Familia. Definición Jurídica

Por Ursula Cristina Basset[1]

I. Familia, una comunidad que trasciende la esfera jurídica [arriba] 

“La familia está ligada a la vida y a la muerte, a la vida, más que a la muerte, a la vida apacible más que a los dramas. El ciclo de la vida armoniosa se completa en la familia y su propagación: el hombre nace en una familia y funda a su vez, otra; que luego constituirá nuevas familias. Más adelante, el hombre morirá en la familia de sus hijos y el círculo se habrá completado. Una familia que no da la vida o no es durable, perece. Una sociedad sin familias o sin familias fecundas está impiadosamente condenada a desaparecer”. Con estas palabras, inauguró Philippe Malalurie su estudio jurídico sobre la familia.[2]

La cita expresa la conciencia de que la familia es un fenómeno que trasciende el ámbito de lo jurídico. La familia es una experiencia vital, que forja la identidad de todo ser humano. Es sujeto de la vida social y política. Por su función en la conservación de la especie y la transmisión del patrimonio cultural de cada sociedad, es acreedora de la protección del Estado. Es una unidad económica. Tiene relevancia psicológica, moral y espiritual. Sólo enunciar la palabra familia, nos involucra personalmente, visceralmente. El asunto se inscribe en una narrativa personal de identidad, que dificulta muchas veces la austeridad requerida por el ejercicio científico y doctrinal. ¿Cómo separar “familia” de nuestras vivencias íntimas? Tan inherente es la familia a nuestra misma identidad, que las relaciones de familia imprimen su sello en el mismísimo nombre de la persona humana.

Todo ser humano es familiar y la experiencia de diversas modalidades de vida familiar, es parte de la trama más íntima de su identidad. Hay un algo de inescindible entre individuo y familia, que resignifica el yo. El ser humano nace, crece y muere en una familia. Esa familia está en su corazón, ya por vivencia positiva, ya por experiencia negativa de privación. El intentar desentrañar la familia de la personalidad es un esfuerzo inútil, descorazonador y sobre todo, deshumanizante[3].

II. Legitimidad de la perspectiva jurídica sobre la familia [arriba] 

Aún así, y teniendo presente la excedencia de la familia a la que hemos aludido, es preciso reafirmar la legitimidad de la perspectiva jurídica sobre la familia. La familia es una comunidad intrínsecamente jurídica[4], puesto que se advierten en ella una inherencia de deberes jurídicos emergentes de las relaciones familiares. Estos deberes existen más allá de su reconocimiento por las legislaciones positivas, puesto que emergen de la misma vida social e intrafamiliar. Vale decir, que la juridicidad de la familia no es patrimonio del Estado, sino primeramente es patrimonio de las personas que integran la sociedad. Es un bien jurídico preestatal, y como tal inalienable por parte del Estado. Esto expresan los Tratados de Derechos Humanos cuando establecen que la familia es una célula natural y fundamental de la sociedad.

Estos deberes preestatales (obviamente no en sentido diacrónico, sino en sentido esencial), importan una emergencia espontánea de juridicidad, que se da en las relaciones familiares. Así, los esposos tienen constitutivamente deberes entre sí (fidelidad, asistencia recíproca); los padres los tienen para con los hijos (asistencia, educación) y los hijos para con los padres (piedad[5]). Por otra parte, la familia tiene deberes para con la sociedad, y el Estado tiene deberes para con la familia.

Aquí adoptaremos la formalidad jurídica para definir la extensión del concepto “familia”.

III. Criterios para definir familia desde una perspectiva jurídica [arriba] [6]

Las definiciones de familia, desde una perspectiva jurídica, se han encuadrado tradicionalmente entre dos ejes: a) la cohabitación; y b) el parentesco derivado del vínculo jurídico matrimonial[7]. En realidad, el parentesco derivado del matrimonio[8] es esencial, ya que la juridicidad del vínculo familiar deriva precisamente del vínculo jurídico matrimonial. Ésta nota puede ser completada por la nota de cohabitación, a los fines de precisar la extensión de la familia respecto de algún instituto jurídico particular (v. gr. bien de familia, derecho de habitación del cónyuge supérstite, etc.).

VI. Definición: Notas esenciales [arriba] 

La definición jurídica de familia es relevante, en razón de que ella activa el mandato de protección del Estado. El Estado está obligado a proteger la forma de familia más conveniente al bien común y peculiarmente, la que beneficie a aquellos integrantes más débiles de la sociedad. Por ello, es razonable que la institución jurídica del matrimonio sea propiamente la fuente modélica de las relaciones de familia[9]. La razón de ello, es que sólo el matrimonio puede proveer fundamento jurídico, estabilidad y consistencia a una institución de la envergadura personal, social y política como la familia[10].

Así, el término familia, desde el punto de vista jurídico, sólo puede predicarse propiamente de aquella fundada en el matrimonio heterosexual. La causa formal jurídica[11], la que especifica a la familia respecto de otras asociaciones en la óptica del derecho, es el parentesco (consanguíneo, por afinidad, o por adopción) derivado del matrimonio[12]. Del matrimonio se siguen los vínculos jurídicos de filiación (sanguínea o adoptiva), el parentesco por afinidad y consanguinidad. El derecho podrá expandir o contraer la extensión del parentesco relevante, en orden a distintas esferas de regulación (orden sucesorio, protección de la vivienda familiar, etc.).

El privilegio de la familia matrimonial en la protección estatal no es azaroso. Esta predilección paradigmática estriba en lazos de orden biológico, emocional, social, económico, jurídico, político y moral, que han demostrado históricamente el éxito de la familia matrimonial como fundamento del tejido social y de la persona individual.

