Las bases jurisprudenciales de la Reforma Constitucional de 1994

Por Pablo L. Manili^[1]

I. Introducción [arriba] 

Han transcurrido treinta años de la reforma constitucional de 1994. Sin duda fue la más importante de la historia argentina en cuanto a la cantidad de normas modificadas y en cuanto al consenso con que se llegó a ella. Con sus aciertos y errores, esa asamblea reformadora fue la última oportunidad en que se observó en Argentina un trabajo de consenso entre las distintas fuerzas políticas para construir un país mejor.

El objeto de este trabajo es analizar cuáles fueron las bases en las que el constituyente de reforma se apoyó al momento de redactar normas nuevas o de modificar las originarias.

A los fines de exponer el tema, seguiremos el orden de los artículos incorporados o reformados, analizando en cada caso cuáles fueron sus precedentes.

II. Art. 36: Los Gobiernos de facto y el derecho de resistencia a la opresión [arriba] 

Es sencillo advertir que esta norma, al condenar a los gobiernos usurpadores del poder, al fulminar con la nulidad[2] a las normas emanadas de ellos y consagrar el derecho de resistencia a la opresión, constituye un mensaje claro en contra de las funestas resoluciones de la Corte que avalaron, en el pasado, varios golpes de Estado. Repasaremos cuáles fueron las principales:

a) Comúnmente se cree que la acordada del 10 de septiembre de 1930[3] fue la que inauguró la doctrina de facto en Argentina. No obstante, en el fallo “Martínez c/ Otero”, de 1865, se convalidó un acto de un gobierno surgido de una revolución (el del Gral. Bartolomé Mitre). Sostuvo la Corte que el Gobernador de Buenos Aires y General en Jefe de su Ejército, fue autoridad competente para conocer y decidir en esta clase de asuntos, por ser quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales, después de la batalla de Pavón, con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos, y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía. Lo hizo sin más fundamentos que los aquí transcriptos, en una causa entre particulares, donde se reclamaba una deuda comercial impaga, y no una causa donde se discutía la legitimidad del gobierno.

b) En el caso “Moreno Postigo”[4], de 1927, se discutía la remoción de un tutor testamentario de dos menores. Se había dictado una ley de intervención a la provincia de San Juan que decretaba la caducidad de todos los mandatos y la sentencia se había dictado con posterioridad a esa ley, por lo cual se la tachaba de nula, en atención a la caducidad del mandato del juez que la dictó. La Corte convalidó lo actuado e incluyó una frase que luego citaría en apoyo a lo decidido en la Acordada de 1930: la doctrina constitucional [...] (se) uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razón de policía y de necesidad y con el fin de mantener protegido al público y a los individuos, cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no sería posible, a estos últimos, realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones (Constantineau...). Como es fácil advertir, se trataba de un caso entre particulares, donde lo único que se discutía era (al igual que en el anterior) la validez y los efectos de un solo acto estatal, emanado de un funcionario público.

c) La Acordada de 1930 insólitamente reza que (el) gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la Nación, y por consiguiente, para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas y ha declarado, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la constitución y de las leyes fundamentales del país [...] Que esta Corte ha declarado, respecto de los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforma en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razón de policía y de necesidad y con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses puedan ser afectados, ya que no sería posible, a estos últimos, realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones (Constantineau...). La Corte falsea la doctrina que cita, ya que las palabras del autor canadiense citado fueron escritas no para justificar un gobierno usurpador del poder, sino para convalidar actos puntuales realizados por funcionarios en aparente ejercicio del cargo (como ocurría en “Moreno Postigo”), pero no se refería a la ruptura del orden constitucional, ni al desplazamiento de los poderes ejecutivo y legislativo.

d) Operado el golpe de Estado de 1943, con fecha 7 de junio de ese año, la Corte dictó una nueva Acordada[5] convalidando, en términos análogos a la primera, al nuevo gobierno de facto.

e) Poco tiempo después, en el caso “Mayer”[6] de 1945, sostuvo que ese gobierno si bien pudo, en razón de la fuerza que lo encumbraba, derogar la Constitución y darse su propio estatuto, se limitó a derrocar al P.E. y a disolver al P. Legislativo, jurando cumplir la constitución, y mantuvo el funcionamiento del P. Judicial constitucionalmente organizado. La frase trascripta contiene casi un agradecimiento al gobierno de facto por haberse limitado a hacer lo que hizo y no haber derogado la constitución. La referencia al juramento de respetarla es un sofisma, puesto que al mismo tiempo que se prestó ese juramento, se estaba usurpando el ejecutivo y clausurando el Congreso. Además, la Corte les aportó una idea a los golpistas del futuro, que optaron por sancionar estatutos y colocarlos por encima de la Constitución.

