Honorarios del mediador

El alcance del art. 730 del Código Civil y Comercial

Ana María Bargiela*

La Ley N° 26589, de Mediación y Conciliación, establece la onerosidad del servicio prestado por el mediador y los profesionales asistentes, reenviando a la reglamentación la fijación del honorario básico, su monto y condiciones de pago.

En efecto, el artículo 35 de la Ley de Mediación dispone que: “... La intervención del mediador y de los profesionales asistentes se presume onerosa. El mediador percibirá por su desempeño en la mediación, un honorario básico cuyo monto y condiciones de pago se establecerán reglamentariamente por el Poder Ejecutivo Nacional”.

A su vez, el Decreto 1467/2011 Reglamentario de la ley, consagra en el art. 28 el régimen de los honorarios cuya escala incorpora en el Anexo III. Dicha norma estableció en su parte pertinente que: “En la audiencia de cierre de la mediación, cualquiera fuere la forma en que hubiese finalizado, el mediador deberá percibir de quien las partes convengan o, en su defecto, del requirente, el honorario provisional que se considerará pago a cuenta del monto del honorario básico establecido en los artículos 1° y 2° del Anexo III de esta reglamentación... En los supuestos en que el requirente no iniciare el juicio dentro de los SESENTA (60) días hábiles, contados a partir de la fecha del acta de cierre, las sumas que correspondieren en concepto de honorarios básicos serán abonadas por la parte requirente, debiendo descontarse el honorario provisional que hubiera percibido oportunamente el mediador. Si se iniciare juicio, la parte actora deberá notificar la promoción de la acción al mediador y al profesional asistente cuando hubiera intervenido. La falta de esta notificación habilitará al profesional asistente a exigir al actor lo que le corresponda en concepto de honorarios y al mediador a exigir sus honorarios básicos, debiendo descontarse el honorario provisional percibido, sin perjuicio del derecho del actor de repetir estas sumas del condenado en costas por sentencia firme.

El mediador tendrá derecho a percibir de quien resulte condenado en costas en el juicio la diferencia entre el total del honorario básico que le correspondiere y la suma percibida en concepto de honorarios provisionales. El juez deberá tomar como base el monto del honorario básico vigente al momento de dictar sentencia u homologación de la transacción, al que deberá descontarse el honorario provisional vigente...”.

El Anexo III del Decreto antes citado, en sus artículos 1 a 4, fija la escala de honorarios básicos que percibirá el mediador por su tarea. Esta escala de honorarios fue modificada por el Decreto 2536/2015 que actualizó los montos de los mismos, pero manteniendo el criterio de las normas precedentemente citadas.

No obstante la claridad de las normas expuestas precedentemente respecto a los honorarios del mediador, éste profesional se encuentra en algunos casos en la necesidad de reiterar y fundamentar estos conceptos cuando los obligados al pago de sus honorarios y algunos magistrados al dictar sentencia y regular honorarios, hacen aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial, incluyendo en relación a las costas, en el límite del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo, a los honorarios del mediador, haciéndolos alcanzables por el prorrateo de montos entre los beneficiarios.-   

A efectos de una mejor comprensión se transcribe la parte pertinente del art. 730, antes mencionado: “ARTICULO 730.- Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a: ... c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas”.

Ahora bien, en primer lugar, cabe destacar que los honorarios del mediador no son regulados por el juez, sino que los mismos están fijados reglamentariamente, conforme surge de las normas de los Decretos reglamentarios antes citados, que disponen que el magistrado “deberá” tener en cuenta el honorario vigente al momento de la sentencia u homologación de la transacción, es decir que no podría apartarse de dicho temperamento. 

Asimismo, debe destacarse que, conforme al art. 1° de la Ley 26589, se establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial, es decir que su desarrollo es condición previa a la demanda. La mediación, procesalmente se transforma en un requisito para la acción, pero el mediador no ejerce función jurisdiccional. En el sentido expuesto se expresó oportunamente la Corte Suprema de Justicia en los autos caratulados “Baterías Sil-Dar SRL c/Barbeito, Walter s/Sumario” (LL 2002-B-50), con motivo de la declaración de inconstitucionalidad de la mediación por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, criterio éste que resultó totalmente superado por el Superior Tribunal al sostener que “el sistema de mediación instituido por la Ley 24573 no lesiona lo dispuesto por los arts. 109 y 116 de la Constitución Nacional , pues el mediador no ejerce función jurisdiccional sino una actividad de aproximación de las partes mediante técnicas conciliatorias a fin de que aquéllas arriben a una solución del conflicto...”.

