Tenencia y Tráfico de Estupefacientes Comentarios a la Ley N° 23.737 Camblong, Mariano J. - Cambria, Gabriela - Chiappe, Juan Pablo - Filippi, Francisco J. ...
La jurisprudencia actual de nuestro país ha receptado la noción de tenencia compartida de estupefacientes, resultando ilustrativo del alcance de dicha acogida el siguiente extracto de un fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal:
Respecto de la tenencia compartida […] se sostiene que esta expresión se refiere a los casos donde dos o más personas son sorprendidas en la posesión o en el dominio de hecho; y que el concepto amplio de tenencia permite la conjunción de dos sujetos sobre un mismo bien, o sobre varios, al modo de una co-posesión del derecho privado, pues no se require el constante contacto físico con la cosa cuya tenencia está vedada.1
Ahora bien, es posible advertir rápidamente que una imputación sustentada por dicha definición se complejiza a poco de magnificar los problemas dogmáticos que surgen de cada caso en particular. A modo ilustrativo, podemos considerar una situación hipotética en la que en la tenencia de un objeto participen dos personas, A y B, y en la que las únicas posibilidades sean que o ambos tengan parte del objeto o que lo tenga solo A o que lo tenga solo B o que ninguno lo tenga. La cantidad de combinaciones de dichas posibilidades está dada por una fórmula de crecimiento exponencial: nk, en la que “k” representa la cantidad de personas y “n” las posibilidades por persona. En este caso, al ser solo dos personas y existir solo dos posibilidades por cada una (tener el objeto o no tenerlo), el resultado estará dado por 22, es decir, 4. Ahora bien, de ser 10 las personas intervinientes, subsistiendo la misma cantidad de posibilidades, el resultado se eleva a 1024. Es sencillo observar que si “k” continúa creciendo, rápidamente nos encontraremos con enormes cantidades de combinaciones posibles. Si a dicho ejemplo le agregamos circunstancias tales como distintos niveles de disponibilidad en la tenencia (en lugar del binario “tiene/no tiene”), las interacciones entre las esferas de custodia de los intervinientes, etcétera, resulta evidente la necesidad de contar con definiciones generales pero, a la vez, precisas. Ello así dado que se encuentra en juego la seguridad jurídica, en cuyo detrimento se presenta la aplicación de criterios imprecisos, creados ad hoc para la solución de casos concretos, cuya traducción a otros casos solo incrementa la vaguedad de sus términos a la hora de determinar la responsabilidad de los ciudadanos al violar las normas bajo estudio.
Frente a la dificultad planteada por la intervención de distintos sujetos y por la coexistencia de sus distintas esferas de custodia, alrededor de la cuales gravita la sustancia estupefaciente, solo se han dado respuestas vagas, sin contarse –por el contrario– con un sistema que, al menos, ambicione lograr una mayor precisión y fundamentación de la responsabilidad que a cada uno de dichos individuos se les pretende endilgar, de modo tal que sea posible trazar de manera clara el límite existente entre la tenencia compartida que dos sujetos puedan llevar a cabo en carácter de coautores y hechos en los cuales ciertos intervinientes solo participan en la tenencia de un autor (o de coautores).
Como ejemplo, basta citar otro pasaje del referido fallo, en el que se afirma:
… la tenencia de estupefacientes penalizada por la ley abarca no solamente la conducta de aquel que detenta un poder de hecho directo e inmediato derivado del contacto material con la sustancia toxicomanígena, sino también la de quien se encuentra en posibilidad física de disponer de ella por haber sido introducida, con su conocimiento y consentimiento, dentro de su esfera de custodia.2
Como puede observarse, las referencias a conductas consistentes en detentar un poder de hecho o a la posibilidad física de disponer, por sí solas, no brindan ninguna solución a los problemas relativos a las distintas intensidades en las que tales comportamientos pueden darse, llevando a soluciones que, en algunos casos, pueden ser contrarias a la responsabilidad personal que deriva de una estricta aplicación del principio de culpabilidad. En otras palabras, se ha permanecido en una búsqueda de respuestas contingentes, que nacen de definiciones laxas, en las que el único fundamento está dado por las circunstancias concretas del caso, sin ninguna referencia a un análisis sistemático que las respalde.
En consonancia con lo dicho, el presente artículo busca esbozar los elementos básicos de un sistema simple que permita establecer la responsabilidad penal de los partícipes –en sentido amplio– en los casos de tenencia simple de estupefacientes (siendo extensible su aplicación a otros delitos de tenencia, siempre y cuando se verifique la existencia de los elementos típicos particulares que los definen).3
Como punto de partida, debemos considerar la tesis fundamental del presente análisis, esto es:
I) Que el material estupefaciente se considera como una unidad singular (distinto de otras fracciones de la misma sustancia presentes en el caso) a resultas de la interacción que se dé entre las esferas de custodia de los intervinientes, la cual adopta una configuración irrepetible dada por una particular superposición de dichos ámbitos de disposición. (Conclusión I, en adelante: C.I).
