La infracapitalización societaria como presupuesto de la responsabilidad de los administradores y socios en materia laboral

La infracapitalización societaria como presupuesto de la responsabilidad de los administradores y socios en materia laboral

Por Francisco Junyent Bas y Eduardo Néstor Chiavassa

1- Introducción [arriba]

En el actual desarrollo del derecho societario, uno de los principales puntos de conflictos prácticos y tema de discusión en eventos académicos es la infracapitalización societaria. Sin embargo, no se puede decir que la problemática se reserve, como comportamiento estanco, únicamente para esta disciplina jurídica sino que trasciende a otras ramas del derecho.

En una primera aproximación, se puede afirmar que la subcapitalización implica la imposibilidad de consecución del objeto social a raíz de la insuficiencia en la asignación patrimonial.

En el concepto clásico de capital social se repite que se encuentran presentes tres funciones primordiales que son la de garantía –aspecto externo-, la organizativa y la de productividad –aspectos internos-, las cuales se hallan íntimamente vinculadas, posibilitando la concreción del objeto social. No obstante, se ha señalado que de estas tres funciones la más importante es la primera, sobre todo teniendo en cuenta las relaciones con terceros.

Es posible encontrar variadas clasificaciones sobre la infracapitalización, pero nos detendremos en dos categorías por su importancia: una primera que distingue entre (i) congénita, y (ii) derivada. La ab origine aparece configurada con la insuficiente dotación de capital con la celebración del contrato social; en tanto la segunda se genera durante el desenvolvimiento de la actividad societaria. La ley societaria estableció normas para esta última: así, el art.94 inc.5° disolución por pérdida del capital social, prohibición de emitir bajo la par (art.202), sistema de reducción de capital (arts.203 y ss), entre otras normas. Para la congénita, el art.186 LS el monto mínimo para la suscripción del capital de la SA, pero tal dispositivo no alcanza para determinar si dicho límite sirve para concretar en forma real aquel objeto definido por los socios. Aunque es de resaltar que todas estas soluciones apuntan a los aspectos organizativos internos.

La otra clasificación de importancia y que luego desarrollaremos es la que se refiere a la infracapitalización material como opuesta a la nominal.

Ahora bien, cuando se profundiza en el análisis de estos supuestos de infracapitalización, es posible ver una realidad compartida: las herramientas que deben utilizar los terceros frente a este fenómeno son aquellas generales previstas por la normativa societaria. Así, el art.54 LS establece la posibilidad de sancionar y responsabilizar a los socios o controladores por su actuación dolosa o culposa utilizando la sociedad en provecho propio o de terceros; los arts. 59 y 274 LS enmarcar la responsabilidad de los administradores sociales por las irregularidades que cometieren durante el desarrollo de la actividad, y el art.183 LS establece la responsabilidad por actos cumplidos en período fundacional de una sociedad mientras la sociedad no esté inscripta en el Registro.

Finalmente, en los últimos tiempos se intentó combatir la infracapitalización congénita de una manera preventiva, no autorizando a funcionar a sociedades que no cumplían con un mínimo minimorum de capital indispensable para hacer frente al giro social.

Indirectamente, la limitación referente a la unicidad del objeto social tiene por objetivo evitar la descompensación con el capital necesario para cubrir la variedad de aquellos.

2- La distinción entre infracapitalización nominal y material [arriba]

La infracapitalización nominal hace referencia al suministro de un patrimonio suficiente para que la sociedad pueda efectuar los actos necesarios tendientes a la consecución del objeto social, pero dicha dotación figura bajo otros rubros distintos al aporte social, y por lo tanto, no computables en la cifra del capital social, el cual permanece subvaluado. Existe, en definitiva, una sustitución de rubros. Pueden tratarse de préstamos de los socios, préstamos de terceros con garantía de los socios, aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, etc. Y aquí se plantea la incertidumbre de considerar si estos rubros forman parte o no de la “prenda común de los acreedores”, y en su caso, si se subordinan las expectativas de los socios como podría ocurre en los procesos concursales. La solución parece ser la subordinación de estos rubros a los créditos considerados quirografarios⁽¹⁾

En tanto, la infracapitalización material se produce cuando los socios no dotan a la sociedad de los recursos ordinarios para afrontar el giro social. Lo insuficiente es el patrimonio es su totalidad, incluyendo préstamos, capital propio y otros elementos⁽²⁾

Un laboralista de nota como Carlos Toselli⁽³⁾, advierte -desde los principios que insuflan la materia laboral- que la tutela legal del trabajador debe sancionar todo tipo de contratación que altere el régimen de la ley de contrato de trabajo o de las convenciones colectivas, buscando desechar el fraude con la finalidad de evitar perjuicios y lograr su igualación a la vida real.