En síntesis, corresponde pues afirmar que las notas esenciales para definir jurídicamente a la familia son: a) la fundación en el matrimonio (heterosexual); y b) los vínculos de parentesco derivados de la unión matrimonial.

Así pues, la familia, en sentido propio, ha de definirse en el ámbito de la ciencia jurídica, como aquella comunidad fundada en el matrimonio heterosexual perdurable que se prolonga en los vínculos de parentesco sanguíneo, por afinidad o adopción.

Sorprenderá que las uniones de hecho no sean consideradas como familias en este apartado. Si bien el asunto es tratado bajo el próximo acápite, cabe recordar la dura frase atribuida a Napoleón: el concubinato le da la espalda al derecho, en consecuencia, el derecho le da la espalda al concubinato. Si bien la frase es dura, supone un respeto por la autonomía de la voluntad de quienes eligen no asumir compromisos jurídicos. Toda vez que las uniones de hecho suponen una decisión de esquivar los imperativos legales, por eso se torna difícil tomarlas como modelo de vida familiar en el sentido jurídico del término. De todos modos, hoy día esta afirmación requiere ser problematizada.

V. Familia, un término análogo [arriba] 

Paralelamente a la familia, se presentan en la vida social diversas comunidades convivenciales, que -sin reunir las notas esenciales definitorias de la familia- han generado alguna ambigüedad en el derecho contemporáneo en torno a si debe nombrárselas o no con el vocablo familia. Es imprescindible pues, esclarecer qué sentido debe darse a estas comunidades[13] en el derecho y si es lícito y en su caso, cuándo, predicar alguna forma de analogía.

Las convivencias de hecho semejantes al matrimonio, no aportan la juridicidad necesaria para fundar una familia en sentido propio. Así, estas uniones son constitutivamente inestables y no jurídicas. Son motivo de inseguridad jurídica para sus integrantes y para la sociedad en general –especialmente, esta inseguridad se proyecta en los niños nacidos de estas uniones-. Así pues, los intentos de equiparación con el matrimonio, no favorecen al bien de la sociedad en su conjunto, ya que ensombrecen la valía distintiva del matrimonio y de esta manera debilitan el compromiso de unión perdurable e institucionalizada de varón y mujer[14]. Equiparar, además, supone suprimir la elección autónoma de los adultos que se niegan a contraer matrimonio. Casarlos por prescripción adquisitivas (vale decir, darles efectos de matrimonio, si han vivido algunos años en común), es tanto como violentar lo que los unidos en convivencia quieren realmente para sí.

Ahora bien, en algunos casos podría haber familiaridad por analogía[15]. Para que haya analogía debe haber una razón común proporcional con la familia fundada en el matrimonio y el parentesco derivado de la alianza matrimonial. A las comunidades que expresan semejanza con las notas esenciales de la familia matrimonial (heterosexualidad, monogamia, perdurabilidad), puede designárselas familia por analogía. Se trataría de una forma defectiva o diluida de familiaridad[16]. Siguiendo este criterio, las uniones de hecho que reúnan las notas de heterosexualidad, monogamia y perdurabilidad, y que no se originen en algún ilícito pueden ser llamadas “cuasifamilia”. Lo propio puede decirse de la tutela, la curatela o la guarda., que imitan la familiaridad de un padre con su hijo[17].

En cambio, siempre que las uniones fácticas tengan su origen en una infracción a un estado de familia o de vida vigente y previo (matrimonio[18], profesión religiosa), las dichas uniones no tendrán razón de analogía jurídica suficiente. No debieran ser protegidas por el Estado, puesto que son disfuncionales al interés de los niños y de la organización de la sociedad toda. Un hecho ilícito no puede fundar una analogía con la familia matrimonial.

Las uniones fácticas mencionadas en el párrafo anterior, si bien carecen de la razón de analogía, conservan aún una remota semejanza, si se trata de uniones heterosexuales perdurables.

En cambio, aquellas uniones que no reúnen el requisito de heterosexualidad, en razón de su radical desemejanza con la familia y de su antinaturalidad, no tendrían ni siquiera analogía remota. Eso no quita que algunas leyes, de algunos pocos países del mundo, incluso les reconozcan el estatus matrimonial a las parejas de personas del mismo sexo. Queda la discusión acerca de si llevar el nombre de algo, transforma o no la esencia. De nuestra parte hemos sostenido, acompañados por la más destacada doctrina, que subsistiría la inexistencia de dichos matrimonios, por mediar incapacidad invencible de los contrayentes para realizar su objeto propio. De todas formas, pese a los eventos legislativos en la Argentina, lo cierto es que la tendencia mundial es a no tratar como matrimonio a estas uniones. Especialmente debe destacarse que muchos países insertan nuevas reservas constitucionales que salvaguardan la definición heterosexual del matrimonio. Esto no sorprende si se tiene en cuenta que el matrimonio es un fundamento óptimo de la familia, por su estabilidad y por sus efectos de largo plazo.

No puede sostenerse que sea discriminación injusta que las diversas uniones sean tratadas por el derecho con efectos jurídicos diferenciados respecto de la familia (matrimonial)[19]. Toda vez que son diferentes, deben tener efectos jurídicos diferenciados, precisamente como una exigencia del principio de igualdad y de razonabilidad[20]. Por otra parte, en razón del bien común, que es el fin de la vida social, debe considerarse que el Estado tiene un interés legítimo en promover la familia (fundada en el matrimonio) por sobre otras formas de convivencia[21], ya que ésta es la más probadamente eficaz para la vida social.

