La temática seleccionada será desentrañar si en el marco del despido discriminatorio el trabajador se encuentra habilitado para interponer la nulidad del despido (reincorporación), y si aquélla es afirmativa, preguntarnos en qué casos es factible. En ese escenario, se analizará la colisión de bienes jurídicos en el marco de un despido discriminatorio cuando el trabajador solicita la nulidad del acto, donde el magistrado tendrá que optar entre la reinstalación en el empleo privado, o bien inclinarse por la reparación de daños y perjuicios.
Se hará hincapié en el concepto y elementos de la discriminación, como así también el marco normativo del instituto en cuestión: fuentes internacionales, nacionales y provinciales.
Se hará referencia al gran debate que genera la eventual aplicación de la Ley N° 23.592 en el universo del Derecho Laboral. Aclaro que no resulta pacífica la doctrina ni la jurisprudencia a la hora de unificar criterios para determinar la procedencia de la reincorporación frente a la comprobación del despido discriminatorio.
Si bien existen numerosos antecedentes respecto a los efectos del despido discriminatorio, se citarán dos fallos que reflejan y se identifican con las tesis opuestas, que enriquecen el presente trabajo ya que brindan la debida fundamentación de cada una de ellas y que merecen especial reconocimiento. Se trata de la sentencia dictada en fecha 10.12.09 por la Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario en el marco de los autos "Felice, Sergio c/Embotelladora del Atlántico S.A. s/Amparo"; y del fallo dictado en fecha 07.12.10 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de los autos “Álvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/Acción de amparo”, que sintetiza la postura contraria.
Luego de plantear la problemática en cuestión y teniendo en cuenta las opiniones doctrinarias y criterios jurisprudenciales se emitirán las conclusiones respectivas del suscripto.
Según el diccionario de la Real Academia Española, la palabra discriminación tiene dos acepciones: la primera: separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra; la segunda: dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc..
Juan Ángel Confalonieri (h)[1] dice que “Generalmente, en las normas de rango constitucional, supralegal, o legal, que reconocen y reglamentan los derechos de trato igual y de no discriminación de las personas en general, y de las personas que trabajan en particular, la acción de discriminar coincide con la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española, pues se la asocia a motivos reprobados por la sociedad, por ser los que históricamente, sirvieron de base a ese tipo de conductas carentes de razonabilidad, injustas, arbitrarias”.
En lo tocante a los elementos del acto discriminatorio, vale señalar que el objetivo consiste propiamente en la desigualdad en el trato, y el subjetivo se vincula con los móviles del empleador.
De acuerdo al marco normativo que se citará a continuación, no puede extraerse una única definición para la configuración del acto discriminatorio, ya que por un lado el art. 1 de la Ley Nº 23.592 la circunscribe al elemento objetivo; y por otro lado el Convenio 111 de la O.I.T. estipula la concurrencia de los dos elementos citados.
A continuación, se mencionará el marco normativo vigente de alcance internacional y nacional de índole constitucional, supralegal y legal que rige en materia de discriminación e igualdad.
A. Fuente internacional
A raíz de la reforma constitucional del año 1994 indudablemente se amplió el marco normativo teniendo en cuenta la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional (artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Los que se relacionan con la temática en cuestión son:
La "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" dispone que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional" de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana" y con ello merecen "la protección internacional".
La "Declaración Universal de Derechos Humanos" establece en su art. 1° que "todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Esa igualdad se establece, en virtud del art. 2° "sin discriminación de cualquier otra índole o cualquier otra condición".
La "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica) estatuye en forma contundente el respeto de los derechos y libertades reconocidos sin discriminación alguna o de cualquier índole o cualquier condición social, añadiendo que "persona es todo ser humano" iguales ante la Ley, por lo que tienen derecho a igual protección de la Ley, sin discriminación alguna.
Ello, sumado al "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" que resalta "el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables", estableciendo en su art. 2 que los mismos deben considerarse "sin distinción... o de cualquier otra índole... o cualquier otra condición social".
Cabe agregar que el "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" consagra el "reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana que se desprende de la dignidad inherente a la persona humana ideal del ser humano libre, liberado del terror y la miseria". Además, dispone que los derechos se reconocen "sin distinción... de otra índole", con el exclusivo “objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática" (art. 4).