Por ello, el conocido jurista expresa que existe insolvencia ante la imposibilidad del trabajador de poder percibir el crédito, ya sea por la carencia de liquidez de giro de la firma condenada, como también por la inexistencia de bienes propios que impiden afrontar el pago de las deudas laborales.

Tal como se advierte, pese a la inexistencia de declaración judicial de insolvencia, los laboralistas sostienen que dicha situación fáctica puede acreditarse aún ante la existencia de maniobras de los administradores o socios que demuestren el propósito de sustraerse a las obligaciones asumidas con los trabajadores⁽⁴⁾

Dicho derechamente, la corriente laboral entiende que la insatisfacción de la acreencia aparece como inherente a la definición de la insolvencia, pues justamente es la impotencia empresaria para afrontar las obligaciones laborales la que justifica la desestimación de la personalidad.

La cuestión entonces se introduce de lleno en la conceptualización de la infracapitalización material societaria.

En rigor, el legislador societario no realizó ninguna distinción entre la denominada infracapitalización nominal y material, pues supuso que los socios dotarían adecuadamente de un patrimonio suficiente a la empresa para vehiculizar su gestión y cumplir su finalidad en el intercambio de bienes y servicios.

El carácter escriturario y formal de la contabilidad y la velocidad de los cambios económicos son las circunstancias que imponen la diferencia entre aquellos conceptos.

El quehacer empresario impone una dinámica que aleja las cifras contables de la realidad patrimonial y máxime por el carácter rígido del sistema de aumento de capital establecido en la ley.

De tal modo, se advierte que la infracapitalización material afecta la aptitud de pago del ente social, impidiéndole responder ante las acreencias que requiere el giro comercial.

De ahí que Balonas sostiene que cuando se habla de infracapitalización material, se hace referencia a un patrimonio neto insuficiente para atender al giro de la sociedad, y en realidad se debería utilizar el término “infrapatrimonialización” por ser más ajustado a este supuesto fáctico⁽⁵⁾

3- Más allá del mero incumplimiento [arriba]

De lo dicho se sigue que entre “infracapitalización material” e “insolvencia” no hay una diferencia esencial y ambos conceptos están dentro de lo que hoy se denomina “crisis empresaria” ⁽⁶⁾

En efecto, si bien en materia comercial sólo se predica la insolvencia cuando un juez reconoce la existencia del conocido concepto de cesación de pagos y abre el proceso universal correspondiente, ya sea preventivo o liquidatorio, lo real y cierto es que la doctrina ha avanzado en el análisis de distintos estadios de la crisis empresaria.

Así, la legislación comparada reconoce la existencia del llamado “sobreendeudamiento”, como así también, la nominada “amenaza de insolvencia”, situaciones todas que permiten habilitar el remedio concursal.

Aún cuando nuestra legislación no ha receptado específicamente dichos conceptos, salvo casos especiales, art. 66 y 69 de la L.C., lo real y cierto es que la noción de “estado de crisis” parece instalarse como presupuesto objetivo concursal.

En esta línea, Rouillón⁽⁷⁾ explica que los procedimientos de reorganización empresaria deberían habilitarse en etapas de preinsolvencia o dificultades económicas y financieras de carácter general, justamente para ser eficaces en el saneamiento empresario.

Desde esta perspectiva, podría afirmarse que si se respetase adecuadamente la teoría amplia del estado de cesación de pagos, acuñada por el italiano Bonelli y asumida por nuestra legislación patria, resulta patente que la impotencia patrimonial para afrontar, de manera regular, las obligaciones exigibles, permite atrapar la mayoría de los casos que en la practica se denominan de infracapitalización material.

