Adopción internacional en la República Argentina

Independientemente de la parte dispositiva de la sentencia, donde otorga la adopción de un menor argentino a adoptantes extranjeros, el Juez hace un análisis en abstracto del instituto de adopción internacional. En el considerando n° 1 el juez expresa su postura contraria a la adopción solicitada por extranjeros que no tengan su residencia habitual y debidamente acreditada en el país.

Por un lado, por entender que la persona que es adoptada se ve obligada a pasar por un proceso de integración de una nueva familia, ya que su familia de origen por algún motivo no puede hacerse cargo de su persona, pero esto no debe implicar que el menor adoptado deba tener que adaptarse a una nueva realidad completamente ajena a su identidad, con motivo de la adopción éste no debe verse privado de sus raíces, cultura, nacionalidad, etcétera. Reafirmando esta postura en el hecho que en nuestro país existen innumerables matrimonios dispuestos a adoptar a los menores y a criarlos de acuerdo a las mismas condiciones culturales, religiosas, idiomáticas, ambientales, climáticas y geográficas en que los hubieran criado sus padres biológicos.

Es decir que el juez intenta proteger el derecho a la identidad del menor, consagrado en la Convención de los Derechos del Niño, como así también en la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la cual en su art 11 enuncia:

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar.

Esta normativa supone la consagración del derecho a la identidad de los menores, el cual se vería afectado con una adopción internacional, ya que no se permitiría al niño conocer sus orígenes. Esto no sucede con las adopciones nacionales ya que el Código Civil en su art. 321, inc. h) impone un compromiso expreso de hacer conocer al adoptado su realidad biológica, y a su vez le da la posibilidad de acceder al expediente de adopción una vez alcanzados los dieciocho años.

Asimismo, este artículo consagra el derecho a utilizar la lengua de origen, mantener su cultura y a preservar su idiosincrasia. Todo ello se vería imposibilitado ante una adopción que obligue al menor a asentarse en otro territorio.

Hay que remarcar que al momento de dictar este fallo la ley vigente era la ley 19.134 que nada decía respecto de la adopción de niños argentinos por adoptantes extranjeros que no tengan su residencia habitual en el país y este se trató del primer caso en pronunciarse sobre la materia.

En la Argentina la adopción se rige actualmente por la ley 24.779, que fue sancionada el 28 de febrero de 1997, promulgada el 26 de marzo del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 1° de abril siguiente. Esta norma no prohíbe expresamente la adopción internacional, pero a raíz del artículo 315 puede interpretarse que se impuso un freno a la adopción de menores de edad por extranjeros al establecer:

Artículo 315.-Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda (…)

Este mismo criterio se mantiene en el Código Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia en el año 2015 y dispone en su artículo 600:

ARTÍCULO 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que: a. resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizada en el país; b. se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

De este modo se puede apreciar cómo el criterio del juez al establecer su postura contraria a la adopción de menores por parte de sujetos no residentes en nuestro territorio, fue precedente de lo sancionado por los legisladores, al limitar la facultad de los extranjeros a adoptar menores argentinos, exigiéndoles la residencia en el país por un plazo mínimo de cinco años.

De todos modos parte de la doctrina entiende que esta respuesta legal a la problemática de la adopción internacional es simplista y deficiente, ya que no da una solución acabada al planteo sino que solo impone el requisito de residencia previa a la guarda, requisito fácilmente eludible.

Tal es asi que la Dra. Bigiardi manifestó:

“Estamos de acuerdo que esta forma de resolver la problemática planteada es simplista e insuficiente. Pensamos que debieron fijarse pautas severas y concretas, por ejemplo, la residencia durante todo el período de guarda, prohibición de salida del país sin la consiguiente sentencia que decrete la adopción, jurisdicción y competencia fijada por el lugar de residencia del adoptado, existencia de tratados bilaterales de los respectivos países, edad mínima del adoptado, etcétera o establecer la prohibición clara y llana de la adopción de menores domiciliados en la Argentina por personas no residentes en él.”[1]

A su vez es dable destacar que esta postura, la cual da preferencia a la adopción por sujetos residentes dentro del territorio Argentino, ante la adopción que implique el desarraigo del menor, es compartida por UNICEF:

“En los casos de esos niños y niñas, una de las varias opciones posibles es la adopción internacional, que puede resultar la solución más idónea cuando se trate de niños y niñas que no puedan ser colocados en un ámbito familiar permanente en sus países de origen”.[2]

Dando por entendido que la prioridad para UNICEF es facilitar la adopción de menores a solicitantes que se encuentren en la misma jurisdicción que el menor, y ante el supuesto que ello no sea factible, recién ahí se podrá dar lugar a la adopción internacional.

Pero no es así la posición que mantienen los países desarrollados, los que están teniendo un importante conflicto demográfico dentro de sus fronteras. La postura de la mayoría de los Estados de Europa es la inversa, y alientan la adopción internacional con el propósito de lograr un crecimiento demográfico y revertir el envejecimiento en sus sociedades. Los motivos que llevaron al envejecimiento poblacional son varios, entre los que se encuentran la inserción de la mujer en el mundo laboral, el uso de anticonceptivos, la casi inexistencia de niños abandonados, etc.

