Trillo, Héctor Luis 28-02-2020 - ¿Es eficaz la renuncia a la opción de liberarse en pesos cuando uno de los co-contratantes es adulto mayor no consumidor?
Como tema recurrente en nuestro país[2], el Congreso de la Nación –a propuesta del Poder Ejecutivo Nacional (PEN)– sancionó una nueva ley de emergencia el pasado 21/12/19.
Como es sabido, se trata de la Ley Nº 27.541 (B.O. 23/12/19) llamada “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública” –en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (Cfr. art. 1º)– y su Decreto Reglamentario Nº 99/19 (B.O. 28/12/19).
Si bien no nos referiremos a las causas y las justificaciones que dieron como resultado la declaración normativa de emergencia, necesariamente haremos mención a algunos pasajes del Mensaje de Elevación que el P.E.N. acompañó junto al por entonces Proyecto de Ley; así y por la pertinencia que guarda con los presentes comentarios, podemos transcribir:
“(…) en el presente proyecto se proponen una serie de modificaciones tributarias y la creación de nuevos impuestos orientados a garantizar un sendero fiscal sostenible que permitan mejorarla progresividad y la equidad, que incentiven el ahorro nacional y estimulen la producción.
El sistema impositivo no sólo debe ser eficaz en términos recaudatorios, además debe favorecer el desarrollo nacional con equidad, otorgándole mayor relevancia a los impuestos progresivos y fomentando la repatriación de capitales y el ahorro en instrumentos locales. En un país como el nuestro, en el que una parte significativa del ahorro se realiza en moneda extranjera, debemos generar los incentivos necesarios para canalizar ese ahorro hacia instrumentos de ahorro nacional. En este sentido se inscriben algunas de las medidas presentadas en este proyecto.” (la letra en negrita nos pertenece).
La cuestión se plantea cuando nos encontramos con un contrato discrecional o paritario[3] en curso de ejecución en el que se acordó la entrega de moneda extranjera.
El caso que planteamos, además, supone un contrato celebrado entre particulares con anterioridad al 23/12/19, domiciliados en nuestro país y/o cuyos efectos jurídicos deben producirse en el mismo y a los cuales se aplique el derecho común: Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN).[4]
En dichos supuestos, siempre que no se trate de un contrato de mutuo o de depósito irregular[5] y que no se haya estipulado la renuncia a la opción de pago en moneda de curso legal[6], nos preguntamos: ¿cómo calculamos el “equivalente” de la moneda extranjera –en nuestro caso, dólar estadounidense– en moneda de curso legal al cual el art. 765, in fine, refiere?
Desde ya, la cotización es la “oficial tipo vendedor”, pero: ¿corresponde adicionar el 30% del impuesto Para una Argentina Inclusiva y Solidaria (PAÍS)?
Si el deudor o un tercero interesado paga entregando el equivalente en pesos ($) sin el impuesto, entonces la prestación no se ve agravada para el deudor pero, por otro lado, el acreedor si ve frustrada su expectativa desde que el canje de lo pesos recibidos no cubren la suma de los dólares adeudados.
Con relación a los contratos celebrados a partir del 23/12/19, la cuestión del pago facultativo por parte del deudor en moneda de curso legal podría ser zanjada a través de la autonomía de la voluntad –haciendo previsión al respecto– a fin de brindar seguridad jurídica, con lo cual ello no traería aparejado mayores inconvenientes.
Pero, hoy por hoy, el punto encuentra su conflicto –al menos latente– en los contratos celebrados con anterioridad y en curso de ejecución al momento de entrada en vigencia la normativa de emergencia aludida.
Este tema de derecho transitorio –o de eficacia temporal de la nueva ley– no lo contempla la ley de emergencia N° 27.541 porque, directamente, no regula las relaciones jurídicas habidas entre particulares de las que nazcan obligaciones de dar moneda extranjera.
De todas maneras, cualquier aplicación que intentemos hacer de la nueva normativa a los contratos celebrados con anterioridad al su vigencia será, en parte, teniendo presente las pautas del art. 7º del CCCN, es decir, la aplicación inmediata a los contratos en curso de ejecución al ser la emergencia una cuestión de orden público.
Para contribuir a dilucidar la cuestión que aquí planteamos, en un contrato nuevo –celebrado con posterioridad al 23/12/19– cabría tomar, como dijimos, previsión al respecto; de lo contrario y si bien es opinable, puede pensarse al impuesto como un “gasto” de la obligación, aunque en honor a la verdad no es así.
Ahora, en los contratos celebrados con anterioridad a la fecha señalada en el párrafo que antecede, donde no se tomó previsión alguna y en el cual está operativo el derecho a la opción a favor del deudor a liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal, la solución es más compleja, máxime cuando la flamante Ley Nº 27.541 –como dijimos– no regula los aspectos de los contratos locales bajo análisis.
La ley mencionada sólo avanza con los denominados “créditos UVA” y los “planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor”, encomendando al Banco Central de la República Argentina la tarea de evaluar el desempeño y las consecuencias sociales y económicas para proponer mecanismos tendientes a mitigar los efectos negativos de dichos sistemas “atendiendo al criterio del esfuerzo compartido entre acreedor y deudor” (art. 60, Ley Nº 27.541).
Volviendo al objeto principal que nos convoca, con claridad meridiana podemos señalar las normas directa e indirectamente implicadas son, entre otras: arts. 7, 9, 10, 729, 762, 765, 766, 865, 867, 869, 955, 957/61, 968, 1011, 1061, 1138, 1151, 1201, 1209, 1724, 1725, 1728, 1730, 1732, 1733, inc. e) y ccds. CCCN; arts. 35, inc. a), 36/7, 39 y ccds. Ley Nº 27.541, sumando a ello la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) relacionada.
Si bien citamos artículos del CCCN relativos al caso fortuito o fuerza mayor y la imposibilidad de cumplimiento inimputable al deudor, lo hacemos por la doctrina que emana de ellos ya que, en rigor, la prestación siempre puede ser cumplida al tratarse de dinero ($) que, por su naturaleza jurídica, nunca perece.
Así las cosas y en la órbita del derecho privado, si durante la dinámica (ejecución) del contrato se dictara una normativa de emergencia o se profundizarán las medidas ya declaradas –supuesto que hubiera una emergencia que luego se profundiza–, el orden público contenido en la norma de excepción quedaría reflejado en los institutos tradicionales de “revisión” del derecho común, a saber: “imprevisión” (art. 1091, CCCN) ; “frustración de la finalidad” (art. 1090, CCCN) ; “abuso del derecho” (art. 10, CCCN); “lesión subjetiva-objetiva” (art. 332, CCCN) y “caso fortuito o fuerza mayor” (art. 1730, CCCN); o la combinación de algunos de ellos u otro que la propia ley proponga como mecanismo de revisión.
En esa línea argumental el orden público de la emergencia –declarada o agravada– es suelo fértil para “gatillar” alguno de los institutos de revisión o extinción, con los alcances y efectos aplicables según el encuadre y conforme a las circunstancias de cada caso.
En idéntico sentido, tiempo atrás se había sostenido que: “(...) Cuando la situación de emergencia económica afecta las bases objetivas o subjetivas del negocio, el perjudicado puede utilizar los remedios que el ordenamiento positivo le brinda.”[7]
Por lo demás, cabe tener presente que la declaración de esta última emergencia no afecta de manera directa la base económica de la relación jurídica existente al tiempo de su entrada en vigencia, al menos no lo reconoce explícitamente en ninguno de sus artículos y por ello no ofrece ninguna herramienta[8] tendiente a restituir lo que las partes quisieron y entendieron en términos de justicia conmutativa.