No se nos escapa que, desde el punto de vista estrictamente técnico contable, existen voces que distinguen dichos conceptos, pero también es cierto que en la realidad vital del quehacer empresario, la infracapitalización implica una insuficiencia de capital operativo que afecta derechamente la aptitud patrimonial, por lo que se convierte en un hecho revelador del estado de insolvencia. Lo que queremos significar es que de toda situación de infracapitalización material se podría inferir el estado de insolvencia, pero tal conclusión no se puede obtener inversamente, esto es, predicar que toda situación de insolvencia implica una previa infracapitalización de la sociedad.

En este sentido, se resolvió recientemente que “La referencia al escaso capital social con que se constituyó la presunta fallida y la denunciada inactividad comercial -que se contradice con lo que más adelante se explica en cuanto a la envergadura del negocio, el público de turistas extranjeros que lo frecuenta, etc.- en todo caso podrían ser indicios de un estado de cesación de pagos."⁽⁸⁾.

4- Infracapitalización congénita: una relación conflictiva [arriba]

A- Capital social: concepto y caracteres

Muchos autores se han ocupado del estudio en profundidad del capital social⁽⁹⁾, tema que también se ha discutido largamente en los últimos eventos académicos⁽¹⁰⁾. Por ello, nuestro propósito no será agotar este tema, sino que nos adentraremos brevemente en el mismo con el objetivo de que nos sirva de puntapié para entrar de lleno a nuestro objetivo.

El capital social es la contrapartida incorporada a la legislación para proteger a los terceros, a partir de la consagración de la limitación de la responsabilidad por las deudas sociales a favor de los accionistas, ante un eventual incumplimiento de las obligaciones que asumió el ente⁽¹¹⁾. Debe encolumnarse en el pasivo societario, y no en el activo; y opera en estos casos solo como un concepto jurídico, y su inclusión en el inventario equivale a duplicar el patrimonio⁽¹²⁾.

El capital social no puede ser confundido con el patrimonio de la empresa, pues el primero -entendido como la suma de los aportes efectuados para constituir y explotar la empresa- constituye una noción contable y exclusivamente formal pues representa el valor de los bienes afectados por el o los comerciantes a la explotación de la empresa. De allí su relativa fijeza, ya que el capital, en el caso de las sociedades, no puede ser variado sin la previa modificación del contrato social. El patrimonio, en cambio, es el conjunto de bienes que el empresario es titular, y cuya entidad y valor pueden variar durante el curso de la explotación⁽¹³⁾

La función de garantía que cumple el capital social en toda sociedad comercial es de toda evidencia y la Ley Nº 19.550 se ha encargado de destacarlo. Así, cuando la sociedad ha perdido sustancialmente su capital, el legislador obliga a sus administradores a convocar a una asamblea extraordinaria para adecuar el mismo (art. 206 de la Ley Nº 19.550), de manera tal que los terceros se encuentren en condiciones de saber, al momento de contratar, cuál es la garantía con la cual cuentan en caso de que la sociedad incurra en estado de cesación de pagos⁽¹⁴⁾

Relacionado con esta función se encuentra uno de los principios fundamentales del capital social: su intangibilidad, pues el mismo se mantiene más allá de los vaivenes propios que puedan sufrir los bienes que fueron aportado por los socios.

B- El objeto social

Por su claridad, invariablemente se repite el concepto dado por Halperin sobre el tema: el objeto social hace referencia a la categoría de actos que por el contrato constitutivo podrá realizar la sociedad, para lograr su fin mediante su ejercicio o actividad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento⁽¹⁵⁾

El art.11 inc.3 LS establece la importancia del objeto social⁽¹⁶⁾, pudiéndose apreciar desde dos puntos de vistas: a) uno interno, pues establece el alcance de las actividades de la sociedad, b) otra externa, pues lleva a los terceros certidumbre en las transacciones que pueden realizar sus representantes.

De la conexión de los conceptos de capital social y objeto social, se desarrolló en nuestro país la teoría del control preventivo de la infracapitalización.

