Buenos Aires, 11 de Abril de 2019.-

VISTO: la apelación deducida a fs. 916, fundada a fs. 921/931 contra la decisión de fs. 900/901, contestada a fs. 935/939 por la parte actora y a fs. 957 por el Defensor Oficial; y Considerando:

I. Adriana Noemí de Zúñiga por sí y en representación de su hijo menor de edad L.P. y Micaela Verónica Peñaflor demandaron a Droguería Meta SA y a su Presidente Ezequiel José Masjuan; a Dihemo SA y a su Presidente Juan F. Cereijo; a Inversiones Locales SA; y a Furlong Fox SA por la suma de $9.779.358,97 en concepto de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su cónyuge y padre, Horacio Antonio Peñaflor, ocurrido el 19 de marzo de 2015 con motivo del siniestro de la aeronave matrícula LV-CEO. Pidieron intereses, desvalorización monetaria y daño punitivo (conf. fs. 23/25 vta. y 217/269).

Explicaron que el señor Peñaflor viajaba en dicha aeronave de propiedad de Droguería Meta SA, Dihemo SA e Inversiones Locales SA, por indicación de su empleador (La Rural SA), quien contrató el vuelo a través de la agencia de viajes Furlong Fox SA. Afirmaron que al despegar del aeropuerto de Punta del Este, Uruguay, hacia el aeropuerto de San Fernando, Provincia de Buenos Aires, la aeronave no alcanzó la altura correspondiente, terminó cayendo en una laguna de difícil acceso y se incendió. En el suceso perdieron la vida los dos pilotos y los ocho pasajeros (fs. 219 vta.). Aseveraron que según el informe labrado por la Comisión Investigadora de Accidentes e Incidentes de Aviación de la República Oriental del Uruguay (CIAIA), cuya copia adjuntaron, tanto el factor operacional como el humano tuvieron incidencia directa en el desarrollo del accidente.

Señalaron que en el caso se perfeccionó un contrato de transporte aéreo internacional de pasajeros remunerado, negocio que fue llevado a cabo con la intermediación directa de la agencia Furlong Fox SA.

Precisaron la serie de incumplimientos e irregularidades que afectaron a la aeronave y al vuelo, entre otras, que: a) el avión estaba habilitado al amparo de las Regulaciones Argentinas de Aviación Civil (RAAC) parte 91 para aviación general o privada (uso privado, sin fines lucrativos) y no para ser comercializada para transporte de terceros en forma remunerada; b) sólo estaba certificada para operar con seis pasajeros más la tripulación y no con ocho pasajeros, como de hecho ocurrió, lo cual impactó en su peso máximo de despegue autorizado y balanceo; c) no tenía incorporada una modificación sugerida por el fabricante (Beechcraft Service Instructions 0806-247 Rev I - Propellers - Modification of the Propeller Secondary Low Pitch Proximity Box Assembly) para prevenir las consecuencias de la posible mala calibración o funcionamiento del sistema; d) el mantenimiento era irregular pues el TRIM eléctrico del elevador -se trata de un compensador usado como ayuda para la obtención de la altitud de vuelo deseada- se encontró desconectado; y e) la tripulación no tenía experiencia (rehabilitación) en el modelo de aeronave en cuestión.

Fundaron su reclamo en las normas contenidas en el Convenio de Montreal de 1999 (Ley Nº 26.451), Código Aeronáutico, RAAC Partes 21, 43, 61, 67, 91 y 119 y en el C.C.C.N.

En el marco de esa pretensión solicitaron que se decretara contra los demandados la inhibición general de bienes y la anotación de la litis (fs. 260 punto XIII), que el juez desestimó por considerar que no se daban los requisitos previstos en los arts. 228 y 229 del C.P (fs. 270 y vta.).

II. En la resolución del 7 de noviembre de 2017 la Sala I del Tribunal revocó parcialmente tal decisión y decretó la inhibición general de bienes de todos los demandados hasta cubrir la suma reclamada más un porcentaje (30%) presupuestado para intereses y costas.