4. Principios que rigen al pago. Gastos del pago [arriba]
Sin intención de agotar el tema y al sólo efecto de recordar los principios que rigen al pago o –mejor– al “objeto del pago”, son: identidad, integridad, puntualidad y localización.
Dentro del tema “pago” también encontramos a los “sujetos” –“activo” o solvens y “pasivo” o accipiens– y a las llamadas “circunstancias del pago” (V. Gr.: prueba y gastos del pago).
De todos ellos interesa ahondar en el principio de integridad y en los “gastos” del pago.
En cuanto al primero, el CCCN lo califica de requisito del objeto del pago, dispone:
Art. 869: “(...) Integridad. El acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario. Si la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida, el deudor puede pagar la parte líquida.”
Respecto a los gastos del pago, el CCCN nada dice en general al igual que el Código velezano[9]; es por ello que la mayoría de los autores[10] con fundamento en normas aisladas –tanto del Código Civil derogado como del actual CCCN traen soluciones particulares sobre este punto (V. Gr.: compra-venta)– y en razón del principio de integridad del pago, proponen la regla de que el deudor debe hacerse cargo de dichos gastos salvo previsión legal o convencional en contrario.
Si bien, stricto sensu, los impuestos que gravan al pago[11] corren por cuenta del contribuyente u obligado tributario[12] ello es así en la medida que la colocación como sujeto pasivo del impuesto no dependa de la voluntad unilateral de uno de los co-contratantes.[13]
En otras palabras, de los arts. 36 y 37 de la Ley Nº 27.541 surge que el “sujeto pasible del impuesto” será la persona –humana o jurídica– que adquiera la moneda extranjera y siendo ello así, quedará en manos del deudor[14] pagar él mismo el impuesto si decide extinguir la obligación en la moneda foránea pactada (U$S) o trasladárselo al acreedor si hace uso de la opción liberándose en moneda de curso legal ($).
De acuerdo a lo antedicho, el impuesto PAÍS cuadra considerarlo como un gasto necesario para poner la prestación a disposición del acreedor –en el caso, la suma de dinero suficiente para adquirir el equivalente a los dólares pactados, sea por el propio deudor o por el acreedor– porque, de lo contrario, el ejercicio de la opción podría llegar a leerse como un enriquecimiento sin causa del deudor en detrimento del patrimonio del acreedor.
En efecto, pretender liberarse con la entrega de los pesos que resulten de la cotización tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina implicaría, lisa y llanamente, un “pago parcial” o “pago a cuenta” que el acreedor no está obligado a aceptar.
Nótese que si el acreedor quisiera obtener los dólares estadounidenses con los mismos pesos recibidos, no alcanzaría a adquirir el monto acordado en moneda extranjera porque la adquisición de ésta última encuadra en el art. 35, inc. a) de la Ley Nº 27.541 que grava dicha transacción con una alícuota del 30%.
Pero si bien esto es cierto, bajo la vigencia del derecho anterior a la declaración de emergencia no existía dicho impuesto con lo cual, la exigibilidad de dicho “gasto” –en caso que así lo podamos calificar– sobreviniente deviene, en principio, inexigible[15] atento a que agrava la prestación debida y atenta contra la seguridad jurídica.
Es más, dicho impuesto no viene más que a depreciar nuestra moneda, lo cual implica una devaluación encubierta que altera las circunstancias existentes al momento de contratar; esto puede llevar al deudor a consignar –judicial o extrajudicialmente– los pesos calculados según la cotización del Banco de la Nación Argentina sin adicionar el 30%.
5. Riesgo contractual previsible e imprevisible [arriba]
El riesgo imprevisible es aquel que no debe trasladarse a la prestación asumida y por ello no se integra al plan prestacional, ni como principal ni como accesorio.
El riesgo que no ha sido asumido por ninguna de las partes queda fuera del principio pacta sunt servanda (rebus sic stantibus), careciendo de todo efecto vinculante (art. 959, CCCN).
Ahora, ¿cuándo un riesgo es previsible y cuándo no lo es? Se trata de una cuestión concreta, medida según las personas que lucen como partes en un contrato particular y la proyección que ellas tuvieron –o debieron tener– de las consecuencias económicas razonablemente esperables en términos de las contingencias contractuales probables.[16]
Es que lo previsible alude a las diligencias y al cuidado que los contratantes deben poner antes, durante y después de la celebración del contrato; es un comportamiento debido implícito en el principio jurídico de buena fe y que, en caso de responsabilidad civil, luego será cotejado para formular o no algún tipo de reproche –salvo, claro está, que el resultado se haya garantizado o el factor de atribución sea objetivo–.
Ahora bien, si el riesgo contractual es imprevisible ello no implica que, necesariamente, deba plantearse la revisión del contrato con fundamento en la “mayor onerosidad” porque pueden no estar reunidos los presupuestos del instituto en cuestión (V. Gr.: excesiva onerosidad en la “imprevisión”)[17]; en este caso, el deudor podrá alegar la inexigibilidad de la “mayor onerosidad” (30%) que la aplicación del impuesto PAÍS conlleva.
Es que la ley de emergencia no capta la alteración sobrevenida de las circunstancias del contrato[18] y, nuevamente –aunque esta vez sin expresarlo–, el legislador apela a la autocomposición –asistida o no– o, en su defecto, a la judicialización de los intereses en pugna.
De esta manera el legislador no se hace cargo de la suerte del deudor ni de las expectativas legítimas del acreedor, tampoco del impacto en un sinnúmero de contratos en curso de ejecución y que hacen a la inversión, producción y circulación de la riqueza en condiciones que brinden seguridad jurídica.[19]
Ahora bien, el acreedor frente a su deudor en moneda extranjera que pretenda liberarse en moneda de curso legal según el tipo de cambio oficial sin el impuesto, puede alegar y probar –aunque es de público y notorio– que dicha variación era parte del riesgo contractual y por lo tanto aquel incremento era previsible.
Es decir, sea como “gasto” o sea como consecuencia de una devaluación esperable[20], una de las posibilidades era la que aconteció y entonces ello fue parte de la previsibilidad contractual.
Por lo demás, la alteración sobreviniente en el sinalagma (funcional) por causas ajenas a las partes tampoco puede perjudicar al acreedor que, por medio de la opción dispuesta a favor del co-contratante (deudor), encuentra disminuida su contraprestación.
Lo antedicho implicaría un detrimento en el patrimonio del acreedor por incumplimiento del principio de integridad del pago, al tiempo que importaría una ventaja adicional a su contra-prestación porque, a través de la opción, estaría evitando el desembolso del 30% adicional en caso de tener que adquirir los dólares para pagar en la especie prometida (U$S).
Pero indagando aún más y para no inclinar la balanza hacia ningún lado, si contratar en un “cuadro de crisis crónica” por la depreciación (económica) o devaluación (económica-legal) existente implica aceptar un escenario futuro más o menos previsible, esto debe ser así tanto para el deudor como para el acreedor.
Entonces, sería razonable que así como el deudor corre con el riesgo del “aumento del dólar”, también el acreedor corra con el riesgo de una nueva imposición legal a su cargo en razón de que ambos pactaron en moneda extranjera y que, en última instancia, ambos asumieron el “riesgo de la cosa”[21] debiendo soportar las consecuencias que a cada uno le cabe.