En Argentina, el art. 14 bis incluye la protección integral de la familia por parte del Estado, la defensa del bien de familia y la compensación económica familiar. El art. 75 inc. 23 dispone la protección de la maternidad y del niño durante el embarazo. Por lo demás, en 1994 han sido constitucionalizados Declaraciones, Pactos y Convenciones. Con ellos se incorporan nuevas disposiciones de jerarquía constitucional en torno a la protección de la familia. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre tiene diversas disposiciones relativas a la protección de la familia. El art. 16 inc. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dispone en el art. 10 inc. 1: “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidad o y la educación de los hijos a su cargo”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Plíticos, en su art. 23, inc. 1 dispone “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. El Pacto de San José de Costa Rica, que dispone en su art. 17, inc. 1 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado. El inc. 2, reconoce el derecho del hombre y de la mujer a casarse. El inc. 5 dispone que la ley debe reconocer iguales derechos atanto a lso hijos nacidos fuera del matrimonio como de los nacidos dentro del mismo. Otras disposiciones se refieren al salario familiar y a la protección de la vida privada familiar. En la Convención Constituyente de 1957 se debatió el tratamiento que debía darse en la familia en la Constitución. Finalmente, quedó incluido el austero texto del art. 14 bis, casi al modo de una extensión de una cláusula social.

La Corte Suprema se ha pronunciado en algunas ocasiones acerca de la extensión que debe darse al giro “protección integral de la familia” e incidentalmente acerca del concepto de familia[22]. En “Ramírez” la CSJN sostuvo que la cláusula de protección de la familia implica concebirla como “núcleo natural y célula primigenia de la sociedad” (Fallos 305:1826). En “Del Papa”, la Corte entendió que es necesaria la tutela del matrimonio, de la maternidad, vale decir, en resumidas cuentas, de la familia (Fallos, 308:359).

En “De Stoll” la Corte sostuvo que no era inconstitucional una norma que establecía que el beneficio jubilatorio en caso de muerte sólo correspondía a la viuda –en tanto que cónyuge supérstite de un matrimonio legítimo-. Aclaró que la protección integral de la familia, deja al legislador un amplio margen para su reglamentación (Fallos 304:319). De todas formas, no consideró tampoco inconstitucional que una mujer que hubiera convivido públicamente en situación de aparente matrimonio con el causante del beneficio es tratada por una ley previsional de forma análoga a la cónyuge supérstite. Hay que aclarar que la Corte no invocó la protección jurídica de la familia para garantizar el beneficio, sino que sostuvo que garantizar el beneficio no afectaba la regla de protección integral de la familia (“García de Machado”, Fallos 312:1681). La tendencia actual de la Corte es sostener que el art. 14 bis ampara tanto el matrimonio legítimo como el núcleo familiar de hecho, según surge de los fallos “Missort”, “Morúa” y otros tantos más contemporáneos (Fallos 313:225; 313:751).

Tampoco consideró inconstitucional una norma que limitaba la porción hereditaria de los hijos matrimoniales, pese a la vigencia del Pacto de San José de Costa Rica, cuya jerarquía era supralegal (se trataba del art. 8°, Ley Nº 14.367, luego modificada con la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales con la Ley Nº 23.264; fallos 310:1080).

VI. La protección de la familia, bien común familiar e interés familiar [arriba] 

Un párrafo aparte merece la protección jurídica de la familia. La familia tiene una doble dimensión: a) privada; y b) pública[23]. La dimensión privada de la familia consiste en las relaciones de sus miembros entre sí. De estas relaciones surgen deberes y derechos, que se conciertan en el bien común de la familia. La familia favorece el desarrollo integral de sus integrantes –especialmente de la prole-, es formadora de identidades[24] y tiene la función de socialización primaria[25]. Es una sociedad imperfecta, ya que necesita de otras sociedades para realizar sus fines (peculiarmente del Estado y la Iglesia). La familia tiene derecho a realizar estos deberes en su intimidad. La consistencia propia de esta dimensión privada familiar ofrece una resistencia a la intrusión indiscriminada por parte del Estado en sus relaciones. La protección de la intimidad de la familia ha sido denominada derecho a la privacidad familiar y es el reverso del principio de subsidiariedad del Estado.

De otra parte, la familia tiene una dimensión pública: La familia es una institución fundamental y natural, según han reconocido diversos instrumentos internacionales[26]. Si bien la mayoría de los ordenamientos no le reconocen personalidad jurídica, su participación en la vida social y política es esencial para la subsistencia del Estado. Es un interés y un deber del Estado proteger a la familia (matrimonial)[27], ya que desempeña funciones vitales para la conservación de la vida social[28].

Estas dos dimensiones, exigen tres consideraciones.

En primer lugar, el rol del Estado respecto de la familia debe ser subsidiario (principio de subsidiariedad). El Estado debe fortalecer la familia, y sólo intervenir en caso de grave disfunción. La protección de la familia, es la protección de su privacidad.

En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover la familia por medio de su actividad jurisdiccional, legislativa y política. El Estado debe proteger a la familia de dos formas: a) fortificándola con políticas públicas que favorezcan la perdurabilidad del matrimonio heterosexual y la preferencia del matrimonio sobre otras uniones[29]. Y; b) por otra parte, ciertos derechos-deberes de la familia, integran una protección legal reforzada: son de orden público familiar[30]. En razón interés público en la familia en orden al bien común, el derecho a la privacidad familiar no puede ser entendido como autonomía y autodeterminación.

En tercer lugar, el principio de protección de la familia, implica la preferencia del bien común familiar. Éste último ha sido denominado en algunas ocasiones con una designación de matiz individualista, a saber: el interés familiar. El término bien común parece preferible, ya que expresa mejor la objetiva armonía de los deberes y derechos familiares. Los derechos subjetivos de los integrantes de la familia sólo se realizan adecuadamente en el concierto de un bien común familiar[31].