f) En el último golpe de Estado, la Corte dictó el fallo “Ercoli”[7], en el cual utilizó la existencia de la guerrilla subversiva como excusa para justificar lo hecho por el gobierno militar: El juicio sobre la legitimidad o ilegitimidad de una determinada restricción a un derecho depende, en gran medida, de las circunstancias del caso, pues el derecho, ajustándose a las vicisitudes de la vida real, produce las normas reguladoras y a veces restrictivas de los derechos. Tal criterio cobra hoy mayor intensidad frente a una guerrilla subversiva ante la cual ningún ciudadano puede permanecer indiferente, y menos aún la autoridad pública, cuya más urgente función radica en crear el indispensable orden exterior de la convivencia como paso previo a la consecución de una auténtica paz social. El énfasis lo hemos agregado a fin de demostrar el acentuado pragmatismo volcado en el fallo.

g) En el caso “Timerman”, profundizó esta doctrina al sostener que […] las Actas Institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional son normas que se integran a la Constitución Nacional, en la medida que subsistan las causas que han dado legitimidad a aquellas (énfasis agregado).

Como se advierte, el art. 36 fue incorporado como una “vacuna” para prevenir esos males, para que nunca más se dicten resoluciones judiciales como las reseñadas.

III. Art. 38: La constitucionalización de los partidos políticos [arriba] 

En el caso “Ríos, Antonio”[8], de 1987, la Corte declaró la validez constitucional del monopolio dado por la ley a los partidos políticos para la nominación de los candidatos. El actor pretendía presentarse como candidato a diputado nacional por la provincia de Corrientes a nombre propio y por fuera de toda estructura partidaria. La Corte sostuvo que el sufragio es un derecho público de naturaleza política, reservado a los miembros activos del cuerpo del Estado, que en cuanto actividad exterioriza un acto político. Como vemos, el máximo tribunal distinguió el derecho subjetivo al voto de su naturaleza política, separando así el contenido del derecho, por un lado, y la normativa que lo protege, por el otro. En cuanto a los partidos políticos, sostuvo que son las fuerzas que materializan la acción política. Reflejan los intereses y las opiniones que dividen a los ciudadanos, actúan como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales. Este criterio quedaría plasmado en el art. 38 CN, que establece que son instituciones fundamentales del sistema democrático.

IV. Art. 40: La consulta popular [arriba] 

En el caso “Baeza”[9], de 1984, la Corte debió expedirse sobre la constitucionalidad de uno de los mecanismos de democracia semidirecta: la consulta popular no vinculante que había sido convocada por el gobierno nacional a fin de que la ciudadanía opinara sobre la ratificación o no del Tratado de Paz y Amistad celebrado con la República de Chile, con el fin de zanjar el diferendo limítrofe que existía desde hacía aproximadamente un siglo en la zona del canal de Beagle. El actor, en una evidente maniobra política, alegaba que, como había sido convocado para ocupar el cargo de presidente de mesa en los últimos comicios, suponía que también sería convocado para hacerlo en el plebiscito y se agraviaba por la molestia que ello le causaba. La mayoría de la Corte[10], con cita de precedentes propios y norteamericanos, consideró que no existía una causa o caso, sino que se pretendía la declaración general de inconstitucionalidad de una norma que no afectaba directamente al peticionante, por lo cual declaró inadmisible el recurso. En cambio, los votos en disidencia[11] consideraron, cada uno con sus fundamentos, que el caso era justiciable y entraron en el análisis del fondo de la cuestión, convalidando ambos la norma atacada. El segundo de esos votos, con cita del art. 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, expresó claramente lo que luego, en la reforma de 1994, quedaría plasmado en el texto del art. 40 CN: El advenimiento de la democracia contemporánea ofrece una perspectiva no prevista por el constitucionalismo clásico y obligará a reconocer a toda persona, legalmente capacitada, el derecho a tomar parte directamente en el gobierno de su país, mediante el referéndum o cualquier otro medio de consulta o participación. Se deja en claro así que el objetivo de los mecanismos de democracia semidirecta es ampliar la participación popular en el manejo de la cosa pública, a la vez que sirven como herramientas de control de los poderes del Estado[12].

V. Art. 43, primer párrafo: La constitucionalización del amparo individual [arriba] 

Como es sabido, el amparo nació, a nivel federal[13], en los casos “Siri”[14] de 1957 y “Kot”[15] de 1958, en los que la Corte suplió la mora legislativa y brindó un remedio rápido para la violación de derechos constitucionales, allí donde no había un proceso eficaz creado por las leyes. Lo hizo a través del sencillo (pero contundente y acertado) razonamiento de considerar que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias.

Luego de ellos, la sanción del decreto ley 16 986 constituyó, antes que una regulación de ese instituto, un burdo intento de estrangularlo. Frente a las restricciones que esa ley imponía, la Corte, en el caso “Outón”[16] de 1967, declaró la inconstitucionalidad de la norma que le prohibía declarar la inconstitucionalidad de normas en el marco de un amparo (art. 2, inciso d), criterio luego confirmado en el fallo “Empresa Mate Larangeira Mendes”[17].