Para así decidir los magistrados tuvieron en cuenta la documentación aportada en la causa en base a la cual entendieron prima facie acreditada la contratación y prestación del servicio de transporte aéreo y la ocurrencia del accidente que le costó la vida al cónyuge y padre de los reclamantes (particularmente ponderaron los informes de domino de la aeronave, de la CIAIA y del Estudio Santamarina SA -liquidador de los daños del siniestro para La Holando, aseguradora de Droguería Meta-, el acuerdo suscripto entre esta última empresa y su aseguradora, mediante el cual pactaron que por la pérdida total del avión La Holando abonaría a Droguería Meta u$s 270.000 en lugar de los $ 650.000 previstos en la póliza-, el pago por fallecimiento efectuado por la ART a los derechohabientes del señor Peñaflor por considerar que se trató de un accidente de trabajo y el email del 13/3/15 que daría cuenta de intermediación en la contratación del vuelo de la agencia Furlong Fox).

Los vocales de la Sala I señalaron que las constancias apuntadas permitían subsumir el caso en los presupuestos necesarios para el dictado del embargo preventivo y que además la procedencia de tal medida no se agotaba en los supuestos enumerados en los arts. 209 a 212 del C.P, sino que cabía decretarlo en todos los casos en que concurrieran los requisitos comunes a las medidas cautelares. Por ello dadas las circunstancias sumariamente acreditadas y frente a la manifestación de la parte actora en el sentido de que desconocía bienes de los demandados, juzgaron admisible su inhibición general con fundamento en los arts. 209 a 212 y 228 del C.P. (ver fs. 284/285 vta.). A fs. 290 vta. se prestó la caución juratoria dispuesta por la Cámara y el 1° de marzo de 2018 se retiraron -para su diligenciamiento- los oficios dirigidos a las reparticiones pertinentes para poner en conocimiento la medida. No hay constancia de la fecha de su toma de razón (no se advierte acreditado el mentado diligenciamiento; afirmación que se ve corroborada por lo indicado a fs. 893 vta. punto III).

III. En la presentación de fs. 889/894 Droguería Meta solicitó que se dejara sin efecto la inhibición.

Alegó que carece de bienes registrables por lo que la medida no tiene virtualidad práctica ya que no es posible la realización de maniobras de vaciamiento u ocultación. Añadió que comercializa productos farmacológicos para enfermedades sensibles (HIV, cáncer, hemofilia, esclerosis, etc.) siendo "líder en dicho segmento". Precisó que la inhibición le impide participar en licitaciones de organismos estatales, obras sociales y prepagas para la provisión de los mencionados fármacos. Manifestó que tal restricción redundará en desmedro de su actividad comercial, con perjuicio incluso para la actora, en tanto ello hará imposible que asuma los eventuales compromisos económicos derivados del pleito. Señaló que además se verá perjudicada la salud pública, pues es una "de las principales droguerías proveedora y distribuidora de medicamentos oncológicos para tratamiento de HIV, hemofílicos, esclerosis múltiple, transplantes, entre otras, en el territorio del país". Explicó que es proveedora del Estado Nacional y Provincial y que según la copia del certificado adjunto (fs. 887/888) el 10 de julio de 2018 el Registro de Proveedores de la Provincia de Buenos Aires observó un trámite que había iniciado alegando que el informe presentado al efecto constaba de dos inhibiciones y que debía presentarse "informe donde la sociedad no se encuentre inhibida". En resumidas cuentas aseveró que la medida no asegura el patrimonio ni la garantía de cobro de la eventual acreencia de la actora; que estaba en juego la tutela del derecho a la salud; y que le causaba un perjuicio innecesario.

De otro lado apuntó que los accionantes ya fueron resarcidos de los perjuicios reclamados mediante el pago de la indemnización efectuado por la Aseguradora de Riesgos de Trabajo Asociart ART y por la aseguradora de la aeronave La Holando Sudamericana, todo lo cual surgía de las constancias de la causa "Asociart ART SA c/ Droguería Meta SA" (N° 6.353/2015).

Por tales razones argumentó que no se daban los presupuestos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora para mantener la precautoria, máxime ponderando que se trataba de un proceso ordinario en el que debía probarse la responsabilidad atribuida; que el juicio se hallaba en una etapa inicial que impedía concluir con certeza que la condena pudiera ser la requerida; y que debía también acreditarse que los daños reclamados excedían los ya reparados con las indemnizaciones cobradas. En este sentido resaltó que el depósito realizado por su aseguradora en la causa "Asociart" fue posterior al dictado de la cautelar por lo que las circunstancias que podrían haber avalado un escenario de falta de pago se han visto modificadas en la actualidad.