El punto se centra en determinar el “equivalente”[22] que enuncia la norma (art. 765, 2º parte) y entonces nos preguntamos: ¿cuál es, en definitiva, el equivalente de la prestación en moneda extranjera pactada en caso de ejercer la opción pagando en moneda de curso legal?
6. Acerca de la temporalidad en la aplicación del impuesto [arriba]
Antes de intentar dar respuesta al interrogante recién formulado, cabe también plantear la aplicación del impuesto con respecto a las relaciones jurídicas habidas con anterioridad al 23/12/19 cuyos efectos se propagan hacia el futuro.
Por nuestra parte y lejos de restarle importancia, consideramos este tópico relevante y, por ahora, preferimos dejarlo planteado ya que el presente artículos no es el marco para su desarrollo con mayor profundidad; y ello así, en razón de:
i) El objetivo central de este artículo: si se quiere, más acotado y con miras a la relación jurídica privada entre acreedor y deudor;
ii) La ausencia de regulación: como ya expresáramos más arriba, la Ley Nº 27.541 no contempla, ni regula ni plantea, el esquema y/o impacto en las obligaciones pactadas en moneda extranjera entre particulares (en los contratos aquí propuestos);
iii) Prestigiosa doctrina nacional[23] se ha pronunciado sobre la problemática de la aplicación de la ley en el tiempo, a propósito de la entrada en vigencia del CCCN y los alcances del art. 7º;
iv) La cuestión se subsume en la aplicación temporal de la ley tributaria, alejándose de una interpretación puramente jus privatista, con principios y valoraciones colectivas –sin desconocer, desde ya, las implicancias en la esfera individual–;
No obstante y por el momento, a nuestro juicio la cuestión no parece estar del todo clara, es decir, pueden exhibirse soluciones encontradas para los casos de obligaciones de ejecución diferida y de ejecución permanente o de duración (tracto sucesivo); todas ellas, repetimos, estipuladas en moneda extranjera y nacidas de contratos paritarios celebrados con anterioridad al 23/12/19.
Así, por ejemplo, la compra-venta de un inmueble donde se suscribió “boleto” en el cual se estipuló que parte del precio sería pagadero en cuotas o que se pagaría un anticipo (ej.: 30%) y el saldo (70%) contra la firma de la escritura traslativa de dominio y tradición; la locación inmobiliaria con destino comercial y/o industrial; o la constitución de una renta vitalicia en los términos del CCCN, entre otros.
Los supuestos traídos en el párrafo que antecede –sólo a título de ejemplo–, tendrán en común que sus efectos se propagan desde fines de 2019 en adelante pero se diferencian en que mientras en un caso el tiempo del cumplimiento depende de la voluntad de la voluntad de las partes (diferida), en el otro depende de la propia naturaleza del contrato que le da origen y que impide que la prestación pueda ser cumplida unus actus (tracto sucesivo).
¿Qué sucede con los pagos posteriores a la “fecha de corte” y cuyos pagos[24] son el presupuesto (hecho imponible) de la imposición?
Seguido al primero de los interrogantes, nos volvemos a preguntar: ¿se trata de la aplicación inmediata a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes al tiempo de creación del impuesto o, por el contrario, se trata de la aplicación retroactiva del mismo?
La doctrina especializada tiene dicho:
“(...) Por regla general, se ha sostenido que sólo se cumple con el principio de legalidad cuando el particular conoce de antemano su obligación de tributar y los elementos de mensuración (…), posición, ésta, que compartimos, sin perjuicio de que una ley nueva pueda afectar consecuencias aún no producidas al momento de su entrada en vigencia, salvo en materia penal, en que siempre se debe aplicar la ley en vigor al momento del hecho, excepto que posteriormente se sancione una ley penal más benigna.
De ahí que Villegas destaca que `el acaecimiento del hecho imponible genera un derecho adquirido por el contribuyente: el derecho de quedar sometido al régimen fiscal imperante cuando se realizó o acaeció ese hecho`”.[25]
Nótese que el hecho imponible –en nuestro caso, obligaciones de efectos diferido y de tracto sucesivo– se genera con cada adquisición que de moneda extranjera queramos efectuar con lo cual no parece, en principio, atinado confundir la causa-fuente de la obligación privada (contrato) con el hecho generador de la obligación impositiva.[26]
En esa inteligencia se apuntó:
“En el derecho tributario, por el contrario, también en los impuestos que tienen su presupuesto en una relación jurídica derivada de un negocio y de los cuales comúnmente se dice que tienen como presupuesto un negocio jurídico, los efectos tributarios nunca son efectos de la voluntad de las partes, sino exclusivamente de la ley. En el derecho privado, aunque algunos efectos de la manifestación de voluntad son queridos por la ley, aun cuando las partes no los quieran o hasta quieran el contrario, la lógica jurídica pone como centro, como fuente de la relación en su conjunto, la manifestación de voluntad. En el derecho tributario, por el contrario, la relación tributaria nunca puede ser atribuida a la voluntad de las partes. Desde el punto de vista de la causalidad jurídica, es absurdo afirmar que la relación tributaria es una simple consecuencia legal de la manifestación de voluntad privada. Los efectos tributarios de la relación jurídica privada tienen su fuente exclusivamente en la voluntad de la ley la cual, si asume como presupuesto una relación derivada de un negocio privado, no por eso reconoce en la manifestación de voluntad que creó la relación privada también la fuente de las consecuencias tributarias.”[27]
Por último y al momento de dilucidar si se trata de la aplicación inmediata o retroactiva de la Ley Nº 27.541 (art. 35, inc.a) a los contratos en curso de ejecución y en relación a la especificidad del derecho tributario, cabe tener presente los antecedentes jurisprudenciales de nuestra Corte Nacional proclive a hacer prevalecer la normativa fiscal por sobre la contratación privada, llegando a justificar la irretroactividad impositiva.[28]
De los precedentes a los que la propia Corte remite en el caso “Águila…”, podemos señalar uno relativo al “recargo cambiario” que se aplicó a la importación de automóviles y cuya constitucionalidad fue declarada respecto de una partida de 44 rodados –en el caso, provenientes de Alemania– que había arribado a nuestro país en fecha en que se encontraba vigente el aumento en dicho recargo.[29]
Sin embargo, en alguna jurisprudencia anterior del propio Cimero Tribunal puede encontrarse la doctrina contraria a la recién expuesta.[30]
7. Entonces: ¿quién soporta la mayor onerosidad que pesa sobre la obligación: acreedor, deudor o ambos? [arriba]
Como podrá advertirse, el tema no está tratado –y menos aún resuelto– por la nueva normativa de emergencia.
Por un lado, el deudor tiene sus argumentos para pagar y liberarse en pesos a la cotización oficial tipo vendedor del día del efectivo pago; por el otro, el acreedor podrá sostener que con la suma en pesos así calculada no adquiere “el equivalente” en la moneda de origen –en nuestro caso dólar estadounidense–, le falta el 30% que en concepto de impuesto PAÍS ahora debe adicionarse.
El tema es discutible, hay razones atendibles de un lado (deudor) como del otro (acreedor) y el encuadre no se subsume en una regla única.
La única referencia que hace la ley –como ya dijimos– es con respecto a la problemática de los deudores de préstamos “U.V.A.” para la adquisición de vivienda y suscriptores de planes de ahorro para la adquisición de vehículos automotor, a ellos se les propondrá la recomposición de dichos contratos a través del B.C.R.A. que deberá diseñar mecanismos de revisión a partir del criterio de esfuerzo compartido entre acreedor y deudor.