Para mayor tragedia, en el lamentable caso “Diario El Mundo”[18], de 1974, la Corte convalidó decretos del Poder Ejecutivo que dispusieron la clausura de ese diario y prohibieron su impresión y circulación, por razones políticas. Lo hizo con estos argumentos, entre otros: a) que la amparista no había impugnado la validez constitucional del art. 2 inciso d) de esa norma, abandonando así la doctrina de los fallos antes mencionados; y b) Que los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de oficio de las normas.

Pues bien, para quitar al amparo de los vaivenes de la jurisprudencia de la Corte y los decretos leyes, el constituyente decidió no solo constitucionalizar la acción, sino, además, consagrar expresamente, en el primer párrafo del art. 43, la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de normas en el marco de un amparo.

VI. Art. 43, segundo párrafo. La constitucionalización del amparo colectivo [arriba] 

En el fallo “Ekmekdjian, Miguel c/ Sofovich, Gerardo”[19] de 1992, la Corte creó el amparo colectivo, al admitir la legitimación activa de una persona que se presentó únicamente como integrante del credo católico. Es decir, el replicante no actuaba por derecho propio, sino en representación de un grupo indeterminado de personas que profesan ese culto, para responder a una opinión que lo agraviaba en ese carácter y no a título personal. La solución adoptada por la Corte de operativizar normas que carecían de reglamentación tenía, a su vez, como precedente el caso “Siri”.

La norma bajo estudio, al consagrar el amparo colectivo, no hizo más que constitucionalizar esa jurisprudencia y enriquecerla a través de: (i) la ampliación de derechos protegidos, ya que además de los de incidencia colectiva, menciona a la no discriminación y (ii) la ampliación de la legitimación activa, con la incorporación del defensor del pueblo, de las asociaciones que tiendan a la protección de derechos de incidencia colectiva y del Ministerio Público (en el art. 120 CN).

VII. Art. 43, cuarto párrafo: La constitucionalización del habeas corpus [arriba] 

Durante muchas décadas, el habeas corpus estuvo regido por una norma muy escueta y vetusta, como era el art. 20 de la ley 48 (de 1863). Eso generó diversos vaivenes jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de suspender o no, durante la vigencia del estado de sitio, ciertos derechos y ciertas garantías, como el habeas corpus. Ello fue parcialmente solucionado con la sanción de la ley 23 098 (en 1984), cuyo art. 4 se refería expresamente a las facultades del juez en el marco de un estado de sitio, estableciendo, en sus cuatro incisos, que este podía controlar: (i) La legitimidad de la declaración del estado de sitio; (ii) La correlación entre la orden de privación de la libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; (iii) La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas; y (iv) El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en la última parte del art. 23 CN.

Pues bien, en el caso “Granada”[20], de 1985, la Corte debió analizar la constitucionalidad de tres detenciones ordenadas en el marco de un estado de sitio y para ello debió expedirse sobre el alcance del control que el Poder Judicial puede efectuar, en el marco de un habeas corpus, sobre la declaración del estado de sitio. La Corte interpretó que el inciso 1) de la ley acogía la jurisprudencia anterior del tribunal que reconocía como facultades privativas de los poderes políticos la apreciación de las circunstancias que justifican la declaración de estado de sitio (con cita de una veintena de fallos), por lo cual el control judicial se limita a la legitimidad del marco en el que se declara el estado de sitio y la competencia del órgano que lo establece. Con esos argumentos, el tribunal trazó una división entre control de legitimidad y de razonabilidad de la declaración del estado de sitio y afirmó que la segunda apunta no a las causas que motivaron su instauración, sino al modo en que el ejecutivo ejerce sus atribuciones (derecho de opción, prolongación de la detención, delegación de la facultad de detención, arresto a miembros del Congreso, plazo y lugar en los que rige, etc.[21]).

El constituyente de 1994 aplicó esas enseñanzas al consagrar que el habeas corpus rige aun durante la vigencia del estado de sitio.

VIII. Art. 75, inciso 22, primer párrafo: La jerarquía de los tratados internacionales [arriba] 

En el fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich”[22] de 1992, ya mencionado, la Corte terminó con una larga etapa de vaivenes jurisprudenciales en relación a los tratados internacionales[23]. Esos vaivenes se dieron en relación a dos temas: su operatividad o aplicación directa y la jerarquía de ellos respecto de las leyes.

a) En relación a la operatividad, se destacan estos fallos: (i) en “Quebrachales Fusionados c/ Capitán del buque Águila”[24] de 1927, aplicó directamente ciertas normas sobre abordaje contenidas en un tratado, por entender que habían sido incorporadas al Código de Comercio por la ley que aprobó la ratificación del tratado, expresando que el mismo adquiere validez jurídica en virtud de la ley aprobatoria, pero no por ello deja de tener el carácter de estatuto legal autónomo, cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria. (ii) No obstante, en “Alonso, Gregorio c/ Haras los Cardos”[25] de 1940, afirmó que, cuando una norma contenida en un tratado no es operativa, sino programática, y requiere —por su propia estructura normativa— de otra norma que la reglamente para poder ser aplicada a casos individuales por los jueces, la norma del tratado no desplaza a una norma legal anterior que en sí misma es operativa. (iii) En “Editorial Noguer”[26] de 1962, volvió a la primera postura y aplicó directamente una norma de un tratado[27] y la consideró modificatoria de la ley nacional que regulaba la materia[28]. (iv) Pero en el caso “Eusebio F. s/ Sucesión”[29] de 1987, la Corte retomó la doctrina de “Alonso”, ya que mantuvo el carácter predominantemente programático del art. 17.5 del Pacto de San José de Costa Rica (en adelante PSJCR) y que los derechos y libertades reconocidos en el mismo deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los estados mediante disposiciones legislativas o de otra índole.