Corrido el pertinente traslado, la parte actora lo contestó oponiéndose al levantamiento de la medida (fs. 895 y 896/899 vta.).

IV. En el pronunciamiento obrante a fs. 900/901 el juez desestimó el pedido formulado por Droguería Meta. Ponderó que no estaba discutido su carácter de cotitular de la aeronave siniestrada ni los pagos efectuados por la ART y por su aseguradora en favor de los familiares de las personas fallecidas en el accidente. A partir de ello y dado que no advertía que la accionada hubiese aportado nuevos argumentos respecto de los evaluados en su momento por la Cámara para dictar la medida, consideró que la verosimilitud en el derecho alegado por la parte actora se mantenía incólume.

Contra esta decisión Droguería Meta dedujo apelación (fs. 916/917).

En el memorial de fs. 921/931 reitera que se dedica a la comercialización de productos farmacológicos principalmente para patologías sensibles; que es líder en ese mercado; que carece de bienes registrales; y que la inhibición le impide participar en licitaciones de organismos estatales, obras sociales y empresas de medicina prepaga para la provisión de medicamentos, situación que afecta su giro comercial y su derecho a ejercer industria lícita; también reafirma que resulta afectada la salud pública y eventualmente los intereses de la propia accionante.

Dice que la medida fue dictada cuando aún no había contestado la demanda, ocasión en la cual refutó la responsabilidad que se le asigna, extremo que desvirtúa la verosimilitud invocada pues la Cámara juzgó acreditado dicho recaudo con apoyo en las constancias incorporadas hasta ese momento, como no podía ser de otra manera. En un mismo orden de ideas, puntualiza que el presente es un juicio ordinario, de amplio debate y prueba, por lo que la responsabilidad y los daños deberán ser demostrados, sin que en este estadio preliminar del procedimiento haya certeza sobre la posibilidad de que se dicte una condena como la exigida; en particular -arguye- deberá justificarse que los perjuicios demandados no han sido indemnizados con el pago recibido por los actores de la ART ($ 5.033.361,03) y de La Holando en el marco de la causa "Asociart c/ Droguería Meta" (u$s 84.000 equivalentes a $ 3.276.000, a una cotización de 1u$s = $39). Manifiesta que el total de $ 8.309.361,03 supera con creces las sumas que puedan establecerse como condena en el sub lite, según el criterio jurisprudencial adoptado en casos de cierta analogía. Recalca que la inhibición se ordenó antes de que su aseguradora realizara el depósito en el expediente "Asociart", variando así las circunstancias del caso, siendo ahora inexistentes la verosimilitud y el peligro en la demora esgrimidos.

Insiste en que la medida carece de efectos útiles y le causa un gravamen innecesario, convirtiéndose en una situación abusiva. Destaca que se encuentra inhibida a petición de Asociart ART SA (en la causa que la tiene como actora) -en donde se le reclama la totalidad de las indemnizaciones abonadas a los familiares de los pasajeros fallecidos, inclusive los aquí accionantes- y que debió contratar una póliza de caución para obtener el levantamiento de la precautoria que en definitiva se superpone con la dispuesta en autos.

V. Ante todo cabe aclarar que la intervención de esta Sala tiene explicación en lo informado por la Prosecretaria de la Oficina de Asignación de Causas del Fuero a fs. 962 y en lo previsto en el art. 19 del Reglamento de Asignación de Causas de la Cámara.