Asimismo, el art. 11. 1. b) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer consagra “b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo...”.
En otro orden, el Convenio N° 111 en materia de discriminación, empleo y ocupación de la O.I.T. celebrado en el año 1988, ratificado por nuestro país, si bien no tiene jerarquía constitucional, define a la discriminación mediante un listado de causales taxativas como “un acto de distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, por lo que están excluidas las causales de edad, de salud y orientación sexual, estableciendo que cualquier otra distinción, exclusión o preferencias que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato podrá ser especificada por el Miembro interesado, previa consulta con los organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan y con otros organismos apropiados”. El art. 2 establece la obligación de formular una política nacional encaminada a impedir la discriminación en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación.
Se advierte que si bien dicho Convenio utiliza un listado de causales taxativas, vale destacar que los Tratados Internacionales[2] emplean una enumeración en la cual dejan abierta la interpretación extensiva o analógica referida al listado de las causales, a diferencia del listado cerrado que consagra la Ley de Contrato de Trabajo.
Finalmente, resulta esclarecedor mencionar la referencia que hizo Elffman[3] respecto de la Opinión Consultiva N° 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fecha 19.02.1984. En esa ocasión, se dijo que resulta discriminatoria “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades fundamentales de la persona”, comprendiendo las conductas que conducen a “situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas; o que persigan fines arbitrarios, caprichosos, despóticos; o que de alguna forma repugnen a la esencial unidad y dignidad de la persona humana”.
b. Fuente interna
En la fuente constitucional impera el principio de igualdad ante la ley el cual establece que "...Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad..." (art. 16 CN), sin hacer distinción entre nacionales y extranjeros (art. 20 CN). Ello, se vincula con lo dispuesto en el art. 75 inc. 19 de la CN en cuanto dispone "proveer lo conducente a... la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna...", y con lo previsto en el art. 75 inc. 23 que establece “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
En la fuente legal, la Ley de Contrato de Trabajo regula el instituto en particular. Al respecto, el Dr. Daniel Machado[4] menciona que el art. 17 establece una prohibición legal que veda toda forma de discriminación de índole sexual, racial, de nacionalidad, religiosa, política, gremial o de edad. Esa prohibición legal constituye una infracción más grave que la del mero incumplimiento contractual contemplada en el art. 81 de la LCT que considera trato desigual a las discriminaciones arbitrarias fundadas en sexo, religión o raza. Por su parte, el Dr. Jorge Rodríguez Mancini señala que la violación de cualquier deber contractual (arts. 17 y 81 LCT), conlleva sin más el despido arbitrario con la consecuencia prevista del pago de la indemnización estipulada, conforme a lo dispuesto en los arts. 242 y 246 de dicha ley.
Además, el art. 1 de la Ley N° 23.592 conceptualiza al acto discriminatorio utilizando una fórmula genérica y prescindiendo del elemento específico y subjetivo contenido en una lista, toda vez de que no exige para su configuración una motivación confesa o presunta del discriminador, ya que establece “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional…”. Huelga decir la discusión acalorada instalada en el campo doctrinario y jurisprudencial en torno a la aplicabilidad de dicha normativa a la relación laboral, temática que será abordada más adelante.
Por último, no puede dejarse de lado las normas previstas en la Constitución de la Provincia Santa Fe que refieren a la temática en particular, resultando -en la especie- aplicables los arts. 6°[5], 7°[6], 8°[7], 14°[8] y 20º[9].
III. ¿Es compatible la Ley N° 23.592 en la relación laboral? Efectos del despido discriminatorio: reinstalación. Posturas [arriba]
La primera cuestión esencial a desentrañar consiste en determinar si la Ley N° 23.592 resulta aplicable a la relación laboral, ya que dicha normativa habilita a que el damnificado de un acto discriminatorio solicite la reincorporación en el puesto de trabajo -acción de nulidad- o bien el resarcimiento integral de los daños y perjuicios ocasionados. El derecho de opción surge de lo establecido en el art. 1 de la citada ley que establece dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización.