b) En cuanto a la jerarquía normativa de los tratados internacionales, merecen ser citados estos precedentes: (i) en un primer momento, en “Chantrain, Alfonso”[30] de 1947, la Corte sostuvo que las normas de un tratado internacional no podían válidamente oponerse a la prohibición constitucional que pesa sobre el Poder Ejecutivo Nacional de mantener detenido a un extranjero sometido a juicio y de expulsarlo sin oírlo. (ii) Esa postura fue cambiada en el vergonzoso fallo “Merck Química Argentina c/ Gobierno Nacional”[31], de 1948, donde (para convalidar una confiscación de bienes) sostuvo que los poderes de guerra del presidente son forzosamente anteriores y, llegado el caso, aun superiores a la propia Constitución, y que en tiempo de paz, ningún tratado podía contradecir a la constitución es decir pues, que (en ese caso) la república se conduce dentro de las orientaciones de la teoría “dualista” de la cual se aparta en caso de guerra, hipótesis que —según la Corte— no estaba prevista en el art. 27 CN. (iii) En “Martín y Cía. c/ Administración General de Puertos”[32], de 1963, la Corte receptó la jurisprudencia y la doctrina norteamericanas[33], según la cual los tratados y las leyes[34] se encuentran en igualdad jerárquica y, por lo tanto, no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno y que rige respecto de ambas normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. Este criterio fue luego reiterado en “Esso S.A. Petrolera Argentina c./Nación Argentina”[35] de 1968.

Como se advierte, en ambos temas (operatividad y jerarquía) era necesario poner fin a esos cambios de criterio de la jurisprudencia, que no solo provocaban inseguridad jurídica a nivel nacional, sino que además podían generar la responsabilidad internacional del Estado argentino. Es por ello que la reforma de 1994 agregó en el primer párrafo del art. 75, inciso 22, la cláusula según la cual los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

IX. Art. 75, inciso 30: Los establecimientos de utilidad nacional [arriba] 

El art. 67, inciso 27 CN, antes de la reforma establecía: Corresponde al Congreso [...] ejercer una legislación exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación y sobre todos los demás lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional. Esa norma dio lugar a cantidad de oscilaciones en los criterios jurisprudenciales con que se juzgaban las facultades de las provincias y del Estado nacional en este tipo de establecimientos[36], pudiendo distinguirse distintos períodos en la evolución de la jurisprudencia del máximo tribunal:

a) En un primer período, aplicó la tesis que denominamos “legislación y jurisdicción nacionales exclusivas y excluyentes”; así lo hizo en los primeros fallos sobre el tema, dictados en 1876[37]. Luego, en 1884[38], sentó el criterio de la jurisdicción exclusiva de los jueces federales para juzgar delitos cometidos en un establecimiento de utilidad nacional y en autos “Frigorífico Armour de La Plata”[39] sostuvo que la disposición del art. 67, inc. 27, es lógica con el sistema de la Carta Fundamental que ha proveído al Gobierno de la Nación de las facultades indispensables para hacer efectiva su autoridad en todo el territorio de la República. Agregó que dicha autoridad, ejercida sin el consentimiento de las legislaturas provinciales, no importa peligro para la autonomía de los estados.

b) En un segundo período aplicó la tesis de la no interferencia con la finalidad del establecimiento y sentenció que las facultades de las provincias no quedan excluidas mientras su ejercicio no interfiera en la realización de la finalidad de la obra nacional y la obste o pueda obstarla directa o indirectamente[40]. En 1951 ratificó ese criterio[41] y adoptó la misma solución al año siguiente[42]. En 1964[43], en un caso en el cual un municipio pretendía aplicar impuestos a una empresa privada radicada en un puerto, sostuvo la subsistencia de la jurisdicción provincial, en cuanto no interfiera directa ni indirectamente la satisfacción del servicio de interés público que requiere el establecimiento nacional. En “Frigorífico Armour de La Plata S.A. c/ Poder Ejecutivo”[44], de 1965, ratificó esos principios.