Obiter dictum entendemos que no hay una regla aritmética a la hora de plasmar dicho criterio –V. Gr. que la mitad del impuesto (15%) lo soporte cada parte– porque la previsibilidad contractual (subjetiva) será el resultado de las personas (partes) intervinientes en cada contrato, siendo éste junto a los otros elementos del contrato (objeto y causa) los parámetros a tener en cuenta a la hora de distribuir el esfuerzo.
Más allá de que este criterio de resolución del conflicto encuentre su fuente en el Título Preliminar, Capítulo 1: “(...) Derecho” (arts. 1º, 2º y 3º), en normas de emergencia económica anteriores, sean leyes[31] o Decretos de Necesidad y Urgencia[32] y en precedentes jurisprudenciales –incluso de la CSJN–[33], lo cierto es que, además, condice con el criterio de selección de “calidad media” que debe utilizar el deudor al momento de individualizar (elegir y contar)[34] la especie designada (Arg. art. 762, CCCN)[35] o con el reparto del impuesto por partes iguales cuando aquel era inexistente al momento de contratar y ahora el ejercicio de la opción podría llegar a interpretarse como una conducta abusiva por parte del deudor.[36]
A esta altura, no deberíamos dejar pasar por alto que el principio de buena fe –hoy positivizado–[37] hace las veces de marcación del camino en el curso de ejecución del contrato.[38] Y a propósito de la buena fe, se ha dicho que:
“(...) Se trata de una norma objetiva integrada por arquetipos de comportamientos sociales en algunos casos, no sólo sirve para interpretar sino para integrar el negocio, de tal modo que se podrá echar mano a ella para precisar si lo pretendido por uno de los contratantes guarda congruencia con el equilibrio del sinalagma contractual y la reciprocidad de las contraprestaciones, así como con la proporción de las cargas y sacrificios que la justicia conmutativa impone y que los contratantes han tenido en consideración al integrar uno de los tipos negociales previstos por el derecho.”[39]
Entendemos que en un contexto de crisis económica, financiera y cambiaria, entre otras, –reconocida legalmente por la reciente declaración de emergencia–[40] con fundamento en los principios de: buena fe, conservación del contrato y protección de la confianza, podría plantearse la renegociación[41] extrajudicial[42] del contrato o, en su defecto, la revisión del mismo.
De lege lata, la interpretación es controvertida y ello no alienta ni el ahorro en moneda nacional ni tampoco nos parece una salida ordenada para empezar a pensar en pesos o de pretender un cambio cultural con una ley y menos con un vacío en la misma porque si bien reconoce el “problema” de pensar, invertir y ahorrar en dólares, no atiende los contratos entre particulares pactados, justamente, en dicha moneda y que se encuentran en curso de ejecución.
De lege ferenda, si la intención del legislador o de las políticas económicas de turno intenta buscar que las transacciones se efectúen en pesos y, para ello, entiende que la normativa legal es una herramienta coadyuvante[43], entonces las reglas claras para el futuro comulgarían con la seguridad jurídica como valor que no debería perderse de vista.
En tal sentido –y tal como ya hemos citado más arriba–, nuestra CSJN atribuyó el carácter de valor, principio o garantía a la seguridad jurídica, asignándole jerarquía constitucional.[44]
Pero además, es un valor de carácter instrumental, es decir, no se agota en sí mismo; es un medio para alcanzar el goce de otros valores y derechos de raigambre constitucional (V.Gr. derecho de propiedad).
Así las cosas, una redacción más clara, precisa, que contribuya a brindar seguridad jurídica al tiempo que permita la libertad de contratación entre particulares, podría quedar reformulada como sigue:
“(...) Art. 35.- Establécese con carácter de emergencia, por el término de cinco (5) períodos fiscales a partir del día de entrada en vigencia de la presente ley, un impuesto que se aplicará en todo el territorio de la Nación sobre las siguientes operaciones:
a) Compra de billetes y divisas en moneda extranjera –incluidos cheques de viajero– para atesoramiento o sin un destino específico o a los fines del pago –o cálculo del “equivalente”, salvo pacto en contrario– de obligaciones en moneda extranjera nacida de contratos entre particulares según el Art. 765 del CCCN y en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios, efectuada por residentes en el país;”.
Quedará pendiente el dictado de una norma de derecho transitorio la cual podría tener lugar por decreto atento la delegación legislativa que, al respecto, prevé el art. 41 de la Ley Nº 27.541.
Mientras tanto y una vez más, debemos apelar a la buena voluntad ciudadana y a la noble labor de la judicatura y sus auxiliares.
[1] Abogado UBA. Doctorando en Ciencias Jurídicas UMSA.
[2] Podemos señalar que la normativa de emergencia en las últimas dos (2) décadas comienza con el dictado de la Ley Nº 25.344 (B.O. 21/11/00, vigencia por 1 año) llamada de “Emergencia Económico-Financiera” –prorrogada por Decreto Nº 1602/01, B.O. 06/12/01–, pero al poco tiempo se dicta el D.N.U. Nº 1570 (B.O. 03/12/01) por el cual se instauró el llamado “corralito financiero”, quedado encerrados los depósitos –sueldos y ahorros– y avizorándose el fin de la convertibilidad (salida desordenada) de aquel sistema monetario que perduró por algo más de (10) años. Luego vino la sanción de la Ley Nº 25.561 de “Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario” (B.O. 07/01/02), D.N.U. Nº 214/2002 (B.O. 04/02/02) de “Reordenamiento del Sistema Financiero” y Ley Nº 25.820 (B.O. 04-12-03) de "Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario" cuyo Art.3º sustituyó el Art.11 de la Ley Nº 25.561.
[3] Salvo que expresemos lo contrario, nos referiremos a este tipo de contrato. Los otros dos (2) tipos contractuales, a saber: “por adhesión a cláusulas generales predispuestas” y “de consumo”, por su especial régimen protectorio a favor del deudor –adherente o consumidor, respectivamente– no los incluimos a la hora de verter nuestros conceptos o consideraciones en el texto. Por otro lado, los contratos paritarios alcanzados en estos párrafos, en su gran mayoría, son los bilaterales, onerosos y conmutativos –también aleatorios, en la medida que la ventaja económica sufra una alteración sobreviniente ajena a las partes y al alea propia del contrato (Arg. art.1091, CCCN)–.
[4] En especial, el art. 765.- “(...) Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”
[5] Hacemos esta observación porque entendemos que la regulación que para ambos contratos prevé el CCCN es especial supletoria respecto de la “parte general” de los contratos –también supletoria– y, por ende, a falta de previsión convencional prevalece la ley especial (Arg. art. 963, CCCN) cuya previsión es la del pago en la especie prometida (arts. 766, 1525, 1532, 1367, in fine, y cdds., CCCN).
[6] Descontamos, que la opción de pago en moneda de curso legal es una norma de carácter dispositivo y, como tal, derecho disponible por las partes contratantes.