Como lo dije anteriormente, la discusión se origina cuando el trabajador plantea la nulidad del acto discriminatorio (reincorporación). El Dr. Jorge Elías[10] agrupa la discusión doctrinaria en tres (3) ejes:
(a) la que considera que la nulidad como sanción jurídica al despido discriminatorio es incompatible en razón de la naturaleza misma del contrato individual de trabajo, en consonancia con los fundamentos constitucionales lesivos a la libertad de contratar y el derecho de propiedad del empleador. Esta postura es defendida por el Dr. Rodriguez Mancini[11], quien consigna que resulta incompatible la aplicación de la Ley Nº 23.592 por la existencia de una regulación específica laboral e incompatibilidad con los principios propios del Derecho de Trabajo. Frente a la rescisión incausada, el Juez tendrá que aplicar la norma especial referida al resarcimiento tarifado que regula la L.C.T o -en su caso- el estatuto profesional correspondiente, ya que la norma del Derecho Común no tiene cabida alguna. De lo contrario “no se trataría de una aplicación subsidiaria sino de un reemplazo de la norma especial por la general y esto es contrario a los principios elementales de coordinación normativa en el sistema general del derecho”. En relación al segundo límite, dice que la reinstalación del trabajador despedido colisiona con los principios propios de la materia, aún contra la voluntad del empleador, lesionando el derecho a la libre contratación. Para él, la única excepción de este sistema que registra el derecho argentino es el caso de los despidos de representantes sindicales adoptados por el empleador, sin previo juicio de exclusión de la tutela, pero en ese caso la posibilidad de la reinstalación surge de una ley especial, lo que no sucede con la Ley Nº 23.592;
(b) la que defiende la compatibilidad respecto a la declaración nulidad y -por consiguiente- condena a la reinstalación, limitada exclusivamente a los despidos discriminatorios, sin invadir ni alterar el sistema general de despido sin causa (tesis mayoritaria según él). Desde esta vertiente, Confalonieri[12] dice que existe una zona de permisión donde el empleador puede despedir a sus dependientes sin justa causa, sujeta al pago de una indemnización tarifada, y otra zona de prohibición referida a los despidos discriminatorios, cuya consecuencias jurídicas -a opción del interesado- serían solicitar la nulidad o el pago de una reparación adicional de daños Menciona en la causa “Stafforini” se determinó las consecuencias que acarrean la negativa de la patronal a reinstalar a su dependiente, desobedeciendo el mandato judicial, ya que estima que las respuestas (astreintes o en un proceso penal por desobediencia judicial) destinadas a ejercer coerción sobre el empleador son insuficientes para asegurar el derecho obtenido por el trabajador[13]; y
(c) por último, la que admite el despido nulificado siendo partidaria no solamente de la ratificación del Convenio 158 O.I.T. sino también de la incorporación al ordenamiento jurídico de un sistema de protección contra despidos que eliminen la figura del despido sin causa[14]. Desde esta óptica, consumado el despido discriminatorio corresponde per se la nulidad del acto, debido a que al trabajador le asiste también el derecho consagrado en los Tratados Internacionales de demandar la invalidez de ese acto, con el correlativo efecto de solicitar la reincorporación. Esta postura considera que las normas superiores emanadas de los Tratados Internacionales fundamentales garantizan la estabilidad del trabajador, mediante la cual no pueden ser despedidos sin causa. Esgrime que toda forma de discriminación se encuentra prohibida tanto por las normas nacionales -legales y constitucionales-, así como por las normas de los Tratados Internacionales sobre Derechos de las Personas, lo que convierte las acciones de discriminación en actos nulos, por aplicación del art. 1044 del Cód. Civ.. Destaca que esa solución no es contraria al régimen de la L.C.T., ya que en sus disposiciones no recepta el despido sin causa o arbitrario como supuesto de extinción, sino que sólo manda a pagar una indemnización en el supuesto de ilicitud del despido, que sólo puede ser entendida como la tarifa del resarcimiento económica del daño. Expone que la nulidad del despido discriminatorio es vinculante para el empleador y también para el legislador, debido a que la “no discriminación” aparece consagrada por ordenamientos superiores a los de la ley común. Agrega que la jurisprudencia de la C.I.D.H. y las directivas de la Comisión Interamericana constituyen una pauta imprescindible de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[15], y que las normas internas que se dicten no pueden, sin vulnerar el principio de legalidad, oponerse o derogar derechos que se encuentran consagrados en normas de entidad jerárquica superior, siendo recogido ello por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Girolli” y “Manauta” en materia de operatividad los Tratados Internacionales. Considera que el derecho a no ser discriminado es un derecho fundamental atribuido con carácter general a todos los habitantes[16]. Dicha tesis entiende que el principio de la no discriminación se formula con amplitud[17], teniendo en consideración para ello lo establecido en la Ley N° 23.592 como así también lo dispuesto en el art. 17 de la L.C.T., donde se enuncian los supuestos que deben ser considerados como discriminatorios, los que pueden resumirse a “todas las circunstancias relativas a las personas”, permitiendo la posibilidad de que surjan discriminaciones no mencionadas, por cuanto -entienden- se trata de un concepto evolutivo[18]. Esta postura es abanderada por el Dr. Roberto Carlos Pompa, quien afirma que la Ley Nº 23.592 es más amplia que la específica derivada de los arts. 48, 49 y 52 de la Ley Nº 23.551, atento a los sujetos tutelados ya que incluye a todos los trabajadores, además de los activistas y militantes.