En todo caso, en la reflexión jurídica se perfila una nueva vertiente de la protección de la familia, que consiste en la enunciación de un derecho del niño a una familia o a crecer en familia. Esta nueva formulación, si bien parece loable, exige esclarecer su ambigüedad: la perspectiva del niño es constitutivamente fragmentaria y puede impeler sutiles desviaciones teóricas deletéreas respecto de la familia. Por otra parte, la valoración dependerá sustancialmente del denotado de la familia (no siempre explícito) y del marco teórico implicado en el concepto de niñez.

VII. El interés en definir “familia” [arriba] 

En el derecho contemporáneo se ha operado un desplazamiento semántico de matrimonio a familia[32]. El matrimonio es crecientemente irrelevante para tipificar la familia, y con un signo emotivista y desjuridizante de las relaciones familiares, se prefiere el término familia, por sobre el de matrimonio.

Lo cierto es que en un sentido estricto, la definición de los contornos de la realidad familiar para el derecho tendría un interés restringido a áreas tales como el derecho sucesorio, el deber de asistencia material de los integrantes, y algunos derechos derivados del estado de familia (como la vivienda, p. ej.).

Por causa del constructivismo, hay una tendencia creciente a incluir definiciones de familia en nuevas instituciones jurídicas. Esta tendencia se expresa en dos derivaciones totalmente divergentes: a) por un lado, en contestación al constructivismo, hay una derivación tendiente a preservar el modelo de familia heterosexual perdurable en textos constitucionales (Brasil, Colombia, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela)[33]; y b) por otro lado, en línea con el constructivismo, una derivación tendiente a multiplicar los modelos de familia, basados en la ideología de género y en la pauta de familia según el criterio exclusivamente convivencial. Así, se han incluido definiciones de familia en los más diversos estatutos políticamente (y emotivamente) “sensibles”. Así ha sucedido ampliamente con las leyes de protección contra la violencia familiar, que en muchas ocasiones son ocasión propicia para introducir definiciones novedosas de familia[34]. En muchas ocasiones, estas definiciones suponen variadas contradicciones con la legislación general civil o constitucional. Otras veces son establecidas por procedimientos que las tornan inválidas. En todos los casos, suelen ser parte de una iniciativa política de introducir modificaciones en los paradigmas jurídicos que definen la familia.

De esta forma, hoy día la definición de familia, si bien desde un punto de vista estricto y esencial, para el derecho tiene un interés relativo; en razón de las circunstancias históricas y de las corrientes ideológicas en juego, se ha tornado inexcusable tarea del jurista.

VIII. Panorama del derecho latinoamericano [arriba] 

Para el derecho latinoamericano, la familia fundada en el matrimonio sigue siendo paradigmática. Paralelamente, se ha reconocido jurídicamente la existencia de comunidades semejantes a la familia matrimonial, con diversas denominaciones, tales como: uniones estables (Brasil, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Paraguay y Perú)[35], no matrimoniales (Venezuela, El Salvador)[36], de hecho (Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú)[37], concubinarias (Brasil, Uruguay)[38], conyugales libres (Bolivia)[39], maritales de hecho (Colombia)[40], concubinato (Paraguay, Uruguay)[41], hogares de hecho (Ecuador, Perú)[42] y otros nombres semejantes[43]. Los caracteres de dichas uniones no son uniformes. La sanción moral de dichas uniones se ha debilitado considerablemente con respecto a las fuentes del derecho latinoamericano, y se excluye decididamente su sanción jurídica[44].

Respecto de la relación entre la familia matrimonial y las comunidades derivadas de uniones fácticas, las soluciones legislativas en Latinoamérica han sido diversas. A grandes rasgos, estas oscilan entre: 1) un privilegio de la familia matrimonial por sobre las demás uniones; o, 2) una equiparación entre familia matrimonial y uniones de hecho o libres; y 3) el otorgamiento de efectos parciales, ya por ley, ya por vía jurisprudencial.

1) Privilegio de la familia matrimonial. La mayoría de los ordenamientos jurídicos han optado por privilegiar la familia matrimonial de alguna manera. En varias constituciones políticas y legislaciones, se expresa que el matrimonio es la “base esencial” o el “fundamento legal” de la familia, o que la familia está “fundada” en el matrimonio (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Panamá, República Dominicana, Colombia); sin perjuicio de reconocer algunos efectos jurídicos a las uniones de facto[45]. Algunas constituciones políticas, formulan de forma explícita su preferencia por la organización de la familia sobre la base del matrimonio e incluyen cláusulas de protección especial a su favor (es el caso de El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá, Perú, Venezuela)[46].

Dentro de esta primera variante, que privilegia la familia matrimonial familia matrimonial, cabe destacar dos alternativas: a) algunas legislaciones han tratado a las uniones de hecho con un estatuto regulatorio propio, diferenciado del matrimonio. La unión de hecho tiene un estatuto propio con efectos restringidos, especiales o propios en Brasil, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, Perú y Uruguay[47]. La alternativa b) se produce en las legislaciones que atribuyen a las uniones de hecho efectos análogos al matrimonio, las soluciones son múltiples. En la atribución de efectos del matrimonio a las uniones de facto, es frecuente que las legislaciones utilicen la idea de analogía, semejanza o similitud, con el uso de términos tales cómo “efectos similares”[48]. Brasil se refiere a ellas, bajo ciertas condiciones de analogía, como “entidades familiares”, que acceden al mandato general de protección de la familia.

2) Efectos equiparados entre uniones libres y matrimonio: El estatuto propio de las uniones de hecho surte todos los efectos del matrimonio en Bolivia, Ecuador, Panamá[49].