c) En un tercer período volvió a la tesis de la legislación y jurisdicción nacionales exclusivas y excluyentes. Así en el caso “S.A. Marconetti Ltda.”[45], de 1968, la Corte sostuvo la incompetencia de la provincia para aplicar multas a empresas privadas que funcionaban en el puerto, fundándose en varios de los antecedentes colacionados más arriba. Aclaró expresamente que se apartaba de la doctrina de varios fallos anteriores porque el art. 67, inciso 27, al atribuir competencia exclusiva al gobierno federal, implica la negación del ejercicio simultáneo de poderes provinciales en esos lugares, máxime si se considera que los establecimientos de utilidad nacional han sido colocados por dicha cláusula en un pie de igualdad con los arsenales y fortalezas, lugares estos en los que, por razones obvias, nunca podría aceptarse ingerencia de ninguna especie por parte de las provincias.

d) En el cuarto período el tribunal retornó a la tesis de la no interferencia con la finalidad del establecimiento. Así, en 1975[46], decidió que, no habiéndose cumplido, en el caso, el procedimiento de los artículos 3 y 13 de la CN, el lugar no queda federalizado y, por lo tanto, la jurisdicción provincial queda excluida en la medida que su ejercicio interfiera, directa o indirectamente con la finalidad del establecimiento. A fines de 1976[47], reconoció la competencia de los tribunales provinciales en una causa por entender que ello no interfería con el fin del establecimiento. En 1977, en autos “Sade S.A. c/ Provincia de Santa Cruz”[48] entendió que la provincia no podía aplicar el impuesto de sellos a un contrato celebrado entre una empresa particular con YPF, relativo a las actividades en establecimientos hidrocarburíferos existentes en ella, porque dicho gravamen atentaba contra la ley federal de hidrocarburos.

e) En el quinto período, la Corte retornó a la tesis de la no interferencia y de los poderes provinciales residuales. En los autos “Hidronor S.A. c/ Provincia del Neuquén”[49], de 1980, rechazó la pretensión de una provincia de crear un municipio que antes no existía en un lugar donde funcionaba un establecimiento de utilidad nacional. Luego de este fallo, la Corte siguió aplicando la tesis de la no interferencia, hasta la reforma constitucional de 1994.

Para terminar con ese vaivén, el nuevo art. 75, inciso 30 reza: Corresponde al Congreso […] Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. El énfasis que agregamos refleja la adopción por el constituyente de las tesis de la no interferencia provincial con los fines del establecimiento nacional.

X. Arts. 75, inciso 31 y 99, inciso 20: La intervención federal [arriba] 

Durante los años previos a la reforma, se suscitaron varias causas judiciales en las que se discutía la facultad del Poder Ejecutivo de disponer la intervención federal de una provincia estando reunido el Congreso, como así también la ampliación de una intervención ya ordenada. El primero de esos casos fue el lejano “Orfila”[50] de 1929 y, más cerca de la reforma, los fallos “Rossi Cibils”[51] y "Romero Feris" de 1992[52]; se cuestionó la validez del decreto[53], que dispuso ampliar al poder judicial de la provincia de Corrientes la intervención federal que ya regía para el Poder Ejecutivo local[54]. Se argumentó que, estando reunido el Congreso, no correspondía al Ejecutivo Nacional dictar semejante medida. Lamentablemente, la falta de independencia de la Corte Suprema en esos tiempos llevó a que se convalidara lo actuado mediante la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables y con interpretaciones alambicadas de las normas constitucionales.

La reforma terminó con ese tipo de manejos llenando la laguna constitucional existente y disponiendo que la competencia es del Congreso (75, inciso 31) y que solo en caso de que este estuviera en receso, puede hacerlo el presidente, pero debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento (99, inciso 20).

XI. Art. 76: La delegación legislativa [arriba] 

a) En el fallo “Delfino”[55] de 1927, comenzó la permisividad judicial respecto de la delegación legislativa, ya que en él se analizaba la constitucionalidad de una ley que delegaba en una agencia del Poder Ejecutivo (la Prefectura General de Puertos) el dictado de normas complementarias a fin de castigar ciertos ilícitos en el área portuaria, dentro de las cuales estaba la fijación de penas. La Corte entendió que la ley era válida, porque fijaba claros límites a la actividad del presidente: (i) Un límite temporal: Mientras no sea sancionado el Código de Policía Fluvial y Marítima; (ii) Un límite material: Cuando la pena no exceda de un mes de arresto o de cien pesos de multa; (iii) Un mecanismo de control: la resolución será apelable ante el juez de sección inmediato.

Esos tres límites conformaban, a criterio de la Corte, una política legislativa clara, dentro de la cual el Ejecutivo se limitaba a cumplir la voluntad legislativa expresada en esa ley, a través del dictado de ordenanzas y reglamentos que simplemente defin(ían) los hechos […] mediante los cuales se hacían efectivos los poderes […] conferidos y cuyo detalle aquella no había reglado. Por todo ello, la Corte convalidó no solo la ley del Congreso, sino también lo actuado por el Ejecutivo en consecuencia[56].

b) Treinta años después se presentó el caso “Mouviel”[57], que resultaba análogo por cuanto lo que se juzgaba era la creación y la aplicación de una sanción por parte de un órgano dependiente del Ejecutivo (antes, la autoridad portuaria, ahora la policía), en ejercicio de una delegación de facultades legislativas[58]. La Corte declaró la inconstitucionalidad de los edictos policiales, con fundamento en el principio nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, contenido en el art. 18 CN y que constituye un pilar del debido proceso sustantivo. Sostuvo: La “ley anterior” del art. 18 de la Constitución Nacional y del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar.