Respecto de la última corriente analizada, el Dr. Daniel José Machado[19] afirma que la misma no alude a ningún instrumento internacional que tenga carácter vinculante, es decir, que implique la aplicación directa de la estabilidad absoluta. Al respecto, afirma que la alusión al Convenio 158 de la O.I.T. no le parece técnicamente correcta, debido a que no ha sido ratificado por nuestro país. Entiende que dicho Convenio[20] no impone necesariamente la solución de nulidad, sino que deja librado a que las autoridades nacionales determinen si es factible la solución de reincorporación, y si así no lo fuera, les faculta ordenar el pago de una indemnización. Aclara que el núcleo duro de derechos fundamentales exigibles a cualquier Estado adherido son la libertad sindical, negociación colectiva, eliminación del trabajo forzoso, abolición del trabajo infantil y la eliminación de todas las formas de discriminación, cuestiones a las cuales a todo Estado miembro de la O.I.T. se encuentra obligado por su sola condición de tal. No puede considerarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en la causa Vizzoti- tenga el propósito de mencionar que el régimen resarcitorio tarifado del despido sea incompatible con la Constitución o las normas internacionales. A su vez, concluye que la L.C.T. no prohíbe al empleador despedir sin motivo, por lo que entiende -siguiendo a Enrique Herrera[21]- que al no estar expresamente prohibido está permitido, de conformidad a lo previsto en el art. 19 de la C.N.
Si bien existen numerosos antecedentes respecto a los efectos del despido discriminatorio, a continuación se citarán dos fallos que se identifican con las tesis opuestas citadas.
A. Fallo “Felice”
Resulta esclarecedor mencionar un fallo dictado por la Excma. Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario in re "Felice, Sergio c/Embotelladora del Atlántico S.A. s/Amparo". La sentencia de primera instancia hizo lugar al amparo, condenando a la demandada a la reinstalación al trabajador en el mismo puesto de trabajo que detentaba con anterioridad al despido operado, con el abono correspondiente de los salarios caídos.
En lo que nos interesa, la Sala consideró que pensar en la nulidad del despido discriminatorio -y con ello, la reinstalación en el puesto de trabajo- importaría colisionar con el sistema de estabilidad consagrado en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, la Dra. Mambelli a los fines de fundamentar su voto citó al Dr. Mancini, quien distingue el régimen de protección del empleo público del que otorga al sector privado, a raíz del distinto grado de estabilidad en el empleo, advirtiendo que el constituyente tuvo en consideración la distinta situación que se encuentran, habida cuenta que resulta difícil obligar al empleador a readmitir en su empresa al trabajador -reincorporándolo- cuyos servicios no desea utilizar más. Dicha conclusión resulta coherente con el sistema de estabilidad relativa, la cual se vincula con lo previsto en el art. 91 Ley de Contrato de Trabajo.
Aclaró que el despido injustificado y arbitrario -cuando carece de causa- es el tipo que con el nombre de despido arbitrario, requiere el art. 14 bis de la Constitución Nacional que las leyes garanticen al trabajador. Sostuvo que el aludido despido se castiga con el pago de una indemnización tarifada, siendo el mismo eficaz, más allá de la discusión instalada en torno a que si se trataba de un acto lícito o ilícito, considerando que en nuestra legislación no existe nulidad del despido, salvo los casos protegidos por la ley sindical que reglamenta otra garantía constitucional distinta la del despido arbitrario.