[7] Cfr. XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Tucumán en 1993. De las Conclusiones – Comisión Nº 3, “Contratos: Los contratos ante la emergencia económica”, Ap. IV. “La emergencia Económica”, punto 6). Este apartado nº IV, contiene 6 puntos, los restantes cinco (5) anteriores al transcripto en el texto, expresaban lo siguiente: “(...) 1) La emergencia económica es un hecho que provoca una situación de grave riesgo social o peligro colectivo, que afecta el orden económico–social. 2) La emergencia económica no debe confundirse con los desajustes a que puede llevar la política de gobierno. 3) Aquel supuesto de hecho autoriza la adopción de medidas que restrinjan las garantías constitucionales; medidas éstas que deben ajustarse a los siguientes recaudos: deben ser razonables, excepcionales, temporalmente limitadas, e ineludibles. 4) Las medidas dictadas ante la emergencia económica, solo son legítimas en tanto persigan el bien común. 5) El poder judicial tiene plena facultad para determinar si se configuran los presupuestos, de hecho invocado para el dictado de las normas de emergencia, su subsistencia y la razonabilidad de las medidas adoptadas.”
[8] Nos referimos a algún mecanismo de revisión, primero a través de la autocomposición y, en última instancia, a través de los institutos propuestos o los disponibles en el derecho común. Por ello y sin perjuicio de la emergencia en otros planos como el social, así como se hizo cargo de una problemática colectiva –créditos UVA y planes de ahorro automotor– nada impedía al legislador dedicar al menos un artículo a los contratos entre particulares (personas humanas, empresas –incluidas las MiPyME–, profesionales liberales, etc.) pactados en dólares vigentes al 23/12/19.
[9] El pensamiento de Vélez Sarsfield parece verse reflejado en la nota al art. 3767 del Código Civil derogado, de la cual se lee: “(…) Los gastos para hacer un pago son siempre de cuenta del deudor.”
[10] Cfr. ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar & LÓPEZ CABANA, Roberto. Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales. Abeledo Perrot: Buenos Aires, 1995. pág. 122; CAZEAUX, Pedro & TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de Derecho de las Obligaciones (2º Ed.). Editora Platense: La Plata, 2004. Tº 2, pág. 82.; CALVO COSTA, Carlos. Derecho de las Obligaciones. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Hamurabi: Buenos Aires, 2016. Tº 1, pág. 410; OSSOLA, Federico (autor), RIVERA, Julio & MEDINA, Graciela (Dirs.). Derecho Civil y Comercial – Obligaciones. Abeledo Perrot: Buenos Aires, 2016. Este autor puntualiza en que la regla será así en la medida que el gasto corresponda a un actuar del deudor; en sus propias palabras expresa: “(...)La ejecución del plan prestacional por lo general trae aparejados costos económicos (por ej., los del traslado hacia el lugar de pago). Si bien no existe una regla legal general debe entenderse que, salvo estipulación en contrario o previsión de la ley, los gastos que demanda el cumplimiento de los diversos deberes de conducta a cargo del acreedor y el deudor, deben ser soportados respectivamente por cada uno de ellos, sin poder ser trasladados a la otra parte. Suele decirse que ´los gastos del pago son a cargo del deudor`, y ello es acertado, pero sólo en orden a las acciones que al deudor competen (deberes de conservación de las cosas, custodia, acondicionamiento, embalaje, fletes, etc.). Es de toda lógica, ya que de lo contrario, podría frustrarse seriamente el cumplimiento obligacional. Así, por ej., si se ha pactado el desmalezamiento de un predio baldío, cada una de las partes (el obligado a hacer y quien solicitó sus servicios), deberán trasladarse a su costo y cargo al lugar de cumplimiento.” (pág. 615); WIERZBA, Sandra. Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales. Abeledo Perrot: Buenos Aires, 2015. pág. 131.
[11] En rigor, el “hecho imponible” no es el pago –que se efectúa en pesos– sino la adquisición de la moneda extranjera que, a posteriori, pretenda efectuar el acreedor con la de curso legal recibida.
[12] Cfr. PIZARRO, Ramón & VALLESPINOS, Carlos. Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones. Hamurabi: Buenos Aires, 1999. Tº 2. Dichos autores con relación a los “gastos del pago”, afirman: “(...) No integran dicho concepto las obligaciones de pagar impuestos o tasas que se aplican al acto realizado, que deben ser afrontados por quien sea sujeto imponible conforme a la legislación tributaria o, en su defecto, por partes iguales. La doctrina es pacífica en tal sentido [LLAMBIAS, BUSSO, BOFFI BOGGERO].” (pág. 166).
[13] Nos referimos a la voluntad del deudor al tiempo de ejercer la opción.
[14] Lo cual está vedado por la ley, por la propia naturaleza de derecho público de la que participa el derecho tributario en general y el impositivo en particular, en el caso en determinar el sujeto pasivo de la relación obligacional impositiva y, eventualmente, otros sujetos pasivos como co-deudores solidarios.
[15] Porque no estaba previsto en el plan prestacional, la ecuación económica-financiera calculada al momento de contratar (sinalagma genético) ahora, si se pretende adicionar el impuesto, se altera, varía negativamente provocando un detrimento no consentido ni comprendido como una consecuencia razonable a la que el deudor implícitamente se haya obligado en virtud del principio de buena fe (arts. 9 y 961, CCCN).
[16] Al respecto, el art. 1728 del CCCN prescribe: “(...) Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.”.
[17] En cuanto al contexto se refiere: a) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada; y b) Excesiva onerosidad a cargo del deudor provocada por aquella alteración extraordinaria (Cfr. art. 1091, CCCN).
[18] Incremento del 30% para la adquisición de dólares con fines de atesoramiento o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones efectuada por residentes en el país (Cfr.art.35, inc.a, Ley Nº 27.541).
[19] Nuestro Máximo Tribunal, entre tantos otros fallos, ha dicho: “(...)Que la noción de derecho adquirido se encuentra inescindiblemente ligada a la de seguridad jurídica. Esta no es sino el resultado del acatamiento de las normas que imperan en el Estado de Derecho las que deben ser respetadas por los poderes públicos con el fin de procurar su vigencia real y no solamente formal. La actuación efectiva de las reglas preestablecidas genera así un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de éstos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al transgresor. La seguridad jurídica…es imperiosa exigencia del régimen de la propiedad privada”. (Cfr. CSJN in re: “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervención urgente en autos:´Smith, Carlos Antonio c/Poder Ejecutivo Nacional o Estado Nacional s/sumarísimo´”, sentencia del 1º de febrero de 2002, en Fallos: 325:28, Cons. nº 49).
[20] Sea porque había antecedentes dentro de la anterior administración y, con más razón, la incertidumbre de que se repitiera o no en el futuro y actual gobierno.
[21] Desde ya la moneda extranjera no es riesgosa per se, sino que el contexto económico y las políticas que se implementan hace que tome protagonismo y que la contratación en dólares entrañe un riesgo, sea para quien debe pagar (solvens) como para quien debe recibir (accipiens). En esa línea de pensamiento podemos citar el art. 1733.- “(...) Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:.. e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;”.