II) Que el grado de participación –en sentido amplio– en los delitos de tenencia se define de acuerdo con las interacciones dadas por la paridad o disparidad en la intensidad de la decisión de llevar a cabo el hecho, fundada en la dolosa inclusión del objeto prohibido dentro de sus respectivas esferas de custodia. (Conclusión II, en adelante: C.II). A los fines de demostrar el funcionamiento del método y de clarificar su significado, aplicaremos las conclusiones referidas en los párrafos que anteceden a un caso hipotético.
Consideremos entonces que en un vehículo detenido se hallan dos personas (A y B), cada una de ellas con una cantidad penalmente relevante de sustancias estupefacientes en sus bolsillos y en pleno conocimiento de las circunstancias descriptas. Dejando de lado cuestiones procesales, y considerando que el marco fáctico de mención se encuentra perfectamente probado, es posible definir la intervención de parte de ambos protagonistas del hecho, utilizando las proposiciones recién presentadas.
Así las cosas, respecto de C.I, concentrándonos en la sustancia que se halla en los bolsillos de A, existe una configuración dada por la particular intersección de las esferas de custodia de los intervinientes que es propia de dicha sustancia (y no de aquella ubicada en los bolsillos de B). Dicha configuración está dada por el hecho de que A es quien detenta materialmente la sustancia y que, respecto de B, la misma solo se halla muy tenuemente en su esfera de custodia, siendo estas dos circunstancias las que definen dicha fracción de la sustancia como aquella que se encuentra más firmemente en el dominio de hecho de A que de B. En otras palabras, la droga contenida en los bolsillos de A debe ser considerada como un todo, distinto de aquella detentada materialmente por B. En el caso de la sustancia contenida en los bolsillos de B, la configuración será distinta, dado que B la detenta materialmente por cuanto que A lo hace solo tenuemente (la intersección entre las esferas de custodia es diferente). Esta partición de la sustancia permitirá determinar con un nivel de precisión aceptable, el grado de participación –en sentido amplio– correspondiente a cada interviniente en relación con cada fragmento de estupefacientes.
Por su parte, en lo que respecta a la definición del grado de intervención propiamente dicho –puesto de resalto por C.II– vale puntualizar que en el ejemplo de la sustancia contenida en los bolsillos de A, es este quien manifiesta objetivamente la decisión de llevar a cabo el ilícito, por cuanto que en B solo subsiste el remanente de disponibilidad dado por la determinación de no intervenir en dicha decisión pudiendo hacerlo, por tener tenuemente en su esfera de custodia la sustancia prohibida (en razón de hallarse en el mismo vehículo y con alguna posibilidad, aunque pequeña, de interferir en la tenencia de A). Respecto de la sustancia que se halla en los bolsillos de B, es posible hacer el análisis inverso.
De esta manera (por C.II) al existir una disparidad en la participación entre ambos sujetos, considerando que de A depende la decisión de realizar el hecho, en tanto que B sólo acompaña tenuemente en esa decisión, sin definirla ni brindar un aporte completamente necesario, es posible establecer que el primero ocupa el emplazamiento de autor en tanto que el segundo es sólo un partícipe secundario (si tomásemos en cuenta la sustancia que se halla en los bolsillos de B, la solución sería la inversa). Así queda expresada la utilización del método que se presenta, el cual, a modo de una función, permitiría obtener, como imagen de la información brindada por el caso concreto, la determinación del rol de cada interviniente en términos de su participación. Por supuesto, vale aclarar que las soluciones brindadas en el párrafo que antecede dependen de la consideración de las circunstancias dadas en el caso hipotético y no más. Así las cosas, si se encontrase probado que A es el superior de B en una organización que comercializa estupefacientes, en los términos del artículo 11, inciso c, de la Ley Nº 23737, o si uno de los dos se hallase conduciendo el vehículo, etcétera, el caso sería otro, así como también su calificación legal, y se vería afectado, consecuentemente, el resultado de la utilización del presente método, mas no su mecánica, que podría adaptarse perfectamente a dichas circunstancias, reajustando las conclusiones a las nuevas interacciones entre esferas de custodia.
Ilustración de las conclusiones I y II (la Metáfora del Prisma y el Espectro) [arriba]
Luego de recorrer fugazmente el camino de la construcción del mecanismo propuesto y de esbozar su ambición de lograr, cuando menos, una mayor certeza en la determinación de la responsabilidad penal en los casos de tenencia compartida de estupefacientes o de participación en la tenencia de otro, ha llegado el momento de darle claridad a los matices que definen a las guías metodológicas que hemos designado, gélidamente, como C.I y C.II.