3) No regulación. Reconocimiento de efectos parciales: Algunas legislaciones no han regulado integralmente la unión de hecho y tan sólo han otorgado reconocimientos parciales, con frecuencia anejos a otros institutos jurídicos (Argentina, Chile, República Dominicana, por ejemplo), tales como los derechos de pensión y el acceso a obras sociales, el bien de familia, los alimentos debidos al hijo extramatrimonial, o la violencia familiar o doméstica, por ejemplo.

En algunas constituciones latinoamericanas se advierte la inclusión más o menos explícita de las uniones de hecho dentro del concepto de familia. Así, se refieren a que la familia se constituye o por vínculos jurídicos, “naturales” o “de hecho” (Colombia, Ecuador)[50], aún cuando en el caso de Colombia se regule una preferencia por la familia matrimonial. En tres casos, las constituciones incluyen implícitamente en sus textos legislativos a las uniones fácticas, bajo el capítulo de familia (Honduras, Panamá)[51]. En los casos anteriores, las legislaciones jamás se refieren explícitamente la tutela de las uniones de hecho como fundamento eventual de la familia. En un solo caso, la ley garantiza expresamente la preferencia de la protección estatal sobre el matrimonio y las uniones estables (Nicaragua)[52]. Esta solución no favorece la tutela del matrimonio, sino que la debilita. Algunas legislaciones traen definiciones de familia que incluyen expresamente a las uniones de hecho (Bolivia, Ecuador, El Salvador, Paraguay)[53]. Por último, Cuba se refiere a la protección estatal del matrimonio, dentro del que debe distinguirse el formalizado y el que no lo está[54]. La ley modela las conductas y su enunciado es rector y paradigmático para la organización de la familia y la sociedad. Considerando que el matrimonio tiene mayor estabilidad y presta mayores beneficios a las personas individuales y al todo social, no se advierten las ventajas de diversificar la tutela. Sería preferible una promoción nítida del matrimonio.

Urge distinguir entre la descripción de formas más o menos deseables de convivencia que pueden ocurrir en la vida social, de la definición jurídica de familia. Buenas leyes, causan buenas costumbres. Las normas jurídicas deben, pues, responder a la única unión que causa intrínsecos efectos jurígenos: el matrimonio. Los efectos jurídicos de las relaciones de hecho sólo pueden limitarse a las relaciones interpersonales y subjetivas de sus integrantes. La tutela del derecho en estos casos no debe legitimar lo ilegítimo, sino desarrollar mecanismos para proteger a los inocentes y débiles de la conducta antijurídica (principio de protección del débil, que puede materializarse en el derecho a peticionar alimentos del niño respecto de su progenitor, por ejemplo).

En punto a la protección de la familia[55], derecho latinoamericano ha incluido en casi todos los casos cláusulas de protección en las constituciones políticas de los Estados. En algunos casos, la protección está incluida en el primer artículo de la Constitución (Chile, Guatemala). En otros casos, se dedica un capítulo especial a la protección constitucional de la familia (Bolivia, Brasil, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Venezuela). Otras constituciones, traen la protección de la familia dentro de sus cartas de derechos sociales (Argentina, Colombia, Costa Rica, Cuba, Honduras, México, Perú, Uruguay).

Es interesante señalar que algunos estados han formulado cláusulas constitucionales de protección de la estabilidad de la familia o el matrimonio (El Salvador, República Dominicana, Uruguay). La Constitución de la República Dominicana se expresa de esta manera: “con el fin de robustecer su estabilidad y bienestar, su vida moral, religiosa y cultural, la familia recibirá del Estado la más amplia protección posible”. Por su parte, la Constitución chilena, entiende que es deber del Estado “fortalecer” la familia. También parece conveniente resaltar la cláusula de protección de la familia numerosa de la Constitución paraguaya, tan necesaria en los tiempos que corren; así como la protección de las mujeres jefas de hogar (Colombia, Ecuador, Paraguay y Venezuela).

En general, el lenguaje para expresar la trascendencia de la familia, es extremadamente cuidado. La familia es el “núcleo fundamental de la sociedad” para Colombia y Nicaragua; es la “base de la sociedad” para Brasil y Uruguay; para El Salvador es la “base fundamental de la sociedad”; para Costa Rica, el matrimonio es “la base esencial” de la familia; es la “célula elemental” de la sociedad para Cuba; la “célula fundamental” para Ecuador; y es el “fundamento de la sociedad” para Costa Rica y Paraguay. México se refiere en su art. 4º de la Constitución Política a la obligación de que la ley proteja “la organización y el desarrollo de la familia”. En algunas constituciones se hace referencia a su carácter “natural”: así, para Venezuela es una “asociación natural y un espacio fundamental para el desarrollo integral”; para Costa Rica es el “elemento natural y fundamental de la sociedad”; para Perú, el matrimonio y la familia son los “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”; Argentina ha incluido en el texto de su constitución política, los tratados internacionales que recogen la naturalidad de la sociedad familiar[56]. Por último, el Preámbulo de la Constitución de Guatemala, la resalta como el “génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad”.

Todo lo cual demuestra, en matices, la conciencia esperanzadora que hay en el derecho latinoamericano, acerca de la relevancia de la familia. Conviene que esta conciencia se fortalezca privilegiando la organización de la familia sobre la base del matrimonio heterosexual perdurable.

IX. Conclusión [arriba] 

A los fines de favorecer una organización social que beneficie a los niños, y a la sociedad toda, parece razonable que la definición jurídica de familia sea pues aquella que se funda en el matrimonio y en el parentesco derivado en él. Todo ello, sin perjuicio de estatutos personales, que rectifiquen las desigualdades que se den en las relaciones interpersonales en el marco de comunidades análogas a la familia matrimonial.