[22] Tarea no tan sencilla de realizar: “(…) fijémonos en un ejemplo de la llamada justicia conmutativa, aplicable a la equivalencia entre los bienes que se cambian en un trueque o en una compra-venta. Se dice que en un contrato bilateral de cambio el uno debe recibir del otro tanto como él le entregue. Pero adviértase que esa igualdad entre 10 que se da y 10 que se recibe no puede ser una identidad plena. Ello supondría que quien da una libra de trigo debe recibir otra libra de trigo; que quien presta a otro el servicio de desollar un buey reciba de aquél, el mismo servicio. Ahora bien, es evidente que tal cosa no tendría ningún sentido, por su carencia de todo motivo y finalidad. Por consiguiente, no se trata de recibir lo mismo, lo idéntico, sino algo diferente, que en algún modo corresponde a 10 que se entrega, que 10 compense desde algún punto de vista. Es decir, se trata de recibir no lo mismo sino algo equivalente, algo que, siendo diverso, valga en algún respecto lo mismo, precisamente en el respecto que debe venir en cuestión. Para medir la magnitud de valor de una cosa en relación con otra diferente, hace falta una unidad de medida, es decir, un criterio a cuya luz se pueda homogeneizar la estimación de dos cosas diferentes. Entonces, la igualdad consistirá en que esas dos cosas o esos dos servicios que se cambian, encarnen, a pesar de su diversidad, una magnitud pareja de valores, es decir, que sean equivalentes. Así pues. este análisis evidencia que el centro de gravedad de la cuestión se desplaza desde la justicia –como idea de igualdad– al problema sobre el criterio de estimación. Se propondrá, tal vez, como solución al ejemplo presentado, la medida del valor económico. Admitamos provisionalmente esa respuesta, aunque con algunas reservas, porque el concepto de ´valor económico ´no es unívoco en la ciencia de la economía; y, además, porque no se trata aquí de una mera relación económica, sino que ésta se nos ofrece como debiendo ser sometida a una norma de estimación jurídica”. (Cfr. RECASÉNS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. (12ª Ed.). Editorial Porrúa: México, 1997. pág. 313).
[23] Así, entre otros más relevantes y sin perjuicio de la valiosa doctrina y jurisprudencia construida en torno al derogado art. 3º del Cód.Civ. según Ley Nº 17.711, podemos citar: KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Primera y Segunda Parte. Rubinzal Culzoni Editores – Santa Fe, 2015 y 2016, respectivamente; misma autora, sendos trabajos de doctrina titulados: El art. 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme. La Ley del 22/04/15 y nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015. La Ley del 02/06/15; JUNYENT BAS, Francisco. El derecho transitorio. A propósito del art. 7 del Código Civil y Comercial. La Ley del 27/04/15, cita on-line: AR/DOC/1360/2015; GONZÁLEZ FREIRE, Juan. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y su entrada en vigencia en las relaciones o situaciones jurídicas existentes. Exégesis en cuanto a su aplicación inmediata (art.7º, cód. civil y Comercial de la Nación). El Derecho ejemplar del 16/06/17; LEGUISAMON, Héctor. La problemática de la aplicación temporal de las normas del nuevo Código Civil y Comercial. elDial.com del 26/05/15; MEDINA, Graciela. La aplicación de la ley en el tiempo y el derecho sucesorio. Revista de Derecho Privado y Comunitario. Nº 2015-1. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, 2015. pág. 445 y ss.; PEYRANO, Jorge. El Codex superveniens y su impacto sobre los juicios en curso. La Ley del 04/06/15; RIVERA, Julio. Aplicación del nuevo código civil y comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras cuestiones que debería abordar el congreso). La Ley 04/05/15; mismo autor: Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas. La Ley del 17/06/15.
[24] En el planteo que venimos desarrollando, entendemos que: o bien el deudor, sí o sí, debe adquirir los dólares para afrontar el pago diferido oportunamente acordado o la prestación periódica que impone la modalidad propia del contrato; o de lo contrario, el acreedor que recibe los pesos, ahora advierte, que no puede adquirir la cantidad de dólares originariamente pactada –exista o no el llamado “cepo” cambiario de U$S 100.- o 200, el que más tarde se flexibilice o no–.
[25] Cfr. GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina. DERECHO TRIBUTARIO – Consideraciones Económicas y Jurídicas. (3º Ed.). Lexis Nexis. Buenos Aires, 2007. Tº I – Parte General. pág. 295.
[26] Al respecto, cabe apuntar que: “(…) 1) El ´hecho imponible` como hipótesis legal condicionante tributaria, puede describir hechos o situaciones ajenos a toda actividad o gasto estatal (impuestos), o consistir en una actividad administrativa o jurisdiccional (tasas), o en un beneficio derivado de una actividad o gasto del Estado (contribuciones especiales). 2) El ´acaecimiento` de la hipótesis legal condicionante en el mundo fenoménico en forma empíricamente verificable (´hic et nunc`), trae como principal consecuencia, la potencial obligación de una persona de pagar un tributo al fisco (…). Denominamos ´acaecimiento` a la producción en la realidad de la imagen abstracta que formuló la norma legal”. Cfr.VILLEGAS, Héctor. Curso de finanzas, derecho financiero y tributario. (7º Ed.). Ediciones Depalma: Buenos Aires, 2001 - Tomo Único, pág. 272.
[27] JARACH, Dino. El Hecho Imponible. Teoría General del Derecho Tributario Sustantivo. (3º Ed.). Abeledo Perrot: Buenos Aires, 1996. pág. 77.- Y continúa el autor diciendo: “(...) El mismo presupuesto de hecho, manifestación de voluntad, en un caso es fuente y en el otro simple presupuesto de una relación jurídica. En el primer caso la manifestación de voluntad es técnicamente un negocio jurídico; en el segundo no. Por esto se puede decir, según la terminología convencional, que algunos impuestos tienen como presupuesto un negocio jurídico; pero, desde el punto de vista dogmático, aquí no se trata de negocio, porque la ley no atribuye a la manifestación de voluntad de las partes sino únicamente a sí misma el poder de crear efectos tributarios. Lo que es negocio en sentido técnico para el derecho privado es solamente un hecho para el derecho tributario; lo que según la lógica jurídica es la causa de los efectos jurídicos en el derecho privado, o sea la causa principal, la fuente de la relación, es solamente una concausa remota, un presupuesto, en el derecho tributario.” (págs. 78/9).
[28] Así, CSJN in re: “Cafés, Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. S.A. c/Nación Argentina (Aduana) s/repetición”, sentencia del 26 de octubre de 1970, de la cual puede leerse: “(...) 6º) Que, en igual sentido, cabe precisar, con arreglo a pacífica jurisprudencia de esta Corte, que tampoco confiere sustento a los agravios del apelante la circunstancia de que, como consecuencia de lo establecido en el art. 2º, del decreto 1553/63, éste se aparte, en cierta medida, de las reglas genéricas fijadas en los arts. 2 y 3 del Código Civil. En efecto; el principio de irretroactividad de la ley inserto en dichas disposiciones de derecho común, supuesto en que no medie agravio a los derechos fundamentales previstos y garantizados por la Constitución (Fallos:187:306, considerando 3º), no rige en el ámbito del derecho público administrativo en lo atinente al establecimiento y ordenación de gravámenes nacionales o provinciales (Fallos:169:309; 178:355; 184:531; 185:165; 232:644; 252:219; 254:337 y causa L. 137, ´Linera Bonaerense S.A. s/apel. imp.` resuelta el 14 de octubre ppdo.). 7º) Que tampoco obsta a la aplicación de los recargos impugnados la existencia de convenios anteriores entre el actor y terceros, regidos por el derecho privado nacional o internacional, pues no hay duda que ellos un pueden afectar atribuciones fiscales privativas de las autoridades de la Nación; máxime si se advierte que, en el caso ´sub-examen`, su ejercicio no vulnera la garantía de la propiedad ni lesiona ningún derecho subjetivo de jerarquía constitucional, porque –como lo tiene dicho la Corte– sólo cuando el contribuyente ha oblado el gravamen de conformidad con la ley en vigencia al momento en que realizó el pago, queda éste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de aquella garantía, que se vería afectada si se pretendiese aplicar una nueva ley que fijara un aumento para el período ya cancelado (Fallos 267:247, considerandos 10º y 12º, y los allí citados).” Sobre lo transcripto, ver Fallos: 278:110/11, considerandos 6º y 7º.