Con el objeto de abocarnos a la labor propuesta es que se presentará a las conclusiones I y II en el marco de una analogía que bautizaremos, por motivos que se volverán evidentes a continuación, la Metáfora del Prisma y el Espectro.
Imaginemos que un haz de luz blanca representa una cantidad de porción normativamente diferenciable de estupefacientes (por C.I) y que el mismo ingresa a un prisma (el método propuesto) que lo descompone en el espectro luminoso de los colores visibles. Cada color representa distintos grados de sujeción de la sustancia a hipotéticas esferas de custodia, yendo de la menor sujeción (el color rojo, el menos energético) a la mayor sujeción (el color violeta, el más energético).
Supongamos, también, que cada interviniente solo ve parte del espectro, representando cada una de esas porciones visibles sus propias esferas de custodia; y veamos, al mismo tiempo, cómo esos rangos se superponen entre sí, pero no coinciden completamente. En otras palabras, lo que se visualiza es la intersección de las esferas de custodia de cada interviniente y, a su vez, aquellas áreas que las mismas no comparten.
De coincidir la visión de un número indeterminado de intervinientes, acercándose a la identidad (a ser iguales), entonces podremos hablar de partícipes –en sentido amplio– que se encuentran en un mismo grado. En otras palabras, o ambos participarán de una coautoría (si no existen otros intervinientes con un espectro visible más cercano al violeta), o de una complicidad necesaria o secundaria (si efectivamente existen intervinientes con mayor cercanía al violeta) respecto de la tenencia de la sustancia.
Utilizando la misma metáfora, también resulta claro que cada haz de luz posee una configuración propia, dada por la particular disposición de las visiones de los intervinientes (es decir de sus esferas de custodia), siendo que la manera en que interactúan (las intersecciones que forman) serán únicas. En otras palabras, si A, B y C tienen estupefacientes en sus bolsillos dentro de una habitación (con conocimiento de la tenencia de los demás), y es A quien detenta materialmente la sustancia y B y C sólo lo acompañan en el lugar, la configuración será muy distinta al caso en el que estudiemos la sustancia que B tiene en sus bolsillos, variando los roles de cada uno. Es justamente esta imposibilidad de que existan dos configuraciones de esferas de custodia idénticas sobre las distintas porciones de estupefacientes, la que permite con total certeza seccionar la cantidad que le será imputada a cada uno y, luego, la responsabilidad que personalmente les corresponde.
Ahora bien, lo desarrollado hasta aquí, habiendo esbozado el funcionamiento del mecanismo propuesto, ninguna referencia hace a los fundamentos que lo sostienen, más allá de la conveniencia de contar con definiciones más precisas de los problemas que rodean a la tenencia compartida de estupefacientes. Dicho basamento utilitarista no resulta suficiente, motivo por el cual es necesario brindar, aunque sea muy someramente, una demostración de que las reflexiones brindadas son al menos especulaciones posibles dentro de la llamada teoría del delito.
… aun cuando se parta del presupuesto de que existe una diferencia entre autores y partícipes, para cada forma de contribución al plan del hecho […] tiene que haber una respuesta que pueda circunscribir el ilícito de cada cual a lo que cada uno haya hecho.4
A la base de dicho argumento se encuentra la necesidad de contar con un teoría personal del ilícito (respetuosa del principio de culpabilidad contenido en el art. 18 CN), a partir de la cual cada destinatario de la norma tiene completamente en sus manos la decisión de infringirla, objetivo que esta pequeña presentación comparte –más allá de no ser la teoría personal del ilícito el objeto específico de la misma–, dado que no existe mayor seguridad jurídica que aquella representada por un sistema normativo cuya negación sólo depende de las conductas realmente llevadas a cabo por los ciudadanos.