X. Bibliografía indicativa [arriba] 

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[1] Abogada (Universidad de Buenos Aires). Doctora en Ciencias Jurídicas (Pontificia Universidad Católica Argentina). Curso de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia (Pontificia Universidad Católica Argentina). Investigadora, Becaria y Docente de grado y postgrado (Pontificia Universidad Católica Argentina e invitada en otras universidades). Miembro del Instituto de Bioética de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas (Argentina)

[2] MALAURIE, Philippe y FULCHIRON, Hugues, La famille, Paris, 2008, Defrénois, p. 5

[3] Basta pensar que las experiencias traumáticas de la vida familiar, con frecuencia generan endurecimientos y vivencias deshumanizadas. La repercusión de la disfunción familiar en la identidad personal, más allá de toda resiliencia, es innegable.

[4] Ver p. ej. CARRERAS, Joan, “La juridicidad intrínseca del matrimonio y la familia”, http://www.mercaba.org/Codigo/Matrimonio/la_dimension_juridica_del_ma.htm [Consultado 10/08/2008]; NAVARRO VALLS, Rafael, Matrimonio y derecho, Madrid, 1995, Tecnos; BASSET. Ursula C., “El concepto de familia, su juridicidad...”, Prudentia Iuris, Buenos Aires, 2007, Nº 62/3, p, 325 y ss.

[5]Por piedad entendemos aquí el deber de los hijos de atender a sus padres. Ver sobre el particular: MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Principios en las relaciones familiares, Santa Fe, 2006, Rubinzal Culzoni y BERBERE DELGADO, Jorge, “La piedad familiar”, en Revista de derecho de la familia y las personas, Buenos Aires, La Ley, 2010, n° 10.

[6]Debo agradecer las agudas observaciones que recibí del Dr. Hernán CORRAL TALCIANI (Decano de la Universidad de los Andes, Chile), que he tomado el cuidado incluir en esta voz.

[7] El jurista argentino Augusto C. BELLUSCIO, sostiene que a cohabitación y parentesco, es necesario unir la noción de matrimonio (el cónyuge no es un pariente, pero da origen a vínculos de parentesco). Ver Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, Astrea, p. 3

[8] ESCRICHE, Joaquín, Diccionario de legislación y jurisprudencia, París, 1891, Garnier, p. 685. Entre otros, han sostenido este criterio: LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho Civil, Madrid, 1953, Rev. De Dcho. Privado, T. IV, p. 11; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1954, T. III, pár. 52; CICU, Antonio, Derecho de Familia, trad. SENTÍS MELENDO, Santiago, Buenos Aires, 1947, p. 27, entre otros.

[9] ESCRICHE, ibidem. La conciencia de la relevancia del matrimonio como acto fundacional de la familia, se ha reforzado indudablemente a partir de nuestra era y peculiarmente por medio de la irrupción de la valorización del papel de la mujer introducida por el cristianismo. Desde San Agustín en adelante, fue la Iglesia quien siempre levantó la voz en favor de las mujeres, y contra las diversas formas de amancebamiento, que eran práctica usual (ver ESCRICHE, “Amancebamiento”, op. cit.). La modernidad ha conservado este criterio en la era de la codificación, negando derechos a los concubinos y recociéndoselos privilegiadamente a la familia matrimonial (Así en el Code Civil y la mayoría de los códigos de la misma matriz). Escogen este nota definitoria autores de la talla de MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Buenos Aires, 1954, Ejea, T. III, p. 6 y ss.; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, 1954, T. III, pár. 52; LACRUZ, José Luis, Derecho de Familia. El matrimonio y su economía, Barcelona, 1963, p. 7. Numerosos autores latinoamericanos han sostenido este criterio. Por todos, ver: MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de Familia, Santa Fe, 2006, Rubinzal-Culzoni, p. 42 y ss. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., “Principios jurídicos en el derecho de familia, hoy”, Apuntes jurídicos, Nº 3, AIEA, COLADIC. CORRAL TALCIANI, Hernán, “Vida Familiar y derecho a la privacidad”, en X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Comisión Nº 1, p. 160.

[10] “Si una legislación puede en ocasiones tolerar comportamientos moralmente inaceptables, no debe jamás debilitar el reconocimiento del matrimonio monogámico indisoluble como única forma auténtica de la familia”. Según el Compendio de Doctrina Social de la Iglesia, nº 229.

[11]Aquí, y en general en todo el artículo, al utilizar el término “causa” nos referimos al sentido que da a esta expresión la filosofía clásica de vertiente aristotélico-tomista.

[12] Hemos sostenido la causalidad formal del matrimonio en la división estatutaria del derecho de familia en BASSET. Ursula C., “El concepto de familia, su juridicidad...”, cit. La causalidad allí predicada respecto del saber sobre la familia, se corresponde con la causalidad práctica real (jurígena) del matrimonio en la formación de la familia. Respecto de la dependencia de la definición de familia a partir del vínculo jurídico matrimonial, puede consultarse PETTIGIANI, Eduardo Julio, “Voz: Familia”, en LAGOMARSINO, Carlos y SALERNO, Marcelo Urbano (dir.), Enciclopedia Jurídica de Familia, Buenos Aires, 1991, Ed. Universidad, p. 151 y ss.

[13]Será necesario, para una mayor claridad, remitirse al texto del Dr. Carlos FRONTAU. Aquí apenas desarrollamos una oposición, como método lógico conducente a la definición. 