Expresó -con acierto- que la garantía de protección contra el despido arbitrario se cumple con el régimen de indemnización tarifada, siendo por la elección del legislador y no de los jueces, tal cual lo ha expresado claramente la Corte Suprema de Justicia en el fallo "Vizzoti". Consideró que la propuesta de introducir la teoría de la nulidad del despido arbitrario podrá ser admisible solamente mediante una modificación de la ley, en función del sistema republicano que impera en la República Argentina.
Señaló que la sola ratificación del Convenio no implica automáticamente imponer la nulidad del despido arbitrario, en virtud de lo contemplado en el art. 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que establece “Si los organismos mencionados en el art. 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación o la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.
Cabe traer a colación que ese fallo se remitió a la opinión vertida por el Dr. Guibourg en el marco de los autos “Camusso Marcelo Alberto c/Banco de la Nación Argentina s/juicio sumarísimo”[22], quien consignó que la Ley N° 23.592 que consagra un derecho de las personas a no ser discriminadas por ciertos motivos no es laboral, debido a que no está específicamente referida a las relaciones de trabajo. En esa inteligencia, consideró que la Ley Nº 23.592 es de orden general y no ha sido concebida como una norma integrada al derecho al trabajo.
Explicó que la falta de justa causa de despedir no constituye discriminación en sentido estricto, aunque configure despido arbitrario. Añadió que las leyes han previsto ciertas indemnizaciones agravadas, así como ciertos sistemas de presunción para atribuir un motivo prohibido a un despido que se pretende dispuesto sin causa o con justa causa. El caso más notorio es el despido de una trabajadora por matrimonio o embarazo (arts. 177, 178, 181 y 182 LCT).
En relación al empleo privado concluyó que la ley ha optado por la denominada estabilidad impropia, salvo excepciones temporales, siendo admisible que la patronal extinga el contrato de trabajo abonando al efecto una indemnización común o agravada. Así, se cumpliría con el mandato constitucional de la protección contra el despido arbitrario. En cambio, en el empleo público la estabilidad se desprende del art. 14 bis de la Constitución Nacional.
En resumidas cuentas, el fallo comentado considera que ante el despido discriminatorio debería resolverse mediante una adición de un monto importante en concepto de reparación de daño moral, pero no autoriza a que se declare la nulidad del despido y con ello la reincorporación del trabajador privado a su puesto de trabajo.
B. Fallo “Álvarez”
En fecha 07.12.10 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de los autos “Álvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/Acción de amparo”, dictó una sentencia que se identifica con la postura contraria.
En dichos obrados, ese Alto Cuerpo confirmó la sentencia que ordenó la reinstalación y la reparación económica de los trabajadores víctimas de un despido discriminatorio, por su actividad sindical con fundamento en el art. 1 de la Ley Nº 23.592.
La Corte evaluó si dicha normativa era aplicable a la relación laboral, específicamente al distracto acaecido en dicha causa, y si la reinstalación dispuesta resultaba compatible con los derechos del empleador -demandado- que surgen de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional.
A los fines de fundamentar su decisión, la mayoría consideró como primordial que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación (art. 16 CN) se ha visto profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los Instrumentos Internacionales que tienen jerarquía constitucional, a partir de la reforma constitucional del año 1994 (art. 75, inc. 22 de la CN). Los principios de igualdad y prohibición de discriminación pertenecen al jus cojens, la cual genera obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. En virtud de ello, menciona que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, prevé la nulidad de los tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional General o ante la aparición de una de éstas.
Expuso que el acto discriminatorio ofende al fundamento definitivo de los Derechos Humanos, esto es, a la dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, del cual surge el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, por lo que concluye que las consecuencias previstas en la Ley Nº 23.592 constituyen una reacción legal proporcionada. Añadió que la prestación del trabajador está constituida por la actividad humana, inseparable de la persona humana y, por ende, de su dignidad. En consecuencia, la mayoría señaló que no hay objeción alguna a la concreta aplicación de la Ley Nº 23.592 que reglamenta directamente un principio constitucional derivado del art. 16 de la CN.
La minoría sostuvo, acertadamente, que la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona la cual implica la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio. Esa libertad de contratar incluye su aspecto negativo, siendo una variante de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional), como así también la misma constituye un derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la C.N.).