De lo dicho se sigue que resulta necesario definir en qué consiste la mentada decisión –contraria a la norma– en los casos de tenencia compartida de estupefacientes, lo que a su vez requiere definir el concepto de tenencia y, luego, de decisión de tener, siendo que este último será clarificador, como se verá, a la hora de determinar la categoría a la que pertenece cada interviniente. Ello, dependiendo de la forma en que sus respectivas esferas de custodia se proyecten sobre la sustancia prohibida.5 En lo que a la definición de tenencia de estupefacientes se refiere, cabe puntualizar que
… quien posee consigo droga, tiene estupefacientes según la descripción típica del artículo 14 de la ley 23.737 […] tenencia es la ocupación y posesión actual y corporal de una cosa, derivando dicho sustantivo del verbo tener, cuya semántica refiere a la situación de asir o mantener asida una cosa, mantener o sostener, contener o comprender en sí, significando también, en otra acepción, guardar.6
Asimismo, la jurisprudencia ha determinado el concepto de tenencia de estupefacientes sosteniendo que
... la tenencia en sí no exige el contacto físico con el material prohibido. En tal sentido, es preciso traer a colación que “para que al sujeto pueda imputársele la tenencia debe tener la disponibilidad real sobre la sustancia. Lo que no implica que la tenencia deba ser material, podría afirmarse en consecuencia la posesión de la droga cuando: 1) se aprehenda materialmente la droga en poder del autor; 2) cuando a pesar de no tener la posesión material, existe disponibilidad real sobre la sustancia, por ejemplo, por conocerse dónde se encuentra y tener acceso a ella, o en definitiva, por estar en situación de poder decidir su destino. Lo precedentemente expuesto perfectamente aplicable a los tipos legales de almacenamiento y transporte” (cfr. Falcone, Roberto y Capparelli, Facundo L., Tráfico de estupefacientes y derecho penal, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2002, p. 174).7
Ahora bien, vale mencionar que la aceptación de los delitos de tenencia no siempre ha sido pacífica en la doctrina, al respecto cabe mencionar, a modo ilustrativo, las palabras que Struensee toma de Grünwald, al referir:
Racionalmente, el legislador debería declarar punibles solo acciones aprehensibles, como la adquisición no permitida de armas. Junto a ello podría ser necesario […] crear […] tipos omisivos de contornos claramente trazados. En cambio, un tipo como el de la tenencia no permitida –que según su tenor literal declara punible un mero estado y que tampoco por vía de interpretación llega a más que a una figura amorfa– no debería existir.8
Al respecto, es necesario precisar que se trata de una discusión que excede los objetivos del presente trabajo y requeriría de un desarrollo específico, motivo por el cual se la deja planteada pero se proseguirá asumiendo, a modo de axioma, que la existencia de los delitos de tenencia se encuentra justificada.
Retomando entonces con el razonamiento planteado, habiendo definido el concepto de tenencia, hemos de continuar con el análisis relativo a la relación entre la conducta típica consistente en “tener” material estupefaciente y la decisión de infringir la norma correspondiente a cada clase de interviniente.
Respecto de la decisión de cometer el hecho, y su relación con la teoría de la participación, Helmut Frister argumenta que
… la distinción entre coautoría y complicidad se revela como un problema atinente a la interpretación de la contradicción a la norma puesta de manifiesto mediante la participación, es decir, que para la distinción no interesa directamente el dominio del hecho ni directamente la voluntad del autor, sino si el interviniente, con su participación, manifiesta objetivamente que quiere el hecho total no solo debido a la decisión de otros. Un contenido de manifestación objetivo de esa índole se deriva siempre de la participación de propia mano en la ejecución del hecho, porque ya por medio de esto se toma en forma efectiva, desde el punto de vista externo, la decisión de realizar el proyecto total.9
Si se parte de la distinción entre intervinientes, propuesta por el profesor de la Universidad de Düsseldorf, es posible ver la relación existente entre la conducta concreta que es llevada a cabo por cada uno de los partícipes –en sentido amplio– y la infracción de cada uno de ellos a la norma (entendida como mensaje social dirigido a estos sujetos en concreto) que les corresponde como tales.
Ahora bien, debemos determinar cuál es la naturaleza de esa conducta típica que revela la decisión de llevar a cabo el hecho total. Al respecto, no es posible soslayar que existen diversas posturas.
En tal sentido, son esclarecedoras las palabras del catedrático de la Universidad de Regensburg, Friedrich Christian Schroeder, quien sostiene que
La división en un actuar en la fundamentación de la posesión y en un omitir en el mantenimiento de la posesión es incorrecta. La fundamentación de la posesión también puede tener lugar, en consecuencia, mediante una omisión (por ejemplo, la ausencia de resistencia frente a una importunación de la posesión), así como mediante el mantenimiento de la posesión a través de una acción (resistencia frente a una sustracción).10
Asimismo, el mentado autor alemán es crítico de dicha concepción binaria (acción/omisión) en esta clase de delitos. Para expresar esta postura, refiere:
… en la construcción de la posesión como fundamentación activa o como omisión de la entrega de objetos, surgen también ciertas lagunas de punibilidad. Veamos el caso siguiente: A, residente en el extranjero, recibe de su vecino la notificación de que, en su parcela, ha sido depositado un paquete de droga. No hay nadie que pueda extraer la droga de la parcela. A decide mantener la droga. Aquí no concurre ni una acción ni una omisión.11
Para dar cierre a su idea, Schroeder afirma que “fracasan los intentos de interpretar la posesión como una acción o como una omisión, de modo que la posesión sigue siendo, también en el Derecho penal, un estado”.12
En el caso de la diferenciación entre la tenencia compartida de estupefacientes y la mera participación en la tenencia ajena, dicho estado se definirá, para cada interviniente, en la relación que cada una de sus esferas de custodia tenga con las demás en la conexión que poseen con la droga.