Dicho esto, conviene recordar que las circunstancias prima facie acreditadas en autos son a) Horacio Antonio Peñaflor, cónyuge y padre de los actores, viajaba como pasajero en la aeronave matrícula LV-CEO que colisionó el 19 de marzo de 2015 en Laguna del Sauce, Maldonado, Uruguay, donde perdió la vida (conf. fs. 5/17, 158, 167, 170 y 605 vta.); b) el avión en cuestión, que resultó destruido, era de propiedad de Droguería Meta SA, Dihemo SA e Inversiones Locales SA (conf. fs. 19/22 y 322); c) según el informe final del siniestro labrado por la CIAIA -organismo competente en materia de investigación de accidentes e incidentes graves de aviación del Ministerio de Defensa Nacional de la República Oriental del Uruguay-, "...tanto el factor humano como el operacional tuvieron incidencia directa en el desarrollo del accidente...3.4.1 Causa Probable del accidente. ...se debió a una multiplicidad de factores no determinantes individualmente...pero sí contribuyentes en la cadena de sucesos que concluyeron en el accidente. Por ejemplo: la aeronave no cumplió con el perfil recomendado por el fabricante para el despegue en cuanto a sus velocidades y régimen de ascenso. 3.4.2 Causas Endémicas. No cumplir con las Reglamentaciones Aeronáuticas en lo que respecta a: la aeronave no estaba habilitada para realizar vuelos contratados, debido a que estaba bajo el RAAC 91. Si la aeronave hubiera estado comprendida en la operación del RAAC 135 Transporte Aéreo no regular, la empresa hubiese pasado por un proceso de certificación que realiza la ANAC. El proceso de habilitación de los tripulantes no está claro si se cumplió. No cumplir con lo estipulado por el fabricante de la aeronave en lo que respecta a la operación y limitaciones de la aeronave. Inadecuada habilitación de los pilotos para volar la aeronave... Mantenimiento de la aeronave inadecuado..." (fs. 54/116, en particular fs. 86 y vta.); d) el 29 de marzo de 2016 Droguería Meta SA acordó con la aseguradora de la aeronave (La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA) una quita del 61,5 % en el valor asegurado del avión (conf. copias de dicho acuerdo y del informe del liquidador del seguro designado por La Holando, Estudio Santamarina SA a fs. 160/169 y de la póliza contratada a fs. 201/209 y 326/328). Hay un comprobante de la transferencia electrónica efectuada el 22 de abril de 2016 por La Holando a favor de Droguería Meta por la suma de $ 3.852.900, equivalentes a u$s 270.000 al tipo de cambio $ 14,27, cifra que la aseguradora convino abonar por la pérdida total del avión asegurado mediante la póliza 68297.6, en lugar de los u$s 650.000 originalmente contemplados (conf. carpeta del siniestro, secuestrada de las oficinas de La Holando en el marco de la causa N° 3.898/2016 "Coria, María Fabiana y otros c/ Droguería Meta SA y otros s/ lesión y/o muerte de pasajero transp. aéreo", cuyas constancias forman parte del sub lite; conf. fs. 47).

Al contestar el traslado de la demanda Droguería Meta reconoció la cotitularidad de la aeronave, la ocurrencia del accidente y el fallecimiento de los pasajeros y tripulantes, pero negó el resto de los extremos fácticos alegados y la calificación jurídica propiciada en el inicio (por ejemplo, sostuvo que no medió onerosidad sino un préstamo gratuito para un vuelo de cortesía). Acompañó prueba documental para justificar las condiciones del avión y su aeronavegabilidad el día del accidente (v. gr., certificado de matrícula del avión; certificado de aeronavegabilidad emitido el 2/3/15; copia de la póliza de seguros; copia de las licencias y certificaciones médicas de los pilotos; manual de la aeronave; planilla de movimientos del avión; solicitud de inspección anual formulada ante la ANAC del 12/5/14; solicitud de aprobación de datos -informe técnico de alteración- a la ANAC del 14/1/14, informe técnico de reparación de flaps, motores y hélices por la firma Aeromecánica con relación al accidente anterior del 21/11/13; constancia de aprobación de reparación de la ANAC del 2/3/15; documentación que acredita la instalación de hélices nuevas y de inspecciones realizadas por terceros -End Servicios Aeronáuticos SRL y Páez Aviónica SRL-; facturas de combustible emitidas por YPF SA, etc.). Alegó que el informe de la CIAIA no tenía por objeto determinar culpa o responsabilidad sino prevenir futuros incidentes; que se fundó en datos e informes recabados sin control judicial ni sujeción a procedimientos que permitieran controlar la veracidad de sus conclusiones y que había sido observado en sede penal por su sinnúmero de inexactitudes y afirmaciones tendenciosas, por lo que no podían extraerse conclusiones del mismo (adjuntó copia de las impugnaciones que habría efectuado en la causa penal uruguaya, sobre la base de los informes realizados por los señores Gustavo Caglieris, Daniel Guiri y Daniel Barrera).