En los considerandos de la Resolución 1416/03 se encuentra un párrafo que resume con gran claridad esta relación: “…La doctrina nacional es pacífica en sostener la estrecha e íntima vinculación entre capital suficiente y objeto social (Halperín Isaac, "Sociedades de Responsabilidad Limitada” Buenos Aires, 1972 página 53; Verón Alberto Víctor, "Los Balances, Tratado sobre los ' Estados Contables" Ed. Errepar, 1997 pág. 389; Riglos Miguel Esteban, "Análisis e Interpretación de Estados Contables", Ed. La Ley, 2003, pág. 217 etc.), habiendo sostenido Halperín al respecto que la desproporcionalidad entre éstos tiene consecuencias y un significado tan profundo como sería negar o por lo menos modificar el objeto social. Análoga orientación exhibe la doctrina comparada, en la cual se ha destacado que en la instancia de constitución de la sociedad, el capital debe ser congruente o cuanto menos no manifiestamente inadecuado al objeto social expresado en el contrato (conf. Portale, Giuseppe y Costa, Concetto, "Capitale sociale e societá per azioni sottocapitalizza te: le nuove tendenze nei pasei europei”, en “Il diritto delle societá per azioni - Problemi, espenenze, progetti”, ed. a cura di Pietro Abbadessa e Angel Rojo, Giuffre, Milano, 1993, pp. 133 y ss.)….”

C- Desarrollo jurisprudencial

Sin dudas, uno de los puntos de inflexión en nuestra jurisprudencia lo marcó el precedente Veca Constructora S.R.L.. En dicha oportunidad, el juez Enrique Butty, entendió respecto de la relación distinción entre capital y patrimonio, que era cierto que “…el decurso posterior de la vida societaria determinaría el desdoblamiento de ambos rubros, no coincidentes, con el más probable incremento del patrimonio, concebido como activo social efectivo, por sobre el capital, con la consecuencia de responder la sociedad ante los terceros, y cumplir con el objeto, mas bien con el patrimonio que con el capital… Pero también es cierto que el suscripto es juez de la legalidad de la constitución social (Ley Nº 19.550, art. 6º), en cuyo momento capital y patrimonio coinciden…., sin que quepa, entonces, prescindir ahora del análisis de la posibilidad de cumplir el objeto con el capital asignado, único parámetro aprehensible, siendo que la mención del capital constituye imposición de la ley a los constituyentes”⁽¹⁷⁾.

Otro importante jalón en la materia lo fue la resolución administrativa dictada en Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L⁽¹⁸⁾. En dicha causa, la sociedad se proponía realizar múltiples actividades –inmobiliarias, de construcción, etc- con un capital inicial de $5.000, integrando el 25% en el acto constitutivo, por ello se le denegó la inscripción. Igual criterio se siguió en el expediente F2BIZ S.R.L.⁽¹⁹⁾, aunque esta vez el capital social ascendía a $1.000 para realizar operaciones de consultoría, importación, exportación, etc⁽²⁰⁾.

Uno de los últimos casos de repercusión fue el resuelto en la Provincia de Santa Fe. Se trató de Bocca S.A., afirmándose que era incongruente autorizar una sociedad que, desde el inicio, se encuentra en situación de disolución por imposibilidad de lograr el objeto (art. 94 inc. 4 Ley Nº 19.550), cual era la explotación de servicios fumigación aérea de cultivos requiere de un avión; los servicios para la comercialización, acopio y transporte de cereales significa tener silos, y camiones; la explotación forestal es otro ejemplo de gran emprendimiento con capitales que supera muchas veces el propuesto como capital inicial.⁽²¹⁾ La particularidad de este caso es que el capital de la sociedad superaba el mínimo legal previsto por la LS –se había previsto $15.000-. La Cámara entendió que cuando el capital social aparece como manifiestamente inadecuado para cumplir el objeto de la sociedad, el juez tiene facultades para denegar la inscripción solicitada⁽²²⁾.

Como contracara, se presenta un antecedente en el cual la Cámara de San Rafael revocó la decisión del primer juez que había denegado la inscripción de una sociedad. Se dijo que en el caso, el capital podrá ser considerado escaso pero no es mínimo ni irrisorio. También se afirmó que si se pretende no vulnerar el derecho de los socios, la facultad judicial de control sólo puede ejercerse cuando la desproporción sea muy evidente, o en aquellos casos en que resulte manifiesto que la cláusula contractual vulnera la ley. El objeto social se relacionaba con la avicultura, actividad económica que no requiere control especial, concluyendo que no se daba aquella desproporción⁽²³⁾.