Todo el proceso de mediación transcurre antes del inicio de acción judicial, es más, su cumplimiento es en esencia, como ya se ha dicho, un requisito de la acción (art. 2° Ley 26589: Al promoverse demanda judicial deberá acompañarse acta expedida y firmada por el mediador interviniente). 

Cuando el art. 730 del Código Civil y Comercial expresa respecto a la responsabilidad por el pago de las costas, que si el incumplimiento de la obligación deriva en litigio judicial, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no deben exceder el 25% de la sentencia y que cuando se superen dichos porcentajes conforme a las regulaciones de las leyes arancelarias, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios, resulta claro que dicho artículo no es oponible al mediador.

El mediador interviene antes del inicio de la acción judicial, por lo que sus honorarios profesionales se devengaron con anterioridad y no en la instancia judicial y, cuando el artículo antes citado hace referencia a los honorarios de los profesionales de todo tipo “allí devengados”, ésta expresión está haciendo alusión exclusivamente a los profesionales que intervinieron en el litigio judicial o arbitral.

De la misma forma, si se trata de convenios a los que se arriba en el proceso de mediación, el obligado al pago de los honorarios del mediador tampoco podría ampararse en los términos del art. 730 antes citado, toda vez que, el honorario está fijado reglamentariamente y el mediador no puede apartarse de lo normado, excepto para acordar honorarios superiores a los previstos en el Decreto reglamentario vigente, dado que los mismos revisten carácter indicativo mínimo (conforme Dec. 2536/2015, art. 3° que sustituye el art. 28 del Anexo I del Decreto 1467/11).

Este temperamento ha sido receptado reiteradamente por la Justicia, al interpretar que “conforme a lo dispuesto en el Decreto 1467/11, reglamentario de la ley 26589, que el art. 28, Anexo I -sustituido por el art. 3 del Decreto 2536/15- establece que el juez tomará como base de cálculo el monto del honorario básico vigente al momento de dictar sentencia u homologación de la transacción” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, Expte. 47706/2007 Bozzi, Gustavo Leonardo c/Logistic Trade Services S.A. s/ Ordinario, 11/12/2015). 

En el mismo sentido, se ha sostenido que: “... los emolumentos del mediador no se encuentran comprendidos en la normativa en estudio que limita la responsabilidad del condenado en costas en el pago de los honorarios profesionales. Ello es así por cuanto el art. 505 en cuestión contempla unicamente los honorarios devengados durante la tramitación del juicio que debió iniciarse como consecuencia del incumplimiento de la obligación a cargo del vencido. Es decir, la remuneración de todos los profesionales que intervinieron en el proceso judicial. Tal es el sentido y significado que cabe asignar a la frase 'allí devengados' por cuanto la misma hace alusión directa al 'litigio judicial o arbitral', que en el caso de autos no es otro que el presente expediente. En esa inteligencia no resulta ocioso señalar que la actuación del mediador se verifica en una etapa extrajudicial, pues la totalidad de su trabajo se despliega con anterioridad a la promoción del juicio y por ende fuera del proceso. De ahí que sus emolumentos no resultan alcanzados por la normativa en estudio que, insisto, se circunscribe a los honorarios de los profesionales que se devengaron a partir de que se entabla la demanda judicial” (Expte. 80022/ 2007, Caretta, Daniel Marcelo y otro c/Lafiosca, Gerónimo y otros s/Daños y Perjuicios, Juzgado Civil 63, Septiembre de 2014). 

Este criterio rige también en la jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, así en los autos caratulados “Taborda, Carlos Alberto y otro c/Lezcano, Diego y otros s/Daños y Perjuicios” (Cámara Civil y Comercial San Nicolás, Juzgado Civil y Comercial N° 1), se resolvió que: “No resulta procedente el pedido de inclusión de los honorarios regulados a los mediadores intervinientes a los efectos del prorrateo a fin de calcular el tope del 25% del monto convenido conforme art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que dicha norma refiere expresamente a su aplicación a honorarios en primera y única instancia, circunstancia que frustra la viabilidad de introducir los propios del ámbito de una actuación en etapa prejudicial, teniendo en cuenta que la mediación constituye un modo alternativo para la solución de conflictos al que las partes deben someterse obligatoriamente, como condición previa para habilitar el proceso judicial. Los honorarios de los mediadores se encuentran determinados por fuera del proceso judicial en los términos del art. 27 del Decreto Reglamentario de la Ley 13951 e importan un derecho adquirido (conf. Excma. Cámara Pra. Dptal. RSI 75/118, 12/4/16), que no participa del supuesto contemplado en esta norma (art. 730 del C.C. y C.)”. 