[29] La doctrina que emana de este fallo podría llegar a recobrar vigencia en la cuestión que aquí planteamos –y si esto fuera así, la solución cabría buscarla en el ámbito privado exclusivamente–. A continuación transcribimos algunos de sus pasajes: “(...) 7º) Que la fijación de límites temporales para el nacimiento o extinción de los derechos es un recurso perfectamente legítimo, insoslayable por vía de interpretación (Fallos: 261:205). Con él no se vulnera la garantía constitucional de igualdad, que tampoco se ve afectada a raíz de la modificación de las leyes –en su acepción más amplia– por otras posteriores (Fallos: 256:235; 259:432). Bien entendido que no compete a la justicia revisar el acierto o error, la conveniencia o inconveniencia de las medidas adoptadas (Fallos:246:340; 249:425). 8º) Que EN EL caso ´sub examine`, como queda dicho, la partida de 44 automóviles arribó a puerto argentino después del 10 de noviembre de 1958, por manera que para ella debe regir al momento del recargo, sin que altere esa conclusión la apertura con mucha anterioridad de un crédito documentario irrevocable, la compra de divisas y los gastos a cuenta practicados antes de la fecha de tope. 9º) Que lo expuesto resulta de los términos claros de la ley, cuya inteligencia no se presta a una interpretación judicial que le atribuya un alcance distinto o mayor (Fallos: 257:295; 261:36), máxime tratándose de normas tributarias, que exigen una interpretación no extensiva, respetuosa de los propósitos generales, de orden económico-financiero y de promoción de la comunidad, tenidos en cuenta al sancionarlas (Fallos: 254:362). 10º) Que no es óbice a la aplicación del recargo –o de su aumento– la existencia de convenios anteriores entre particulares, regidos por el derecho privado nacional o internacional, pues no hay duda que ellos no pueden afectar atribuciones propias de las autoridades de la Nación, como son las de tipo económico o impositivo, incuestionables en la ausencia de un pago anterior liberatorio firme. 11º) Que el hecho de haberse formalizado la compra real y efectivamente con anterioridad a la fecha del decreto 2332/58 no autoriza, pues, la exención, ni confiere título para repetir el recargo en el ´sub lite`…12º) Que en cuanto a las objeciones constitucionales opuestas al aumento del recargo en cuestión, cabe desechar, en primer término, la basada en la pretendida violación de la garantía de la propiedad (Constitución Nacional, art. 17). Es obvio que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los gravámenes creados por ellas. Sólo cuando el contribuyente ha oblado el impuesto de conformidad con la ley en vigencia al momento en que realizó el pago, queda éste, por efecto de su fuerza liberatoria, al amparo de la garantía constitucional de la propiedad, que se vería aplicada si se pretendiese aplicar una nueva ley que estableciera un aumento para el período ya cancelado (Fallos: 158:78; 237:556; 251:7, y otros).” Cfr. CSJN, in re: “Ernesto N. de Milo c/la Nación s/cobro de pesos”, sentencia del 3 de abril de 1967; Fallos:267: 249/50/51; de los considerandos numerados).
[30] Así, CSJN in re: “Horta, José c/Hardindeguy, Ernesto s/Consignación de alquileres”, sentencia del 21 de agosto de 1922 (Fallos: 137:59). De un pasaje se lee: “(...) En tesis general, el principio de la no retroactividad no es de la Constitución, sino de la ley. Es una norma de interpretación que deberá ser tenida en cuenta por los jueces en la aplicación de las leyes, pero no liga al Poder legislativo, que puede derogarla en los casos en que el interés general lo exija. Está facultad de legislar hacia el pasado no es, sin embargo, ilimitada. El legislador podrá hacer que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existentes; los jueces, investigando la intención de aquél, podrán, a su vez atribuir a la leyes ese mismo efecto. Pero ni el legislador ni el juez pueden, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de una legislación anterior. En ese caso, el principio de la no retroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.”
[31] Así, el art. 11 de la Ley Nº 25.561, según reforma de la Ley Nº 25.820 disponía: “(...) Las obligaciones de dar sumas de dinero existentes al 6 de enero de 2002, expresadas en DÓLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, haya o no mora del deudor, se convertirán a razón de UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), o su equivalente en otra moneda extranjera, resultando aplicable la normativa vigente en cuanto al Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) o el Coeficiente de Variación de Salarios (CVS), o el que en el futuro los reemplace, según sea el caso. Si por aplicación de los coeficientes correspondientes, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes. De no mediar acuerdo entre las partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante los tribunales competentes para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podrá suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder Ejecutivo nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido. La presente norma no modifica las situaciones ya resueltas mediante acuerdos privados y/o sentencias judiciales.”
[32] Cfr. DNU 214/02, Art. 8° — “(...)Las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en DÓLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4° del presente Decreto. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes.” (Nota Infoleg: Por art. 2° del Decreto N°320/2002 B.O. 15/2/2002 se aclara que el art. 8 precedente, es de aplicación exclusiva a los contratos y a las relaciones jurídicas existentes a la fecha de vigencia de la Ley N° 25.561. Ver Decreto N° 410/2002 B.O. 8/3/2002.Aclaraciones al presente artículo.).
[33] V. Gr. CSJN, in re: Naccarato, Silvia Beatriz c/ Bessone, Diaz Florentino Ernesto Celestino y Otros s/ Resolución de contrato”, sentencia del 12 de noviembre de 2013.
[34] Al momento de “contar” los pesos, podemos interpretar que la “calidad media” para alcanzar el “equivalente” podría consistir en promediar las diversas cotizaciones lícitas en el mercado de valores y de cambio. En una nota periodística reciente se titula: “Argentina ya tiene nueve tipos de dólar” “(…) A partir de ese momento, el país contará con nueve dólares distintos: Dólar minorista: se trata del dólar billete que se compra y vende en agencias y casas de cambio, con un máximo de u$s200 por mes, a raíz del cepo hard. La cotización actual es $63,09. Dólar mayorista: se trata del intercambiado en el segmento donde operan bancos y agentes de comercio exterior. La cotización actual es $59,82. Dólar blue: se trata del billete que se comercializa en cuevas o a través de "arbolitos", es decir, por fuera del circuito legal. La cotización de este billete se disparó un 2% a $74. Dólar futuro: se trata del que se compra en el mercado Rofex. La cotización al cierre del lunes fue $70,50 a marzo de 2020 según cierre del lunes. Dólar de Referencia: Es el establecido por el BCRA para emplear en operaciones pactadas entre particulares o empresas en las que se necesite un valor testigo. La cotización cerró el lunes a $59,84. Dólar "Contado con Liquidación": Surge de cambiar pesos por dólares en el exterior mediante la compra y venta de acciones y títulos de deuda. La cotización actual es $75,77. Dólar Bolsa o MEP: Consiste en la compra de bonos en la bolsa porteña con pesos y la venta del mismo título en dólares. La cotización actual es $74,26. Dólar para atesoramiento: este billete tendrá un impuesto del 30% y cada persona podrá comprar hasta un máximo de u$s200. A cotización actual, operaría en torno a los $82. Dólar para turismo en el exterior: se trata del valor del dólar más un impuesto del 30% que se pagará por consumos y compras con tarjeta de crédito o de débito en el exterior. A cotización actual, operaría en torno a los $82.”. Fuente on-line: ámbito.com, sección Finanzas del 23/12/19. Disponible en: https://www.ambito.com/finanzas/dolar/argentina-ya-tiene-nueve-tipos-dolar-n5072910.-
[35] Entendemos, como la mayor parte de la doctrina que se ha expedido al respecto, que la remisión que el art. 765, 2º parte, efectúa al régimen de “dar cantidades de cosas” –por cierto, inexistente en el CCCN– se refiere a la categoría de “obligaciones de género” a cuyo artículo nosotros remitimos en el texto; por lo demás, las obligaciones de dar “cosas inciertas” y “cantidades de cosas” contenidas en el Código de Vélez han quedado hoy subsumidas en la “obligaciones de género” (arts. 762/3, CCCN).