En lo que respecta al concepto de esfera de custodia, la doctrina se ha manifestado de la siguiente manera:
Ese vínculo físico se extiende no sólo a las cosas muebles con las que se halla en contacto inmediato, sino a las que se hallan dentro de la llamada esfera de custodia (domicilio, campo cercado), o de vigilancia (por sí o por medio de terceros: peones, sirvientes), o, en fin, dentro de la esfera de actividad patrimonial, e incluso a las que están expuestas a la “fe pública” […], siempre que ostenten de alguna manera, por el lugar, por la índole del objeto, o por la forma en que se hallan, signos manifiestos del señorío físico de alguien y que no son, por consiguiente, cosas perdidas.13
A su vez, la jurisprudencia también ha hecho su aporte en el mismo sentido, y ha sostenido que
Sobre el particular se ha dicho que existe tenencia compartida de un arma de fuego cuando dos personas han sido sorprendidas en la posesión o en el dominio de hecho de la cosa, toda vez que el referido concepto no requiere el contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda (cf. C.N.Crim. y Correc., Sala 5a, causa 22.276, 25/8/2003, “Gómez, Gilberto Abel”. En el mismo sentido, Sala 5a, causa 22.756, 08/10/2003, “Roldán, Aníbal”). Ahora bien, que el arma en cuestión estuviese en la cintura del otro individuo que viajaba junto al imputado en la motocicleta no descarta necesariamente que el primero de ellos tuviera dominio sobre aquella…14
Es evidente que el método propuesto coloca en primer plano la sujeción de la sustancia prohibida a las esferas de custodia que los intervinientes proyectan individualmente; justamente es la relación entre estas, en su gravitación en torno al material estupefaciente, la que permitirá definir la norma infringida por cada sujeto activo (ya sea aquella que prohíbe la autoría y la coautoría o cada una de las que prohíben las distintas formas de participación del delito en cuestión). Ahora bien, más allá de que hayamos tomado (para hilvanar los conceptos previos) la delimitación entre la autoría y la participación tratada por Helmut Frister en el texto ya citado, no debe perderse de vista que existen, en términos generales, otros dos enfoques para definir los criterios que separan a ambas categorías. Al respecto, cabe recurrir a las palabras de Eric Hilgendorf y de Brian Valerius, quienes de forma concreta presentan ambas posturas.
Por una parte, refieren que existe un enfoque que pone énfasis en el acontecer externo del hecho, en el que cabe incluir a las teorías formales objetiva y del dominio del hecho, según el cual
… debe ser considerado autor quien, a propia voluntad, puede hacer detener a sabiendas la realización del tipo, o dejar a sabiendas que siga realizándose, y, de este modo, aparece como la figura central del acontecer del hecho. En cambio, debe ser calificado como partícipe aquel interviniente que solo aparece como figura marginal, por tanto, que no conduce el acontecer debido a que no hace especiales aportes al hecho, sino que únicamente, motiva un hecho ajeno o bien lo favorece.15
Asimismo, los referidos autores alemanes presentan a grandes rasgos las principales características de otro enfoque, de corte subjetivista, según el cual
… es autor quien produce su aporte al hecho con voluntad de autor (animus auctoris), quien, por tanto, quiere el hecho como propio. En cambio, debe ser tratado como partícipe quien contribuye al hecho únicamente con voluntad de partícipe (animus socii), conforme a lo cual quiere el hecho (motivándolo o fortaleciéndolo) como ajeno.16
De todos modos, ya sea que se tome un enfoque objetivo, subjetivo o aquel propuesto por Helmut Frister (relativo a la manifestación objetiva de querer el hecho total), lo cierto es que se deberá considerar una acción –u omisión– que sea expresión de los requisitos necesarios para aplicar cada postura. En este sentido, es que toma vital importancia la conducta llevada a cabo por cada uno de los intervinientes, siempre y cuando sea tendiente a colocar bajo la sombra proyectada por sus respectivas esferas de custodia –en mayor o menor medida– al elemento prohibido. De esta manera, podrá tomarse como parámetro de la participación o autoría a las mentadas conductas.
Por su parte, huelga hacer una pequeña referencia a las distintas clases de intervinientes que pueden cumplir funciones en los casos de tenencia compartida (y de participación en la tenencia ajena) en la jurisprudencia argentina.