c) Hasta aquí, la doctrina judicial venía siendo moderada y aceptable, pero en el caso “Cocchia”, dictado apenas unos meses antes de la reforma constitucional y cuando esta ya estaba en ciernes[59], la Corte convalidó un decreto[60] que derogaba beneficios laborales para los trabajadores portuarios, a través de la suspensión de la vigencia de un convenio colectivo de trabajo, esgrimiendo para ello una muy vaga apoyatura en ciertos tratados internacionales y en leyes del Congreso. Para ello: (i) inventó la “doctrina” de los decretos de ejecución sustantivos, que no es más que un juego de palabras para confundir la tarea de reglamentación de leyes con la de ejercicio de facultades legislativas, y (ii) echó mano de normas que muy remota y vagamente se relacionaban con la materia en cuestión: las leyes de reforma del Estado[61], de emergencia económica[62], de puertos[63] y el Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur.

Este fallo muestra el estado de la cuestión antes de 1994. Con esos precedentes, la convención constituyente introdujo el art. 76 CN, que recoge gran parte de la doctrina esbozada por la Corte en “Delfino”, como un modo de limitar los excesos convalidados en “Cocchia”.

XII. Art. 80: La promulgación parcial de leyes [arriba] 

En el caso “Colella”[64] se discutía la validez de la promulgación parcial de una ley, ya que la parte actora fundaba su derecho en una ley[65] que era considerada inconstitucional por la demandada por ese motivo. El Poder Ejecutivo había promulgado solo cuatro de los sesenta y dos artículos que componían la ley sancionada por el Congreso. La Corte consideró que el proyecto sancionado constituía un todo inescindible del cual el Ejecutivo arrancó algunas normas, y que el Congreso no hubiera sancionado el proyecto en caso de eliminarse de él algunas de sus normas principales. Aclaró que solo se expedía sobre el caso concreto y concluyó que la promulgación parcial que se analiza es constitucionalmente inválida, lo cual presupone que, si ella no hubiera sido irrazonable y no hubiera alterado la unidad del proyecto, la Corte la habría considerado válida.

En el fallo se cita el precedente “Giulitta”[66] de la década de 1930, también referido a una promulgación parcial, pero al solo efecto de declarar la justiciabilidad de la cuestión y fundar la intervención del poder judicial.

La reforma de 1994 incorporaría el criterio sentado en el fallo bajo estudio en el art. 80 CN, cuando establece que la parte promulgada debe tener autonomía normativa y la aprobación parcial no debe alterar el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.

XIII. Art. 99, inciso 3: Los decretos de necesidad y urgencia [arriba] 

En 1990, en el funesto fallo “Peralta c/ Estado Nacional”[67], la Corte llegó a convalidar, por primera vez en su historia, un decreto de necesidad y urgencia[68] por el cual se privaba a los ahorristas de los depósitos a plazo fijo que tenían en los bancos públicos y privados, canjeándolos por bonos de deuda pública a largo plazo, invocando la emergencia. La excusa fue detener el proceso inflacionario que atravesaba la Argentina y estabilizar el valor del dólar. El fallo encaja en una cadena de precedentes en los cuales la Corte había convalidado leyes de emergencia[69], pero en este profundizó esa línea dado que: a) La norma impugnada no limitaba una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como en los casos que lo precedieron (donde se afectó el precio de los alquileres en “Ercolano”[70] o la tasa de los intereses en “Avico”[71]), sino que se privaba de la propiedad lisa y llanamente. b) Esa confiscación no fue dispuesta por ley, sino por un decreto de necesidad y urgencia. c) Los supuestos beneficios que esta medida aportaría al bienestar general eran imperceptibles.

Es por ese precedente que el constituyente de reforma incluyó el art. 99, inciso 3, que regula los decretos de necesidad y urgencia. Podemos discutir varias cosas en torno a esa norma: si está bien o mal redactada; si la regulación que ella crea los limita, los mantiene igual que antes o los refuerza; si las materias excluidas debieron ser más; si el mecanismo de control posterior (comisión bicameral permanente) debió haber sido regulado en la propia constitución, etc. Lo que no podemos negar es que era necesario que el constituyente se abocara a regular el instituto para contener, o intentar contener, los abusos de que fue objeto en los años anteriores a la reforma. En efecto, un excelente trabajo de Delia Ferreira Rubio y Matteo Goretti demostró que entre 1989 y 1994 se dictaron más de trescientos cincuenta decretos de necesidad y urgencia[72]. Evidentemente era necesario regular esta materia.

XIV. Art. 120: El ministerio público como órgano extrapoder [arriba] 

La Corte había reconocido desde antiguo la dependencia del Ministerio Público respecto del Poder Ejecutivo. En el fallo “La Pilcomayo”[73], de 1889, se refirió al Procurador General de la Nación como el consejero legal del presidente de la República.