Consideró que no se puede obligar a un empleador, contra su voluntad, a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza de la cual debe presidir en toda relación de dependencia. Aclaró que en la esfera privada rige la estabilidad impropia, en virtud de lo previsto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que sin desconocer la vocación de continuidad el contrato de trabajo, admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización. Expuso que cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa (vrg. arts. 48 y 49 de la Ley de Asociaciones Sindicales).
En efecto, la reinstalación es aplicable siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva, nada de esto sucede con las consecuencias jurídicas previstas en la Ley N° 23.592.
Concluyó -con acierto- que los efectos del acto discriminatorio contemplan una reparación agravada, no incluyendo la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo que la ley contemple esa posibilidad y durante un plazo determinado (vgr. ley de asociaciones sindicales).
Respecto de este fallo, resulta esclarecedor mencionar lo aludido por el Dr. Sebastián Coppoletta[23], quien dijo que el fallo en "Álvarez" tiene la particularidad de resolver un tema pendiente en el debate de la regulación jurídica laboral de la discriminación cual era la aplicabilidad en éstas relaciones de la Ley Nº 23.532, y al mismo tiempo ponernos de cara a un nuevo debate en la doctrina y jurisprudencia argentina: el que se refiere a los remedios apropiados para los casos de discriminación. Agregó que la decisión en Álvarez de declarar plenamente aplicable la Ley Nº 23.532 en el ámbito de las relaciones laborales del sector privado “implica superar en el ámbito jurisprudencial un estado de incertidumbre al respecto”. Consideró el magistrado que en Álvarez la Corte no sólo declaró la aplicabilidad de la Ley Nº 23.532 a las relaciones laborales individuales sino que realizó una declaración que estimó “mucho más trascendente: declara al principio de igualdad y la prohibición de discriminación en el dominio de Jus Cogens, con lo cual se lo coloca en el máximo nivel jurídico[24] como "uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional" en palabras de la Corte. Y esta declaración es importante porque este principio de igualdad y prohibición de discriminación se expresa no sólo a través de la Ley Nº 23.532, sino que tiene un desarrollo amplio en los instrumentos jurídicos internacionales que la Corte señala en su sentencia; por lo que, si bien en forma individual cada instrumento tenía una importante posición jurídica superior a las leyes doméstica e incluso en su caso integrando el bloque federal de constitucionalidad, ahora se los reconoce en su conjunto como un principio de Jus Cogens”.
En la publicación aludida, el Dr. Coppoletta se refirió a otro tema que genera gran debate: si el Juez debe hacer lugar siempre al pedido o tiene un grado de discrecionalidad en la imposición del remedio. Planteó el supuesto de que el trabajador peticiona la reinstalación y el Juez observa que hacer lugar al pedido implicaría volver a colocar al empleado en un ámbito donde su dignidad humana se vería amenazada. Entendió que negar esa posibilidad implicaría por parte del Juez desentenderse de la protección de la dignidad humana, pero afirmarla implicaría asumir un tal vez exagerado rol paternalista. Consideró que “Aún cuando en el estado actual del Derecho Argentino parecería que la aplicación de la Ley Nº 23.592 implica automáticamente decidir la reinstalación del trabajador víctima de un despido en términos discriminatorios, observo que ese automatismo no existe y, por lo tanto, la aplicación de la reinstalación como remedio apropiado ante el despido discriminatorio dependerá de las circunstancias de cada caso que valorará el Juez”.
Antes de emitir una opinión sobre la temática analizada, se advierte que si bien hay numerosa normativa de fondo en relación a la protección contra la no discriminación (fuente interna[25] e internacional[26]), hay escasas normas en materia procesal lo cual constituye un gran problema que requiere una urgente reforma legislativa.
Independientemente de la postura que se adopte en relación al tema que nos ocupa, cabe mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra regulado un procedimiento especial para peticionar la reinstalación, salvo el supuesto contemplado del delegado gremial donde allí sí se prevé un proceso sumarísimo al efecto.
En el supuesto de que el lector se incline por la reincorporación, sería aconsejable que (i) la víctima interponga una acción de amparo, en lugar de optar por la vía ordinaria, y (ii) como medida cautelar peticione la conservación del empleo mientras dure el litigio, a los fines de que perciba su remuneración, en lugar de esperar una resolución judicial con autoridad de cosa juzgada material en un proceso ordinario, evento que podría llevar aproximadamente diez (10) años.