Así las cosas, en lo que respecta a la tenencia compartida propiamente dicha, ya hemos hecho referencia a sus requisitos y al emplazamiento de coautores que deben ostentar los tenedores.
En lo que a la complicidad necesaria se refiere, D’Alessio ha sostenido:
Según cierta doctrina el carácter de cómplice primario depende del aspecto objetivo del aporte brindado (aquel sin el cual el hecho no habría podido perpetrarse); y para determinar la entidad del mismo debe recurrirse a un procedimiento hipotético de eliminación de la colaboración brindada y verificar si la misma era o no indispensable para la ejecución del hecho, juicio este que deberá basarse en la posibilidad que el autor –en concreto– tenía de ejecutar el suceso sin ella.17
Y continúa:
… la jurisprudencia ha sostenido que: “la diferencia en los distintos grados de complicidad debe decidirse según las posibilidades que el autor tenía en el momento concreto para lograr la ejecución del delito prescindiendo de la colaboración ajena”.18
La jurisprudencia en nuestro país, respecto del partícipe secundario, se ha basado en la redacción de la norma, específicamente en el artículo 46 del Código Penal, y así ha sostenido que
… debe considerarse al procesado como partícipe secundario de un connato delictivo –tentativa de robo con armas–, si no realizó ninguno de los elementos definitorios del tipo en cuestión (teoría de la adecuación típica), ni quiso el hecho como propio (tesis subjetiva), y no tuvo el dominio efectivo del suceso, ya que carecía del poder real de proseguir hasta agotar el supuesto o hacerlo cesar antes de consumado (teoría del dominio final). La sola presencia del encausado en el lugar, acompañando a los demás partícipes, conociendo y aceptando sus intenciones, determina que deba considerarse su accionar integrativo del hecho ilícito en grado de tentativa, destacándose que recién demostró agresividad al intentar el damnificado detenerlo en su fuga.19
Ahora bien, en su aplicación en nuestro país, el método presentado no debe perder de vista la normativa que constriñe las interpretaciones que pueden efectuarse dentro del plano de la autoría y la participación.
En dicho sentido, nuestro código de fondo adhiere a la idea de participación como accesoriedad limitada del hecho principal. Sostiene D’Alessio que
Tomando como punto de partida la teoría de la accesoriedad limitada, y siendo –por ende– la participación accesoria del injusto del autor, no es necesario que el partícipe reúna los requisitos de este, ya que su conducta solo es típica a través del hecho del autor. Por otra parte, así concebida la accesoriedad del autor, si una causa de justificación ampara la conducta típica del autor no existirá el injusto principal, y –por ende– la participación no será punible como tal; en cambio, si el autor realiza un injusto en forma inculpable, esta circunstancia no alterará la tipicidad del accionar del partícipe.20
Si bien no podemos desconocer lo sostenido por la doctrina mayoritaria, la solución aquí propuesta encuentra mérito en el hecho de que permite definir con claridad, la norma infringida por cada uno de los sujetos que “comparten” (o no) la tenencia de los estupefacientes –es decir, aquella dirigida a los coautores o a los cómplices–, sino también la partición de la sustancia en términos normativos, claramente determinados sobre la base de una circunstancia objetiva (la configuración específica de la superposición de esferas de custodia).
En la ambición de lograr una teoría personal del injusto, la postura que se propone comulgaría aun mejor, de lege ferenda, con una responsabilidad de los partícipes sin accesoriedad (sin que esto sea condición necesaria para aplicar el método propuesto) lo que redundaría en una responsabilidad penal enteramente personal, en la que sea inexistente la accesoriedad (tanto externa como interna) requerida para los instigadores y cómplices (necesarios y secundarios). En relación con esta posibilidad se ha sostenido que
… desde el punto vista de una teoría del ilícito “personal”, la accesoriedad externa, como tal, carece de razón de ser y la doctrina del disvalor propio de la participación puede dar al problema una solución valorativamente acertada y teórico-normativamente consecuentemente. Solo hace falta pensar en cuál será, propiamente, lo ilícito de ser partícipe. Algo que también debe orientar ahora la discusión sobre la accesoriedad interna.21
Dejando de lado la pequeña digresión del párrafo precedente, y habiendo puesto énfasis en lo que a la gradación de la responsabilidad se refiere, cabe ahora hacer una pequeña referencia a los problemas propios de la segmentación de la sustancia estupefaciente a los fines de su imputación a distintos intervinientes, es decir, a las dificultades que enfrenta una propuesta como la presentada por la C.I, principalmente en los casos en los que se debe aplicar la agravante prevista por el artículo 11, inciso c, de la Ley Nº 23737.