Al contestar la citación en garantía La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA denunció haber depositado en la ya citada causa "Asociart" la suma asegurada por pasajero (u$s 84.000), correspondiente a los 6 fallecidos asegurados por Asociart ART. Asimismo, frente a la pluralidad de damnificados (hay varias demandas promovidas contra Droguerías Meta por los familiares de las víctimas que reclaman montos y conceptos en exceso de lo abonado por Asociart, además del juicio iniciado por la ART) y siendo evidente que la suma asegurada por pasajero resultaría insuficiente para cubrir la multiplicidad de reclamos, instó la aplicación del art. 119 de la Ley Nº 17.418, es decir, el prorrateo de los importes depositados entre la ART y los restantes demandantes, en caso de que obtuvieran sentencias favorables (fs. 728/729 vta.).

VI. El relato expuesto evidencia que desde que se dictó la medida cautelar cuyo levantamiento se solicita se incorporaron nuevos elementos a la causa (esencialmente, la documentación arrimada por Droguería Meta al contestar la demanda reseñada ut supra y el depósito judicial efectuado por La Holando en la causa N° 6.353/2015, en parte imputado a la cobertura del riesgo asegurado -fallecimiento- con relación al pasajero Horacio Antonio Peñaflor).

Sin embargo estas constancias no permiten acceder a la pretensión de la demandada.

Cabe recordar que el art. 202 del C.P. establece que las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron, pudiendo requerirse su levantamiento en cualquier momento en que aquéllas cesaren. Ahora bien, los presupuestos ponderados por la Sala I del Tribunal que dieron sustento a la inhibición decretada el 7 de noviembre de 2017 (ver considerando II de la presente) permanecen vigentes ante el respaldo documental aportado por Droguería Meta con su responde. Parte de esta documentación ya estaba agregada a la causa (lo atinente al seguro); otra, como el manual de la aeronave, además de hallarse redactada en inglés y tener un carácter eminentemente técnico (por cierto incomprensible para cualquiera que no sea experto en el tema), tampoco añade indicios o justificaciones que puedan desvirtuar las conclusiones del informe final del siniestro labrado por la CIAIA, que como se dijo, es el organismo competente en materia de investigación de accidentes e incidentes graves de aviación del Ministerio de Defensa del Uruguay. De ahí que las impugnaciones que Droguería Meta formuló al respecto basada en informes de consultores que convocó para ello no enervan (en este estadio al menos) el mentado dictamen oficial. Por lo demás, el informe final del Estudio Santamarina SA, liquidador del siniestro para La Holando, no parece respaldar algunas de las afirmaciones vertidas en la contestación de la demanda al sostener que "...en nuestra opinión, habiendo analizado la información aportada por el asegurado [Droguería Meta] el peso de despegue podría haber estado excedido y el balanceo fuera de la envolvente permitida. Por otra parte pudimos confirmar que la configuración aprobada por la ANAC era para dos tripulantes y seis pasajeros. Es decir, no hubo aprobación de configuración por parte de la ANAC para 2 tripulantes y 8 pasajeros. Según lo expuesto, la aeronave no estaba en condiciones de aeronavegabilidad al comienzo del vuelo..." (fs. 162). Por los motivos expuestos, carecen de entidad para desvirtuar los elementos tenidos en cuenta al acordar la protección cautelar cuestionada tanto las certificaciones y constancias emitidas por la ANAC y diversos talleres de reparación sobre las condiciones de la aeronave antes del suceso (fs. 322 y 448/546), como otros instrumentos que en esta instancia y sin un adecuado reporte explicativo resultan ininteligibles (valgan como ejemplo, la planilla de determinación de peso de fs. 552 o la de movimientos por matrícula de fs. 443).