A su vez, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Prov. de Buenos Aires, el 18/4/2017 en los autos caratulados “Morillas, Andrea c/Sosa Guzzo, Ana Luz y otro s/Daños y Perjuicios Automotor c/ Lesiones o Muerte” (Expte. N°: JU-1120-2013), en los que el Juez de Primera Instancia hizo lugar al prorrateo solicitado conforme al art. 730 del C.C. y C. de la Nación (art. 505 del Código de Velez), en la tarea decisoria, la Alzada pasa a tratar el recurso interpuesto por la mediadora prejudicial en cuanto a si corresponde incluir sus estipendios en dicho prorrateo. Al respecto, la Cámara señaló que “... sobre el tópico tiene recientemente resuelto el Tribunal en autos 'Miranda Juan de Dios c/Colaneri Horacio Luis s/Daños y Perjuicios', Expte. Nro. 5903-2013, y autos 'Perez, María Evangelina c/Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda s/Cumplimiento de Contratos Civiles y Comerciales', Expte. Nro. 6526-2013, de fecha 14/03/17, que ... es preciso señalar que los honorarios del mediador prejudicial no deberán sumarse para dicho tope, toda vez que ese profesional no es parte del proceso judicial, sino que su función se desarrolla en una instancia previa con el objetivo de cambiar la dinámica de comunicación entre las partes para destrabar el conflicto. Es decir que el mediador cumple una función distinta a la judicial, por lo que no reviste el carácter de auxiliar de la justicia (Gabriela Mabel Testa, Ni peritos ni auxiliares de justicia: mediadores, La Ley cita online: Ar/DOC/1172/2013)”.

“Es decir que la actividad del mediador se realiza en forma prejudicial, no pudiendo soslayarse que el artículo en estudio se refiere a gastos de primera instancia. Se impone remarcar que los honorarios del mediador no derivan de sentencia o transacción, los mismos derivan de su actuación en la instancia previa, en el momento de la entrega del acta de cierre de la mediación y desde ese momento adquiere el derecho de percibir honorarios”.

“Es que la instancia previa obligatoria que implementa la ley 13951 no es un modo anormal de terminar el proceso, por el contrario, es una instancia previa obligatoria al proceso judicial. Los honorarios del mediador deben establecerse con sujeción a la escala vigente al momento de celebrarse la audiencia de mediación, pues la regulación judicial sólo supone la cuantificación de un derecho preexistente a la retribución del trabajo profesional (Dioguardi, Juana, La instancia previa obligatoria en la Provincia de Buenos Aires, Ley 13951, LLBA, 2012, junio p. 473). Adviértase que incluso a diferencia del decreto ley 8804 donde el juez tiene la facultad de apreciar la labor desarrollada por cada letrado para cuantificar sus honorarios... la ley 13951 establece en forma tabulada una suma fija a través de jus arancelarios... adunado a que uno de los principios fundamentales es la confidencialidad, razón por la cual no puede contemplarse la tarea llevada a cabo en la etapa prejudicial”. Se ha dicho que “... conforme el sistema establecido por la legislación antes citada, para la retribución del mediador sólo puede confrontarse la tarifa que corresponde fijar en virtud de la base arancelaria, sin analizar - toda vez que la ley no otorga dichas facultades - el desempeño, extensión y demás pautas valorativas aplicables para justipreciar la labor de los demás profesionales actuantes (conf. Pita-Alvarez. Mediación. Los Honorarios del Mediador en Revista de Derecho Procesal T° 2010-2, págs. 181/200)”.

Cabe destacar que los términos del artículo 505 del Código Civil (derogado) citados en los fallos ut supra mencionados se incorporan actualmente en el art. 730 del Código Civil y Comercial.

Conclusión

A modo de conclusión, puede sostenerse que:

1.- La mediación es un proceso prejudicial y obligatorio, es decir que la intervención del mediador tiene lugar con carácter previo al inicio de la acción judicial.

2.- La intervención del mediador se presume onerosa y sus honorarios se devengan al finalizar el proceso de mediación, estando los mismos fijados reglamentariamente, por lo que  no son regulados por el juez interviniente en los procesos judiciales.

3.- En los convenios a los que se arriba en el proceso de mediación, el mediador no puede apartarse de lo normado reglamentariamente sobre honorarios, excepto para acordar honorarios superiores a los previstos en la normativa vigente.

4.- El art. 730 del Código Civil y Comercial no es oponible al mediador, toda vez que su accionar transcurre antes del inicio del litigio y el límite del 25% allí establecido para las costas y su posterior prorrateo por el juez interviniente, guarda relación con todos los honorarios profesionales devengados en el litigio judicial o arbitral, exclusivamente.  

* Abogada - Mediadora - Conciliadora - Arbitro. Docente Universitaria en grado y posgrado.