Jurisprudencialmente se mantiene que
... cuando de lo que se trata es de la investigación de una organización, cuyas actividades, rutinas y despliegue han sido circunstancias ya evaluadas, el pretender segmentar la titularidad de los elementos hallados según su inmediato tenedor conduciría a escindir un universo que debe permanecer aunado.22
Asimismo, en dicho fallo se puntualizó, con acierto, que
Así, no puede soslayarse que la tenencia cuando es analizada en un contexto como el que aquí se ha examinado, no puede limitarse a la posesión física del estupefaciente, sino a la disponibilidad real sobre esa sustancia, determinada por el hecho que se “… sabe dónde se encuentra o porque [se] está en condiciones de decidir su destino”. Lo mismo ocurre cuando, aun ante la ausencia momentánea de esa particular relación la sustancia es poseída por otro de los coautores y al interior de un plan que, en esos términos, fue previamente acordado.23
Considerando lo referido en el párrafo que antecede, no se puede más que coincidir con que, si bien la posesión física de la sustancia brinda un importante grado de intensidad a la sujeción de la misma a la esfera de custodia del o los poseedores, existen otros factores que deben ser tenidos en cuenta, siendo que una sujeción de distinta naturaleza puede igualar o, incluso, superar dicho grado de disponibilidad. La determinación de ello dependerá de las posiciones que cada interviniente tenga en la organización, pudiendo incluso su líder (de tenerlo) poseer un grado de control sobre la sustancia muy superior al del resto de los miembros de la organización, sin siquiera estar cerca de los estupefacientes.
Ahora bien, lo referido en el párrafo que antecede en nada modifica la mecánica del método propuesto, ello en virtud de que perfectamente se podrá considerar que todo el material estupefaciente se encuentra en la esfera de custodia del líder, siendo que en la fragmentación normativa de la droga (que existirá en nuestro método con base en las distintas configuraciones que adopte cada porción de la sustancia, en los términos de C.I) será poseedor de la totalidad de los estupefacientes (aunque considerados en forma fragmentada) en calidad de autor. Por otra parte, por cada porción, los restantes miembros de la organización podrán cumplir roles de partícipes necesarios o secundarios según las conductas que lleven a cabo.
De este modo, cada violación a la norma dada por la tenencia de cada “fragmento” de la totalidad de los estupefacientes de la organización concurrirá, respecto de la conducta del líder, de forma idealmente homogénea,24 en cuanto que el resto de los miembros de la organización solo serán responsables por la tenencia de los estupefacientes que (ya sea por su rol en la misma, por su cercanía física, etc.) se encuentran en sus esferas de custodia.
Por último, dependerá el grado de participación de los intervinientes, relativo a cada porción imputable de estupefacientes, de la conducta que lleven a cabo en relación con dichas porciones. De modo tal que podrían ser desde coautores en la tenencia de sólo una porción de los estupefacientes (si, mediante su conducta, logran equiparar el grado de disponibilidad del líder respecto de uno o más porciones de estupefacientes) hasta partícipes necesarios o secundarios. De este modo, se posibilita hacer un análisis en el que a cada individuo se lo haga responsable de su decisión concreta de participar en determinado aspecto de la actividad de la organización, de acuerdo a su aporte.
Para finalizar, vale recordar que lo que se ha intentado en las líneas que anteceden ha sido poner de resalto la necesidad de instaurar un marco sistemático que permita no solo resolver casos particulares, sino justamente hacerlo mediante una estructura que le dé un claro fundamento a la responsabilidad que se atribuye a cada interviniente en los casos de tenencia compartida de estupefacientes (y de participación en la tenencia ajena). Más precisamente, en aquellos casos en los que la sustancia se encuentra bajo la influencia de dos o más esferas de custodia.
Es evidente que no resulta posible abordar todos los problemas que surgen de la discusión relativa a la responsabilidad penal en casos de tenencia con superposición de esferas de custodia. En tal sentido, el objetivo del presente artículo es meramente aportar un nuevo enfoque al planteo de dicha problemática y, de ser posible, brindar motivos para continuar con el análisis de la cuestión; aun si dicha posibilidad surge de la necesidad de poner de resalto las falencias de la concepción que se presenta, este trabajo habrá cumplido con su cometido.
BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, Buenos Aires, Hammurabi, 1986.
CORNEJO, Abel, Estupefacientes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., 2014.
D’ALESSIO, Andrés, Código Penal de la Nación comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., T. I.
FRÍAS CABALLERO, Jorge, El proceso ejecutivo del delito, Caracas, Livrosca, 3ª ed., 1996.
FRISTER, Helmut, Concepto de culpabilidad y fundamento punitivo de la participación (traducción de José Béguelin; María de las Mercedes Galli y Marcelo Sancinetti), Buenos Aires, Hammurabi, 2017.
HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian, Derecho Penal: Parte General (traducción de Leandro Días y Marcelo Sancinetti), Buenos Aires, Ad-Hoc, 1ª ed., 2017.
JAKOBS, Gunther y STRUENSEE, Eberhard, Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno, Buenos Aires, Hammurabi, 1998.
SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, 1ª ed., 2ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2004.
SCHROEDER, Friedrich Christian, “La posesión como hecho punible”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, N° 14, 2004, pp. 155-169.
* Abogado (UBA), Oficial de la Fiscalía en lo Penal, en lo Contravencional y de Faltas Nº 30 de la CABA.
** Abogada (UCA), cursando la Maestría en Derecho Penal (UTDT), Prosecretaria Coadyuvante de la Defensoría en lo Penal, en lo Contravencional y de Faltas Nº 11 de la CABA.
*** Abogada (UBA), Especialista en Derecho Penal (UTDT), Secretaria de la Defensoría en lo Penal, en lo Contravencional y de Faltas Nº 11 de la CABA.
1. CNCP, Sala II, “Cucchi, Marcelo Fabián”, 27/12/1996, voto del Dr. Fégoli. En el mismo sentido ver: CCCFed., Sala I, “Krisko, Sebastián Gastón y otros s/procesamiento con prisión preventiva”, del 16/08/12”; CCCFed., Sala I, “Sosa Maylle, Luis y otros s/procesamiento con prisión preventiva”, 19/03/09”, entre otros.
2. CNCP, Sala II, “Cucchi, Marcelo Fabián”, 27/12/1996, voto del Dr. Fégoli.
3. En este sentido, se considera al delito previsto por el art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737 como la figura básica a partir de la cual se deberán estudiar las otras conductas más o menos gravosas que nacen de la propia tenencia de estupefacientes. Sin intentar brindar una acabada fundamentación a la presente afirmación, lo cierto es que la construcción gradual de conductas punibles a partir de considerar al delito en cuestión como figura básica resulta limitada a los ámbitos indefinidos de imputación entre las conductas relacionadas con la tenencia de estupefacientes.
4. Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Buenos Aires, Hammurabi, 1ª ed., 2ª reimpr., 2004, p. 629.
5. Respecto del fundamento de la distinción entre autores y partícipes, vale recordar las palabras de Enrique Bacigalupo: “debe distinguirse entre autores y partícipes, pues esto es una exigencia legal, y, además, porque así lo requiere el sentimiento jurídico”. Lineamientos de la teoría del delito [Lineamientos], Buenos Aires, Hammurabi, 1986, p. 92.
6. Cornejo, Abel, Estupefacientes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 3ª ed., 2014, p. 240.
7. CCCFed., Sala I, “Muñoz Puello, Roberto y otros s/procesamiento con prisión preventiva”, 25/10/2012.
8. Jakobs, Gunther y Struensee, Eberhard, Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, p. 115.
9. Frister, Helmut, Concepto de culpabilidad y fundamento punitivo de la participación, (traducción de José R. Béguelin, María de las Mercedes Galli y Marcelo A. Sancinetti), Buenos Aires, Hammurabi, 1ª ed., 2017, pp. 141 y 142.
10. Schroeder, Friedrich Christian, “La posesión como hecho punible”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época, N° 14, 2004, p. 166.
11. Ibídem, p. 167.
12. Ídem.
13. Frías Caballero, Jorge, El proceso ejecutivo del delito, Caracas, Livrosca, 3ª ed., 1996, p. 231.
14. CAPCyF, Sala II, “González Roncal, Antoni Edison s/ infr. Art. 189 bis CP”, 14/12/16.
15. Hilgendorf, Eric y Valerius, Brian, Derecho Penal: Parte General (traducción de Leandro A. Días y Marcelo A. Sancinetti), Buenos Aires, Ad-Hoc, 1ª ed., 2017, p. 178, n° 11. 16. Ibídem, p. 178, n° 14.
17. D’Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación comentado y anotado, Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., T. I, pp. 788-789.
18. Ibídem, p. 789.
19. CNCC, Sala IV, “Lobos, Juan P”, 03/06/1986.
20. D’Alessio, Andrés José, op. cit., p. 800.
21. Sancinetti, Marcelo, op. cit., p. 757.
22. CCCFed., “Bonilla, Rosa y otros s/ procesamiento con prisión preventiva”, 28/12/10.
23. Cfme. Falcone, Roberto y Capparelli, Facundo, Tráfico de estupefacientes y derecho penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, p. 147.
24. Al respecto cabe decir que su desenvolvimiento como líder de la organización, en lo que a la tenencia de estupefacientes se refiere, constituye una unidad de hecho, en la que “la misma acción lesiona la misma ley penal varias veces”. Hilgendorf, Eric y Valerius, Brian, op. cit., p. 325.