Ejemplo de la situación que atraviesa Europa lo podemos ver reflejado en Alemania, donde la tasa de natalidad no logra compensar la de mortandad, motivo por el cual el gobierno continuamente realiza políticas para revertir esta situación, tales como cobrar impuestos a los solteros y dar subsidios a las personas con hijos.

Sin embargo con las medidas adoptadas en el orden interno no logran compensar el desequilibrio entre las tasas de mortalidad y las de natalidad motivo por el cual se ven en la necesidad de recurrir al ámbito internacional alentando a otros países a permitir la adopción internacional en carácter de proveedores.##V. Consideraciones finales##De acuerdo a lo comentado, y a la actual postura dominante en la doctrina y jurisprudencia, en nuestro país solo se pueden realizar adopciones por adoptantes que tengan residencia dentro del territorio. Esto se debe a que de lo contrario se llevaría a cabo una adopción contraria a las leyes nacionales y a los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Asimismo, en nuestro país existen más personas que desean adoptar que los niños que hay disponibles para ser adoptados, por lo cual no hay necesidad de recurrir a la intervención de adoptantes extranjeros.

Partiendo de la premisa de que la adopción es una solución subsidiaria para el caso que un niño se encuentre en situación de orfandad o abandono y no pueda permanecer con los padres biológicos, la adopción internacional es una medida extrema cuando se tiene la certeza de que no existen en nuestro país adoptantes idóneos para el menor. Al sentar la base que se trata de una medida extrema nuestra legislación debería tomar los recaudos y las exigencias suficientes para que ellos se pueda llevar a cabo, dando garantía al menor que contará en el país de destino con los mismos derechos y garantías que tiene en nuestra legislación. No se podría avalar la adopción internacional si no se contara con las medidas suficientes para evaluar la evolución del menor en convivencia con el o los adoptantes, o no se pudiera asegurar al menor su derecho a conocer sus orígenes biológicos, ya que como se mencionó se vería deteriorado su derecho a la identidad. Partiendo de que ello continúa sin estar presente en nuestra legislación, ni en nuestra estructura estatal, es que continúa siendo de imposible cauce la adopción internacional en nuestro país.

##Notas##

* Gisela Mariel Morzán, Abogada, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Graduada en el año 2012.con Diploma de Honor. Auxiliar de Segunda en la materia “Derecho de Familia y Sucesiones”, cátedra Mizrahi-Makianich (UBA). Profesora del Posgrado “Formulación y Evaluación de Proyectos de Inversión”, en la materia “Aspectos legislativos”, Universidad Tecnológica Nacional (UTN)

[1] Bigiardi, Karina A., Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Nº 69, 2008, pp. 167-169.
[2] Ver http://www.uni cef.org /lac/m edia_9962.htm

IV. Análisis del fallo

V. Consideraciones finales

Notas

Adopción internacional en la República Argentina

Juzgado Civil y Comercial de Conciliación y Familia de Deán Funes, “S., C. H.. s/ ADOPCIÓN”, 7 de abril de 1995.

Gisela Mariel Morzán*

“La adopción no es una política demográfica aunque haya países que quieren utilizarla en ese sentido, ni un remedio a la esterilidad… Es una respuesta jurisdiccional estatal, de la autoridad competente, ante la situación de desamparo de un niño”.
(Fontemachi)

I. Introducción [arriba]

Cuando nos referimos a adopción internacional aludimos a aquélla en la cual el menor tiene su última residencia habitual en un país distinto de aquél donde se encuentran los futuros adoptantes. Esta definición da lugar a dos posibles situaciones: por un lado, la adopción de un menor que no reside en nuestro país por adoptantes que si lo hacen, y por el otro, la adopción de menores argentinos por adoptantes extranjeros con residencia habitual en el exterior.

El presente trabajo se propone realizar un análisis de la situación actual del instituto de la adopción por adoptantes extranjeros que no tengan su residencia habitual en el país. Para ello se realizará un recorrido histórico de la figura, analizando el fallo en cuestión, para finalmente arribar a la actualidad social y legal de la cuestión.

En materia de derecho internacional la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1959, aprobó por unanimidad de los 78 Estados miembros la Declaración de los Derechos del Niño, y en el año 1989 la Convención de los Derechos del Niño. Con estos instrumentos se reconoció al niño como sujeto de derechos, imponiéndoles a los Estados parte la obligación de garantizar las condiciones para que aquellos derechos se cumplieran.

Argentina, como Estado miembro, ratificó por ley 23.849 la Convención de los Derechos del Niño, aunque en concordancia con el pensamiento doctrinario predominante de la época, se hizo reserva sobre el art 21 incisos “b”, “c”, “d”, y “e” con el fin que no tuvieran efectos jurídicos en nuestra legislación. Los incisos del artículo disponen:

“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: (…)

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes”.