El argumento de la demandada sustentado en que los accionantes ya fueron resarcidos mediante el pago efectuado por la ART y el depósito judicial realizado por La Holando en su beneficio, y que igualmente no hay verosimilitud porque en todo caso deberá probarse que los perjuicios aquí invocados exceden los indemnizados, pasa por alto los siguientes aspectos: en el sub lite los actores demandan los daños que consideran no reparados con el pago liquidado por la ART conforme al sistema de riesgos del trabajo (Leyes Nº 24.557 y 26.773) -además del daño punitivo- (fs. 259 vta./260); la coactora Micaela Verónica Peñaflor no percibió ninguna suma de la ART (ver carta documento agregada a fs. 196); y el depósito concretado por la aseguradora en la causa "Asociart" es por un monto menor del reclamado y se encuentra sujeto al planteo de prorrateo esgrimido por aquélla al contestar su citación a juicio (planteamiento no resuelto aún), es decir que sobre la suma depositada concurrirían intereses de los derechohabientes del causante y de la ART.

Si bien es verdad que en esta etapa del proceso (todavía no se abrió a prueba) no es posible resolver en función de certezas (esta es una idea recalcada en el memorial), la adopción o el mantenimiento de medidas como la sub examen no lo exige, pues el análisis que debe hacerse es de mera probabilidad (conf. esta Sala, causa 1.257/99 del 15/4/99; Sala I, causa 840/12 del 10/7/12 y sus citas, entre muchas otras). Y en este sentido, la valoración hecha al decretar la inhibición no perdió virtualidad en tanto los elementos aportados, por las razones desarrolladas, no resultan desvirtuados por las constancias invocadas por la apelante, ni porque haya negado enfáticamente su responsabilidad.

A lo explicado debe añadirse que la ley no restringe la admisibilidad de la medida precautoria objetada a un determinado tipo de proceso, de modo que el hecho de que el presente tenga trámite ordinario no configura un obstáculo. Lo cierto es que conforme con lo establecido en el art. 232 del C.P, en los supuestos de daños y perjuicios derivados de un delito o un cuasidelito e inclusive de un incumplimiento contractual, el crédito emergente puede ser asegurado mediante la cautelar apropiada; ello siempre que el derecho invocado sea verosímil y exista peligro en la demora (conf. Sala II, causa 8.379/94 del 19/7/95), extremos que por lo visto concurren en el caso. Además, como es sabido, la inhibición supone el desconocimiento de bienes del destinatario o su insuficiencia para atender al crédito que se reclama (Sala I, causa N° 52.383/95 del 14/11/95 y sus citas), es decir, se trata de una medida subsidiaria y como tal debe ser dejada sin efecto cuando el interesado toma conocimiento de bienes del afectado o éste ofrece los suficientes a embargo, desapareciendo así la ignorancia alegada por quien instó la cautela (Sala II, causa 5.163/91 del 3/4/97). La apelante afirma que carece de bienes registrales. Frente a ello, a los fines de lograr el levantamiento de la medida cabe recordar que el ordenamiento faculta al sujeto inhibido a dar "caución bastante" (art. 228 cit.) y en general a pedir la sustitución por otra medida que le resulte menos gravosa, siempre que se garantice suficientemente el derecho del peticionario (art. 203 del C.P.). Relacionado con esto, importa apuntar que la demandada no aportó elementos que sostengan sus aseveraciones acerca del rol que ocupa en el mercado como proveedora de medicamentos para enfermedades sensibles, ni el perjuicio concreto derivado de no poder participar de diversas licitaciones para la comercialización de dichos fármacos con motivo de la inhibición de autos, la cual no pareciera haberse inscripto todavía (ver considerando II in fine). En resumidas cuentas, ante el mantenimiento de las razones que fundamentaron el dictado de la inhibición, el perjuicio económico argüido podría encontrar remedio con el ofrecimiento de algún tipo de caución, como de hecho sucedió en causas conexas con ésta (causas N° 3.980/16 y 2447/16).

Por todo lo expuesto, se resuelve:

1) Rechazar la apelación de fs. 916 contra la resolución de fs. 900/901, que se confirma, con costas (arts. 68, primera parte, y 69 del C.P.).

El doctor Guillermo Alberto Antelo no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese a la parte actora, al Defensor Público y a Droguería Meta SA; publíquese y devuélvase.- Ricardo Gustavo Recondo

Graciela Medina