El constituyente de reforma incorporó el art. 120, en el cual ese órgano está por fuera de los demás poderes del Estado. Con posterioridad a la reforma de 1994, la Corte, en el caso “Quiroga, Edgardo”, manifestó que: […] a fin de comprender cómo el nuevo paradigma obliga a un examen distinto del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, no debe olvidarse que, en el momento de su sanción, dicha norma se enmarcaba dentro de una estructura en la que el Ministerio Público dependía del Poder Ejecutivo Nacional, del que recibía instrucciones[74].

XV. Art. 123: La autonomía municipal [arriba] 

Luego de décadas de discusión entre quienes propugnaban la autonomía municipal y quienes defendían la mera autarquía, la Corte, apenas reinstalada la democracia en 1983, se ocupó del tema. En el fallo “Martínez Galván de Rivademar”[75], la actora había sido nombrada empleada de la planta permanente del municipio de Rosario, en las postrimerías del gobierno de facto[76], con base en una ley provincial también de facto. Reinstalada la democracia, el intendente anuló su nombramiento y aquella impugnó esa medida, mientras que el municipio planteó la inconstitucionalidad de la norma de facto, por cuanto impedía a la comuna el ejercicio de la facultad de organizar su personal.

La Corte dejó constancia de la discordancia doctrinaria entre autarquía y autonomía de los municipios, y de cómo su jurisprudencia se inclinaba por la primera (a partir de Fallos 114:282) definiéndolos como delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación. Pero cambió radicalmente ese criterio, con estos fundamentos: a) El régimen de autarquía tiene origen legal, mientras que el municipio es constitucional. b) Los municipios tienen base sociológica (vg: población) y elección popular de sus autoridades, y los entes autárquicos no. c) Las ordenanzas son legislación local, mientras que los entes autárquicos solo emiten resoluciones administrativas. d) El carácter de personas jurídicas de derecho público que tienen los municipios, en los términos del art. 33 C. Civ. e) El carácter necesario de los municipios, frente al contingente de los entes autárquicos. f) La posibilidad de crear entes autárquicos dentro de los municipios, que no se presenta dentro de estos.

Con esos fundamentos, declaró que la necesaria existencia de los municipios por mandato del art. 5 CN implica que las leyes provinciales no solo no puedan legítimamente omitir establecerlos, sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo. Este reconocimiento de la autonomía municipal fue luego plasmado en la letra expresa del art. 123 CN, en la reforma de 1994.

XVI. A modo de conclusión [arriba] 

Muchas de las reformas introducidas en 1994 tienen una base jurisprudencial en fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A su vez, dentro de las normas que se reformaron con base en esa jurisprudencia, encontramos que:

a) En algunos casos, la reforma apuntó a acoger la doctrina judicial de la Corte (arts. 38, 40, 43 primero segundo y cuarto párrafos, 80 y 123).

b) En otros supuestos la reforma se dirigió a corregir la jurisprudencia de la Corte, para evitar que se repitiera en el futuro (arts. 36; 76; 75, inciso 31; 99, inciso 20; 99, inciso 31 y 120).

c) En cambio, en otros casos, la reforma apuntó a terminar con décadas de jurisprudencia sinuosa y cambiante del alto tribunal (75, inciso 22, primer párrafo y 75, inciso 30).

Notas [arriba] 

[1] Doctor y posdoctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Constitucional. Director del Departamento de Derecho Público y subdirector de la Carrera de Especialización en Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA. Personalidad destacada de las ciencias jurídicas declarado por la Legislatura de la CABA. Una versión anterior de este trabajo fue publicada en La Ley del 3 de diciembre de 2014.

[2] Sobre las nulidades en derecho constitucional puede verse nuestro libro Teoría Constitucional, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, pág. 137 y ss.

[3] Fallos 158:290.

[4] Fallos 148:306.

[5] Fallos 196:5.

[6] Fallos 201:249.

[7] Fallos 296:372.

[8] Fallos 310:819.

[9] Fallos 306:1125.

[10] Integrada por los Dres. Carrió, Caballero y Petracchi.

[11] De los Dres. Belluscio y Fayt.

[12] Puede verse nuestro trabajo “La Utilidad de los Mecanismos de Democracia Semidirecta como Mecanismos de Control de los Poderes del Estado”, publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires, editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1997, n.° I-II-III, pág. 137 y ss.

[13] No podemos dejar de mencionar dos precedentes: (i) La disidencia del Dr. Tomás Casares en el fallo “José San Miguel”[13], de la CSJN, de 1950; y (ii) La constitución de Entre Ríos en su art. 25 regulaba una acción de amparo, que fue utilizada por el Superior Tribunal de esa provincia, con fecha 21 de febrero de 1934, en el caso “Chomnalez”.

[14] Fallos 239:450.

[15] Fallos 241:291.

[16] Fallos 267:215.

[17] Fallos 269:393.

[18] Fallos 289:177.