[36] Puede pensarse que esto es así en tanto el deudor para evitar el desembolso del 30% y cancelar en la moneda de origen, decide hacer uso de la opción y, como dicho impuesto no cuadra como “gasto del pago” entre el equivalente en pesos sin el impuesto. Así evita la entrega de los dólares que en caso de tener él mismo que adquirirlos o reponerlos –suponiendo que los tenía de antemano– debe pagar el impuesto.
[37] Así, en nuestro CCCN, el art. 9º positiviza el principio de buena fe como modo de ejercer los derechos; su ubicación, en el título Preliminar, está marcando un rumbo en todos los ámbitos del derecho privado. Sobre el patrimonial-privado, dicho principio se manifiesta en diversos artículos; así, entro otros, podemos citar: art. 729.- “(...) Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.”; art. 961.- “(...) Buena fe: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”; art. 1061- “(...) Intención común. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.” y art. 1067. ”(...) Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.” En cuanto a la positivización puede consultarse: CÓRDOBA, Marcos. La buena fe positivizada como principio general del Derecho. RCCyC 2016 (agosto), 17/08/2016, 125.
[38] Recientemente, aunque con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 27.541, del portal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se lee: “(...) El Juzgado en lo Civil y Comercial Nº4 de Dolores en la causa Nº 71435 "PIERONI OSCAR EBERT C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (SUCURSAL GENERAL LAVALLE) S/ MEDIDAS CAUTELARES", resolvió disponer como medida cautelar innovativa que las partes de autos renegocien los términos del crédito bancario en condiciones que el mismo pueda ser abonado por el deudor, para lo cual contarán con un plazo de noventa días a partir de la notificación de la presente. Mientras esa negociación de los términos del contrato sea llevada a cabo, el monto de la cuota que deberá abonar el Sr. Pieroni al Banco de la Provincia de Buenos Aires, no podrá tener una incidencia superior al veinte por ciento (20%) del salario bruto que el deudor percibe como empleado del Municipio de General Lavalle.” (Fuente: SCBA – “Sentencias destacadas otros Tribunales provinciales”. Disponible on line en: http://www.scba.gov.ar/jurisprudencia/ActualidadPBA.asp.-) Dicha resolución (N.del A: al 06/02/2020 no firme), fechada 16/12/19, además de las circunstancias particulares del caso y generales de la situación económica del país, basa la renegociación del contrato en el planteo de la renegociación de la deuda pública que las nuevas autoridades nacionales proponen a sus acreedores, lo cual comenzó a instrumentarse a partir del Proyecto de “Ley de Restauración de la Sostenibilidad de la Deuda Pública Externa”, sancionado el 05/02/2020.
[39] CORNET, Manuel. El Principio de Buena Fe. En Pensamiento Civil – Sección Doctrina. Artículo del 15/11/18. Disponible on-line en: http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/3909-principio-buena-fe.
[40] Que, como ya apuntamos en el texto, no trae una regulación específica sobre la cuestión aquí planteada.
[41] En los llamados “contratos de larga duración” está previsto. Así, del Art.1011, CCCN, se lee: “(...) Contratos de larga duración. En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.” (la letra en negrita nos pertenece).
[42] También puede ser judicial, en el marco de un proceso (V. Gr. consignación de pesos). Pensamos que fuera de los institutos tradicionales de revisión que ya mencionamos, no existe una acción autónoma de revisión como pudo ser la que propiciaba cierto sector de la doctrina con fundamento en el principio del esfuerzo compartido con motivo de la emergencia 2001-2002. Al respecto puede consultarse: MIQUEL, Juan y otros. “El principio del esfuerzo compartido como sustento de la pretensión autónoma de revisión de los contratos en moneda extranjera ´pesificados` celebrados entre particulares”. Ponencia – SAIJ, 2005. Disponible en: http://www.saij. gob.ar/doc trina/das c050028- miquel-principi o_esfuerzo_ compartido_co mo.htm.-
[43] Lo cual, a nuestro juicio, puede ser útil pero en un clima de “progreso y bonanza”, no de crisis, incertidumbre y “olvidos” legislativos. El valor y la estabilidad de nuestro papel moneda más que por un acto voluntarista o político, va a depender de la confianza y credibilidad que cualquier ciudadano de a pie pueda depositar en quienes gestionan con responsabilidades institucionales y guían la suerte de nuestro pueblo argentino; el cambio cultural –en todo caso–, debe empezar de “arriba hacia abajo”.
[44] Cfr. C.S.J.N. in re: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Bernasconi Sociedad Anónima Inmobiliaria Agrícola Ganadera Financiera Comercial Inmobiliaria e Industrial el Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 12/11/98, en Fallos 321:2933 (V.3), del Considerando n°10), se lee: "(...) Que sobre la base de la jurisprudencia reseñada cabe concluir en que resultan insustanciales los agravios de la recurrente en cuanto pretenden desconocer efectos liberatorios a los pagos oportunamente efectuados por la actora de acuerdo con las liquidaciones realizadas por el fisco municipal, y se apoyan en normas locales cuya aplicación en las circunstancias de autos lesionarían principios de raíz constitucional, tal como fue puntualizado por el a quo. Al respecto cabe recordar, a mayor abundamiento, que esta Corte ha resuelto con énfasis y reiteración que la seguridad jurídica -que se vería claramente menoscabada de prosperar la tesis de la comuna- tiene jerarquía constitucional (Fallos: 220:5; 251:78;317:218 -considerando 9º-, entre muchos otros)." (la letra en negrita nos pertenece). También, C.S.J.N. in re: "Radiodifusora Mediterránea S.R.L. c/Estado Nacional -amparo-", sentencia del 05/11/02 en Fallos 325:2875 (V.3), Cap. VII del Dictamen del Procurador General que, por mayoría el Alto Tribunal hace suyo, se lee: "(...) Estimo que la solución propuesta es además, la que más se adecua con elementales consideraciones de seguridad jurídica, principio que posee raigambre constitucional (confr. Arg. Fallos: 254:62; 264:18; 271:388; 321:2933) y contra el cual conspira no sólo el desconocimiento de derechos adquiridos con anterioridad, sino también la profusión de disposiciones y el vertiginoso cambio normativo que suele acontecer en materia de reglamentaciones tributarias, que impide establecer con la certeza que es exigible las reglas claras de juego (arg. Fallos: 311:2082; 321:1248), que no son otra cosa que las normas a las cuales los contribuyentes pueden ajustar su comportamiento con el fin de desarrollar su actividad y su trabajo y así ejercer, en plenitud, su derecho de propiedad -garantizados, por otra parte, por los arts. 14 y 17 de la Carta Magna-."