El fundamento que sostuvo Argentina al momento de abstenerse de ratificar este artículo no se trataba de estar en contra de la adopción de un niño argentino por adoptantes extranjeros que no tuvieran su residencia en el país, sino por el temor de no contar con instituciones sólidas que pudieran respaldar un correcto control de este tipo de adopciones y esto diera nacimiento al tráfico de menores utilizando el instituto de la adopción internacional. De este modo no se realizó la reserva con el propósito de establecer un impedimento definitivo y absoluto, sino que se realizó por el tiempo que nuestro país no cuente con Instituciones que puedan asegurar la protección de los menores

Por este mismo motivo es que la República Argentina no ha ratificado la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores (CIDIP III) celebrada en La Paz, Bolivia en 1984, ratificada hasta el momento por ocho países. (Honduras, México, Panamá, Uruguay, Colombia, Chile, Brasil y Belize), ni la Convención sobre Adopción Internacional, adoptada en La Haya en 1993, la cual da mecanismos para la adopción de niños en el extranjero y que fue aceptada por más de setenta países.

II. Hechos del caso [arriba]

La sentencia recaída en el fallo “S., C. H. s/ adopción” dictada el 7 de abril de 1995 por el Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial de Conciliación y Familia de Deán Funes se expide acerca del pedido de adopción interpuesto por una pareja residente en Alemania quienes solicitan la adopción de una menor de nacionalidad argentina, residente en nuestro país. Es importante destacar que la madre adoptiva es de nacionalidad argentina.

La niña C. H. S., nacida el día 7 de octubre de 1992 en la ciudad de Deán Funes, Departamento Ischilín, Provincia de Córdoba, fue dada en guarda con fines de adopción a F. H. H. y S. C. L. de H. por el Juzgado de Instrucción, Menores y Faltas de la ciudad de Deán Funes, mediante auto Nº 29 del 18 de noviembre de 1992. Es decir que al momento de dictar sentencia de adopción la menor ya había convivido con el matrimonio dos años y medio y conforme los informes presentados en el expediente se podía observar una excelente relación entre la menor y los pretendientes adoptantes.

III. Decisión de Primera Instancia [arriba]

El Juez de Primera Instancia concede la adopción solicitada, al entender la menor ya llevaba un plazo considerable conviviendo con los requirentes, lo cual generaría un importante trauma en su psiquis al interrumpir este vínculo. Asimismo tomó en cuenta los informes socio-ambientales, que arrojaban un resultado positivo, alentando la adopción por parte de los requirentes.

Con respecto al carácter extranjero de los adoptantes el juez tiene en consideración la nacionalidad de la madre al entender que de este modo la menor no perdería su raíz argentina y tendría parientes maternos de nacionalidad argentina.

Por estos motivos y cumpliéndose los requisitos que impone la ley para otorgar una adopción plena es que el juez otorgó la adopción plena de C. H. S a favor de F. H. H. y S. C. L. de H. con efecto retroactivo al día 8 de noviembre de 1993.

##IV. Análisis del fallo##

Este mismo criterio se mantiene en el Código Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia en el año 2015 y dispone en su artículo 600:

Tal es asi que la Dra. Bigiardi manifestó:

##Notas##

[1] Bigiardi, Karina A., Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Nº 69, 2008, pp. 167-169.
[2] Ver http://www.uni cef.org /lac/m edia_9962.htm

[arriba] #IV. Análisis del fallo##

Este mismo criterio se mantiene en el Código Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia en el año 2015 y dispone en su artículo 600:

Tal es asi que la Dra. Bigiardi manifestó:

##Notas##

[1] Bigiardi, Karina A., Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Nº 69, 2008, pp. 167-169.
[2] Ver http://www.uni cef.org /lac/m edia_9962.htm

IV. Análisis del fallo [arriba]

Este mismo criterio se mantiene en el Código Civil y Comercial de la Nación que entrará en vigencia en el año 2015 y dispone en su artículo 600:

Tal es asi que la Dra. Bigiardi manifestó:

Sin embargo con las medidas adoptadas en el orden interno no logran compensar el desequilibrio entre las tasas de mortalidad y las de natalidad motivo por el cual se ven en la necesidad de recurrir al ámbito internacional alentando a otros países a permitir la adopción internacional en carácter de proveedores.V. Consideraciones finales [arriba] De acuerdo a lo comentado, y a la actual postura dominante en la doctrina y jurisprudencia, en nuestro país solo se pueden realizar adopciones por adoptantes que tengan residencia dentro del territorio. Esto se debe a que de lo contrario se llevaría a cabo una adopción contraria a las leyes nacionales y a los tratados internacionales con jerarquía constitucional.

Notas [arriba]

[1] Bigiardi, Karina A., Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Nº 69, 2008, pp. 167-169.
[2] Ver http://www.uni cef.org /lac/m edia_9962.htm