[14] La legalización de las uniones de facto favorece una diversificación en la protección del Estado que incide sobre la protección preferente de la familia matrimonial. Si la familia matrimonial es la que más probadamente beneficia a los niños y a la sociedad, el Estado debe establecer sus preferencias sobre la base de esta evidencia. En cuanto a las uniones homosexuales, se ha comprobado que los países en los cuales se legalizan las uniones de hecho entre personas homosexuales, ocurre coincidentemente una declinación de la tasa de matrimonialidad. Ver al respecto, KURTZ, Stanley, “Dutch debate”, 21/7/2004, National Review Online, y “Unhealthy half truths”, 25/5/2004, National Review Online, específicamente referidos a las uniones gay-lésbicas. En: http://article.nationalreview.com/?q=MzAzM2Y2ZTY3MzhmYjhjY2NkYTQ0YzAyNmY5NGFiYTk= y http://article.nationalreview.com/?q=ZjRiNzQyNDM3OTE2ZWVhOGU1NGY4ZjcwZDZjZjRmMTE=#more, respectivamente. Pueden consultarse otras varias contribuciones del mismo autor, en las que contesta diversas controversias estadísticas.

[15]En este caso, analogía de atribución extrínseca.

[16] FINNIS, John, Aquinas, Oxford, 1998, Oxford University Press, p. 42 y ss.

[17]Así, por ejemplo el derecho argentino en el Art. 412 del Código Civil Argentino.

[18]Respecto del matrimonio, toda vez que se trata de una institución natural, aún cuando las legislaciones civiles le reconozcan disolubilidad, todo hace pensar que es constitutivamente indisoluble.

[19]CORRAL TALCIANI, Hernán, “La identidad del matrimonio en el derecho de familia contemporáneo”, Actas del Congreso Internacional “Matrimonio y Familia”, Buenos Aires, 2008, Educa, p. 67 y ss.

[20]Ibidem. Ver también MAZZINGHI, Jorge A., “Filiación, normas, clave y trasfondo de un proyecto de ley”, Revista Jurídica La Ley, 1985-D, p. 1145

[21] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., “El principio jurídico de matrimonialidad y las políticas públicas. La familia: cordón umbilical de la humanidad”, en Prudentia Iuris, 62/63, p. 309. Ver también: VIDELA, Ludovico, “La familia como bien público”; y PISCITELLI, Alejandro, “Políticas públicas y funcionalidad familiar”, en Actas del Congreso Internacional “Matrimonio y Familia, Buenos Aires, 2008, Educa, p. 125 y 109, respectivamente.

[22] Seguimos aquí a SAGÜÉS, Néstor, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, 1999, Astrea, T. 2, n° 1104 y ss.

[23]Cfr. con LAMAS, Félix A., El orden social, Buenos Aires, 1985, Inst. de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino, p. 226 y ss. La dimensión privada hace referencia a las relaciones ad-intra de la familia, mientras que la dimensión pública considera a la familia como una unidad en relación con otras instituciones de la vida social.

[24] D’AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Madrid, 1991, Rialp, 

[25] Siguendo la idea de ARIAS DE RONCHIETTO, op. cit. nota 10, con la metáfora del “cordón umbilical”.

[26]Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. V; Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 16, inc. 3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 10, inc. 1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 23, inc. 1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 17. inc. 1: Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo.

[27] Cf. nota

[28]Ver LAMAS, Félix A. El orden social, loc. cit.

[29]Ver al respecto ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., op. cit. en este trabajo.

[30]SCALA, Jorge, “Algunas precisiones sobre la institución matrimonial”, Revista jurídica El Derecho, T. 117, p. 133. Ver también BASSET, Ursula C., “Peculiaridades del orden público en el régimen argentino”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni-2007-3, p. 419

[31]Ver MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, La Ley, T. 1., p. 25 y passim.

[32] BASSET. Ursula C., “El concepto de familia, su juridicidad...”, cit.

[33] Colombia, Ecuador, Panamá, Paraguay, Perú, Venezuela, consagran específicamente la heterosexualidad respecto de las uniones fácticas reconocidas en el texto constitucional. En tanto, Nicaragua, Paraguay y Venezuela, hacen lo propio respecto del matrimonio. Un caso aparte es Honduras, que hace muy nítida su negativa a admitir uniones fácticas y matrimonios homosexuales, excluyendo incluso el reconocimiento de las contraídas en otros países: Ver artículo de SCALA, Jorge, “Honduras prohíbe el homomonio”, Revista jurídica El Derecho, T. 217, p. 679

[34]En el Art. 2º de la ley 12.569 de la Provincia de Buenos Aires (Argentina) dispone la ley de violencia familiar debe aplicarse respecto de “quien tenga o haya tenido relación de noviazgo o pareja, ...o con quien estuvo vinculado por unión de hecho” Es decir que familia incluye a cualquier relación afectiva, con o sin convivencia, presente o pasada.

[35]Brasil: Art. 226, Constitución de la República Federal del Brasil (1988). Ecuador: “unión estable y monogámica”, Art. 38 de la Constitución Política de la República del Ecuador (1998). El Salvador: Art. 33 de la Constitución Política de 1983. Nicaragua: “unión de hecho estable” Art. 72 de la Constitución Política (1985). Paraguay: Art. 49 de la Constitución Política (1992). Perú: Art. 5º de la Constitución Política (1993). Venezuela: “estables de hecho” en el Art. 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).

[36]Venezuela: Art. 767 del Código Civil (1982). El Salvador: Arts. 118 y siguientes del Código de Familia (1993)

[37] Bolivia: “uniones conyugales libres o de hecho”, Art. 158, Código de Familia (1977). Costa Rica: Art. 242, Código de Familia (según texto de ley 7532 de 1995). Ecuador: Ley 115. Guatemala: Art. 173 del Decr. Ley 106. Honduras: Art. 112 de la Constitución Política (2005). Nicaragua: Art. 72 Constitución Política (1985, última reforma 2005). Panamá: Art. 58 Constitución Política de la República de Panamá (1972, con reformas hasta 2004). Paraguay: Art. 51 de la Constitución Política (1992). Perú: Art. 326 del Código Civil Peruano (1984).