Ahora bien, a la hora de resolver un caso relacionado con la temática analizada, debemos recurrir a un juicio de ponderación. Al respecto, la CSJN[27] dijo que “La incorporación de los tratados sobre derechos humanos especificados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional es una decisión de los constituyentes, que los poderes constituidos no pueden discutir. La función de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con sustento en los principios de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas las disposiciones” (voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).
Luego de analizar la problemática en torno a la compatibilidad de la reinstalación del trabajador en el empleo privado, considero que, en definitiva, la reincorporación forzosa frente a un despido discriminatorio no constituye un remedio apropiado para aplicar en estos casos, salvo los casos previstos por la ley de asociación sindical limitado a los sujetos allí mencionados y durante el plazo previsto de garantía. Es que el art. 14 bis de la CN otorga expresamente estabilidad a los empleados del sector público, haciendo una diferenciación respecto al trabajador privado, cuya protección contra el despido arbitrario se materializa, según la Ley de Contrato de Trabajo, con una indemnización tarifada, sin perjuicio que tiene a su disposición articular la acción de daños y perjuicios. Esta distinción normativa tiene como finalidad evitar las cesantías en masa del empleado público durante los cambios de gobierno de turno, por lo que ahora ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada declarada en un sumario administrativo previo, donde -indudablemente- se deberán respetar las garantías constitucionales (debido proceso, derecho de defensa, etc.).
Adhiero al criterio propiciado por el Dr. Rodríguez Mancini, quien considera que la reinstalación del trabajador despedido colisiona con los principios propios de la materia, ya que vulnera el derecho a la libre contratación del empleador, lesionando un principio básico del contrato de trabajo: denominado el derecho a la estabilidad relativa, según el cual el empleador puede siempre poner fin al contrato, aún injustificadamente, haciéndose cargo -en tal caso- del pago de una indemnización tarifada, sin que pueda objetarse la eficacia de esa medida para disolver definitivamente el contrato. Esto constituye una base central del sistema y, por lo tanto, nada que lo contraríe puede admitirse.
A mayor abundamiento, vale destacar los argumentos expuestos por la Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Laboral de la Quinta Nominación de Santa Fe, Dra. Patricia De Petre en los autos “Viotti, Valeria Alejandra c/Empresa Provincial Energía s/AMPARO” (Expte. N° 55/10). La magistrada mencionó la relevancia del principio general consistente en que no se puede obligar a una persona -por culpable que sea- “a celebrar un contrato no querido o a mantener un contrato de ejecución continua que ella ha decidido interrumpir, cualquiera sea la consecuencia de orden patrimonial que la insistencia pueda irrogarle”.
Cabe traer a colación otro párrafo del fallo aludido donde dijo que “un acto discriminatorio debe cesar o quedar sin efecto, pero no puede obligarse a las personas, ni aún a las culpables de su propio desacierto, a quedar vinculadas por un lazo que ellas rechacen” (la negrita me pertenece).
Imaginemos la situación conflictiva que conllevaría la reincorporación de una empleada doméstica de casas particulares, o bien el caso de una pequeña empresa donde haya pocos empleados.
Atento a los argumentos expuestos a lo largo del presente trabajo y teniendo en cuenta la normativa vigente, considero que la reparación integral de los daños y perjuicios constituye un remedio adecuado y suficiente para el despido discriminatorio.
[1] Confalonieri, Juan Ángel comentario al art. 17 de la LCT en la obra “Ley de Contrato de Trabajo” dirigida por Jorge Rodríguez Mancini, Editorial La Ley, año 2007.
[2] Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Declaración Universal de Derechos Humanos, etc..
[3] ELFFMAN, Mario. La discriminación en el empleo. Informe nacional argentino para el X Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Derecho del Trabajo, 1996-B, Pág. 2920.
[4] Trabajo publicado por el prestigioso Vocal de la Cámara de Apelación en lo Laboral de Santa Fe en “Discriminación y trato desigual: una diferencia jurídicamente relevante”.
[5] Que establece que “Los habitantes de la Provincia, nacionales y extranjeros, gozan en su territorio de todos los derechos y garantías que les reconocen la Constitución Nacional y la presente, inclusive de aquellos no previstos en ambas y que nacen de los principios que la inspiran”.
[6] Que dispone “El Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla [...] Los derechos fundamentales de libertad y sus garantías reconocidos por esta Constitución son directamente operativos”.