[19] Fallos 315:1492.

[20] Fallos 307:2284.

[21] Considerando n.º 5.

[22] Fallos 315:1492.

[23] Puede verse en detalle esa evolución jurisprudencial en nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 149 y ss.

[24] Fallos 150:84.

[25] Fallos 186: 258.

[26] Fallos 252:262.

[27] En el caso, la Convención Universal de Ginebra sobre Derecho de Autor.

[28] Ley n.° 11 723.

[29] Fallos 310:1080.

[30] Fallos 208:84.

[31] Fallos 211:162.

[32] Fallos 257: 99.

[33] Nos referimos a la jurisprudencia norteamericana al analizar el monismo, con cita del caso “The Charming Betsey” de 1804 y reiterada en cantidad de fallos posteriores. Y la doctrina de los autores es citada expresamente en el fallo (considerando 7*: Cooley, Willoughby, y Corwin).

[34] Más específicamente, se trataba de un decreto ley dictado por un gobierno de facto (el n.° 6575/58).

[35] Fallos 271: 7.

[36] Puede verse, para mayor análisis, nuestro libro Establecimientos de Utilidad Nacional, Buenos Aires, Universidad, 2004, pág. 72.

[37] Fallos 18:340 y 19:368.

[38] Fallos 27:144.

[39] Fallos 155:104.

[40] Fallos “Servicios Aéreos Cruzeiro do Sul Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires” y “Provincia de Buenos Aires c/ Pan American Airways Inc.”, publicados en Fallos 215:260.

[41] Fallos 220:1354.

[42] Fallos 224:642.

[43] “Municipalidad de Santa Fe c/ Marconetti Ltda.”, publicado en Fallos 259:413.

[44] Fallos 262:186.

[45] Fallos 271:186 y El Derecho 24:5. En el mismo sentido falló, el 23 de agosto del mismo año, en autos “Municipalidad de Avellaneda c/ Agencia Marítima Numeriani SRL”, rechazando la demanda del municipio.

[46] Fallos 293:287.

[47] Fallos 296:432 y en El Derecho 70:357.

[48] Fallos 299:442 y en El Derecho 76: 396.

[49] Fallos 302:1461 y en El Derecho 92:311 con nota al pie de Bidart Campos, Germán J., “Municipio Provincial en Lugares del art. 67, inc. 27 de la Constitución”.

[50] Fallos 154:192.

[51] Fallos 315:2074.

[52] Fallos 315:2092. Sobre el caso puede verse Amaya Jorge Alejandro, "El Caso Corrientes. La Corte en deuda con el Federalismo", en Boletín de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, septiembre de 1993.

[53] Decreto n.º 1447/92.

[54] Decreto n.º 241/92.

[55] Fallos 148:430.

[56] Para ampliar puede verse nuestro trabajo “La Delegación Legislativa en el Derecho Constitucional Norteamericano” en Debates de Actualidad (Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional) Año XVIII, n.º 189, septiembre 2002 - abril 2003, pág. 71 y ss.

[57] Fallos 237:636.

[58] Puede verse nuestro análisis de la evolución jurisprudencial en esta materia en “La Delegación de Facultades Legislativas en el Poder Ejecutivo”, en la obra colectiva de Sabsay Daniel et al, Colección de Análisis Jurisprudencial. Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2002, pág. 755 y ss.

[59] El fallo es del 2 de diciembre de 1993 y el Pacto de Olivos, que posibilitó la reforma de 1994 fue firmado quince días antes, el 14 de noviembre. En el punto G), item b) del núcleo de coincidencias básicas contenido en ese pacto, se convenía un texto muy similar al finalmente adoptado por la convención. La ley n.º 24 309 de convocatoria a la convención constituyente recogió el contenido del Pacto y fue sancionada el 29 de diciembre de 1993.

[60] Decreto n.º 817/92.

[61] Ley n.º 23 696, especialmente art. 10.

[62] Ley n.º 23 697.

[63] Ley n.º 24 093.

[64] Fallos 268:352.

[65] Ley n.° 16 881.

[66] Fallos 189:156.

[67] Fallos 313: 1513.

[68] Decreto n.° 36/90 y comunicación A-1603 del Banco Central.

[69] Para ampliar puede verse nuestro trabajo “La Doctrina de la Emergencia en la Jurisprudencia de la C.S.J.N.”, en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (RAP), n.° 282, año XXIV, marzo de 2002, pág. 151.

[70] Fallos 136:164.

[71] Fallos 172:21.

[72] Fedrreira Rubio, Delia y Goretti, Matteo, “Cuando el presidente gobierna solo. Menem y los decretos de necesidad y urgencia hasta la reforma constitucional (julio 1989 – agosto 1994) en Desarrollo Económico, vol 36, n.º 141, abril-junio 1996.

[73] Fallo del 23 de abril de 1891.

[74] CSJN- Fallos, 327:5863 (considerando 42 del voto del Dr. Fayt).

[75] Fallos 312:326.

[76] Art. 133 de la ley provincial de facto n° 9286.