[38]Brasil, ver supra. Uruguay: Ley 18.246 (2008)

[39] Bolivia: Art. 158 del Código de Familia (1977); Art. 194 de la Constitución Política del Estado de Bolivia (texto ordenado en 2004)

[40] Colombia: Ley 54 de 1990. Por sentencia de la Corte Constitucional, la ley se aplica a parejas gay-lésbicas.

[41] Paraguay, Art. 83 de la ley 1-1992. También la ley uruguaya, mencionada en cita supra. Opinión Consultiva 1682, Cámara Constitucional de la Suprema Corte de Venezuela 18/10/2005, que equiparó efectos en orden a los derechos sucesorios de una unión concubinaria que había durado 23 años, entre un varón y una mujer.

[42] Ecuador: Art. 38 de la Constitución Política (1998), Perú: Art. 4º de la Constitución Política (1998)

[43] La Constitución cubana se refiere a los “matrimonios no formalizados”. Otras voces, recogidas de diversas disciplinas no jurídicas, pero de uso común son familia ensamblada, monoparental, etc.

[44] CORRAL TALCIANI, Hernán, “Regulación del concubinato. ¿De institución-sombra a sombra institucionalizada?” Revista Jurídica El Derecho, T. 180, p. 1542. Ver también, NAVARRO-VALLS, op. cit.

[45] Costa Rica la regula en los Arts. 242 y ss. de su Código de Familia, y bajo condiciones de analogía con el matrimonio, “surtirá todos los efectos patrimoniales” del matrimonio. El Salvador, al tiempo que en el Art. 32 de su Constitución Política (1983) sostiene que el matrimonio es “fundamento legal” de la familia, sostiene que “la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan a favor de la familia”. En el Art. 2º del Código de Familia (1993), expresamente sostiene que la familia está integrada por el matrimonio, la unión no matrimonial y el parentesco. Igualmente, el Estado prefiere fomentar el matrimonio (Art. 7, ibid.). Panamá la reconoce en el Art. 58 de la Constitución Política, y le atribuye bajo condiciones de analogía “todos los efectos del matrimonio”. República Dominicana: Art. 8 de la Constitución Política de 2002. Por último, Colombia, por la ley 54 (1990) le asigna efectos patrimoniales restringidos, que han sido recientemente ampliados a los derechos a pensión, según una reciente sentencia de la Corte Constitucional (Abril de 2008).

[46] El Salvador: Art. 32 de la Constitución Política. Guatemala: Art. 47 de la Constitución Política. Honduras: Art. 11 de la Constitución Política. Panamá: Art. 56 de la Constitución Política. Perú: Art. 4º de la Constitución Política. Venezuela: Art. 77, Constitución Política de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, sostiene en la frase siguiente que las uniones de hecho surtirán “los mismos efectos” que el matrimonio.

[47] Brasil: Código Civil, Ley N° 10.406 del 10/01/2002, Arts. 1723 (1996). Colombia: “efectos patrimoniales”, ver supra,  Ley 54 (1990). Costa Rica: todos los efectos patrimoniales del matrimonio, Art. 242, Código de Familia. Guatemala le dedica un capítulo propio en el Código Civil, Arts. 173 y ss. Honduras: Arts. 45 y ss. del Código de Familia (1984). Perú: efectos patrimoniales, cf. Art. 326, Código Civil. Uruguay: la reconoce a personas de cualquier sexo u orientación sexual, y los efectos son propios del estatuto. Venezuela: Efectos patrimoniales en el Art. 767 del Código Civil.

[48] Bolivia: Art. 159, Código de Familia y Art. 62, de la Constitución Política. En la ley de uniones civiles Nº 1004, vigente en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, Argentina, se establecen un “tratamiento similar al de los cónyuges”, aún cuando en este caso se admiten entre personas del mismo sexo. Ecuador, ley 115, considerandos previos. Paraguay: Art. 51, Constitución Política.

[49] Bolivia, Art. 63, Constitución Política (2009): “I. El matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.II. Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas.”Ecuador: Art. 67, Constitución Política (2008): “Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.”. Cfr. tb. Art. 68. Panamá: bajo condiciones especialísimas, sólo aquella unión que reuniera los requisitos de ley y hubiera durado más de 10 años, previa declaración conjunta o proceso judicial declarativo contradictorio en caso de unilateralidad (Art. 84, Código de Familia)

[50] Colombia: Art. 42, Constitución Política. Ecuador: Art. 37, Constitución Política.

[51]Por ejemplo: El Art. 2 del Código de Familia de El Salvador (texto ordenado según el Decreto 677), o el Art. 112 de la Constitución de Honduras. El Art. 54 de la Constitución de Panamá (1972) la equipara al matrimonio bajo ciertas condiciones (5 años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad). El reconocimiento como familia en estatutos ad-hoc, tales como la violencia familiar, intrafamiliar o doméstica; o leyes de protección de la niñez, si bien evidencia un afán de amplificación del concepto de familia, sigue teniendo efectos reducidos respecto del estatuto en el que se incluye la definición.

[52]Nicaragua: Art. 72, Constitución Política.

[53]Bolivia, Constitución Política (2009), Sección IV “Derechos de las Familias” y Art. 63 íd., cit.. El Salvador: Art. 2, Código de Familia. Paraguay: Art. 49, Constitución Política.

[54] Cuba: Art. 18, Código de Familia y Art. 35, Constitución Política.

[55]De aquí en más, las citas son las de los textos constitucionales citados anteriormente.

[56] Argentina: Art. 75, inc. 22 de la Constitución política.