[7] Que expresa que “Todos los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley. Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el libre desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad”.
[8] Que alude a la “Libertad de trabajo o profesión”.
[9] Protege al trabajo “en todas sus formas y aplicaciones, y, en particular, asegura el goce de los derechos que la Constitución y las leyes nacionales reconocen al trabajador”.
[10] ELIAS, JORGE. El despido después del fallo “Álvarez”. Interrogantes e incertidumbres en Foro de Práctica procesal, 3° Aniversario 2011, pág. 47.
[11] RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE. Derechos fundamentales y relaciones laborales, Astrea, 2004, pág. 247/8.
[12] CONFALONIERI, JUAN ÁNGEL. Reformas laborales, Editorial Astrea, bs As. 2000, pág 148, diferencia entre el despido sin causa, al que ubica dentro de una llamada “zona de permisión” por oposición al despido discriminatorio que ubica en “la zona completamente opuesta, la zona de prohibición”.
[13] En la causa “Stafforini”, el trabajador accionó por los daños y perjuicios derivados de la negativa a reinstalarlo y el Tribunal fijó una indemnización por este concepto calculada en función de los salarios que habrían de devengarse a lo largo de los años que presumiblemente habría de continuar la relación laboral, esto es hasta el momento de la jubilación.
[14] Según el Dr. Elías, en esa postura están incluidos los magistrados que se pronunciaron sobre la nulidad del despido, entre ellos Miguel Maza, Gabriela Vázquez, Julio Simón y el Procurador General del Trabajo Eduardo Álvarez. Esta tesis considera que por la aplicación de las normas superiores indicadas, o por la aplicación de la solución por la norma más favorable, frente a un acto ilícito y nulo como sería el despido sin causa, al trabajador le cabe la opción de demandar su readmisión (la continuidad del contrato), así como el pago de los salarios caídos y los daños sufridos.
[15] CSJN, Fallos: 326:2805.
[16] Conf. CNAT, Sala V, SD 68536 del 14/6/06, “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo”.
[17] PALOMEQUE LOPEZ, “Despidos discriminatorios y libertad sindical, el despido radicalmente nulo”, Documentación Jurídica nº 52.
[18] POMPA, ROBERTO C., “Nulidad del despido discriminatorio”, en Doctrina Laboral Nro. 143, Errepar, julio 97, pág. 688.
[19] En el trabajo publicado de la “Estabilidad y Derecho ´Al´ trabajo, a la luz de los Instrumentos Internacionales”.
[20] MOISÉS MEIK. El Derecho al trabajo proyecto como un derecho fundamental de protección efectiva contra el despido; en “El derecho del Trabajo en la Constitución Nacional”; A.A.V.V, Luis E. Ramírez (coordinador; Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires; 2007, pág. 173).
[21] HERRERA, Enrique, Tratado de Derecho del Trabajo; dirigido por Antonio Vázquez Vialard; Astrea, 1983, Tomo V, pág. 275.
[22] C.N.TRAB. -SALA III, 29/7/2009, publicado en El Dial.com.
[23] Coppoletta, Sebastián C. en el trabajo publicado “La reinstalación del trabajador como sanción del despido discriminatorio”. Publicado en: DJ 02/03/2011, Fallo Comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación C.S. 2010-12-07 "Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.
[24] Coppoletta, Sebastián; La calificación y prueba de la causa del despido como acto discriminatorio. Doctrina Judicial, 2006-2-1075.
[25] Arts. 16, 20, 75 inc. 19 y 23 de la Constitución Nacional, los arts. 6, 7, 8 y 14 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, como así también los arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y el art. 1 de la Ley N° 23.592.
[26] La "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre", arts. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos"; la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica); el art. 2 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos"; el art. 4 del "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", el art. 11.1.b) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer. Además, el Convenio N° 111 en materia de discriminación, empleo y ocupación de la O.I.T. y la Opinión Consultiva 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 19.02.84.
[27] Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de lalibertad, etc. (Poblete) -causa N° 17.768-. S. 1767. XXXVIII; 14-06-2005; T. 328 P. 2056; Derechos Humanos. Ref.: Tratados internacionales. Mayoría: Petracchi. Voto: Boggiano, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco,Lorenzetti, Argibay. Disidencia: Fayt.
