tienen como fin que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida. La adopción de tales medidas tienden a procurar la igualdad de las condiciones de vida con las demás personas. Están referidas al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y tecnologías, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales, y son medidas que tienden a la eliminación de obstáculos y barreras de acceso.
13 TORNESSE, Elba: Neurociencia y Salud mental. Ed Salerno. Bs. As. p. 124
14 Éste profesor publicó en la revista Cerebrum de la Dana Foundation un artículo titulado “New nerocience, old problems: legal implications of the brain sciencie”. Giménez Amaya (p. 121) destaca que la aplicación de la Neurociencia a la práctica del Derecho no es aún un hecho generalizado pero no se descuenta el creciente interés que exhibe (GIMÉNEZ AMAYA, José – SÁNCHEZ– MIGALLÓN: De la Neurociencia a la Neuroética. Universidad de Navarra, 2010)
15 Dice Giménez Amaya que el desarrollo realmente espectacular de la imagen médica es un acontecimiento de mayor entidad que ha tenido lugar en la historia de la medicina. Sin pretender ahondar en tal aspecto, pueden mentarse la introducción de la Resonancia Magnética Funcional o La tomografía con emisión de positrones. La magneto encefalografía ha sido la causante de que la investigación en que la investigación en neuroimágen sea una verdadera pionera en el estudio del sistema nervioso. (GIMÉNEZ AMAYA, 35).