D- Análisis doctrinario

La doctrina no permaneció ajena a estos eventos. Recuerda Nissen⁽²⁴⁾, con cita de Georges Ripert⁽²⁵⁾, que los aportes de los socios se encuentren en íntima relación con el objeto de la sociedad pues, capital social constituye la contrapartida de la limitación de la responsabilidad de los socios.

Vitolo, con gran claridad, ha sostenido que la generalización de las sociedades que no actúan con un capital adecuado a su objeto social resta eficacia a las normas tuitivas de los acreedores, que giran precisamente sobre la noción de capital social⁽²⁶⁾.

Richard sostiene que no debe dudarse de la facultad del órgano jurisdiccional de registración para solicitar justificación del capital asignado en la constitución de una sociedad, rescatando su función básica operativa⁽²⁷⁾, agregando que ello no debe afectar la autonomía de la voluntad de los fundadores para determinar ese monto, que encuentra su contrapartida en la generación de responsabilidad a los constituyentes y administradores por la insuficiencia del mismo en cuanto afecte a terceros, o sea frente a cualquier situación de la que resulte una infrapatrimonialización⁽²⁸⁾.

En este sentido y con gran claridad, Jelonche ha sostenido que "… la pretensión de constituir una sociedad anónima con un capital irrisorio no equivale, sin más, a un supuesto de sociedad "predispuesta",…: la sociedad como carta, como simple expediente de inscripción…”⁽²⁹⁾.

También se expresó que la exigencia de un capital adecuado al objeto social debe analizarse en aquellos casos en los cuales la insuficiencia se muestre manifiesta⁽³⁰⁾.

No obstante, otros autores restan importancia a esta relación. Así, se expresa que la sociedad no va a actuar todo lo descripto en el objeto social, que en esencia es una proyección a futuro mediato. También se recomienda el examen de correlación entre el capital y el objeto social se efectúe a posteriori de la constitución de la sociedad⁽³¹⁾.

Finalmente, no se puede dejar de mencionar aquellas posturas que controvierten directamente esta relación por los efectos negativos que se generan respecto de los mayores costos financieros⁽³²⁾ o por la inhibición de la iniciativa privada⁽³³⁾, haciendo necesario que la actividad empresaria obtenga una remuneración tan elevada que incidirá directamente en la tasa de productividad del país⁽³⁴⁾.

Manovil es quien con más claridad se opone a vincular estos conceptos. Sostiene que el objeto social no es más que un listado de actividades posible, que no indica en realidad, cuáles han de ser las actividades reales que la misma ha de desarrollar. Nada garantiza que una S.A. o S.R.L. no se constituya con capitales insignificantes para desarrollar actividades extremadamente ambiciosas⁽³⁵⁾

Stordeur sostiene que la relación “capital – objeto” no está disponibles para el funcionario de contralor, pues la dinámica de la formación de precios en el mercado y el beneficio empresarial son mudables, subjetivas e inconmensurables, y se explica adecuadamente a través de la idea de que el empresario descubre una oportunidad de ganancias cuando arbitra en su beneficio (y en él de la comunidad) entre los precios de los factores de la producción (costes contables en general) y los precios finales de los bienes de consumo que coloca en el mercado y esto se aplica no solamente a los grandes emprendimientos, sino también a los emprendimientos de menor envergadura, en realidad, a cualquier operación comercial, y explica las ganancias empresariales (y las pérdidas)⁽³⁶⁾

E- Resoluciones de la I.G.J.

Uno de los antecedentes de mayor importancia lo constituye el art.18 de la Res. 6/80 que estipulaba que El objeto social podrá comprender actividades plurales y diversas sin necesaria conexidad o complementación, siempre que las mismas se describan en forma precisa y determinada, circunscribiéndose a las que la entidad se propone realizar, y guarden razonable relación con el capital social.

Sin embargo, la cuestión no quedo allí. En la Resolución General 9/04 se señaló la necesidad de evitar sociedades sin capital suficiente para afrontar sus riesgos empresarios, limitando el objeto social, el cual debía ser único. Así, en los considerandos de dicha resolución ideada por el Dr. Ricardo Nissen se dejo en claro que “…la previsión de un objeto plural con actividades, sin conexidad o complementación entre ellas, también dificulta gravemente la posibilidad de impedir que las sociedades se constituyan originariamente infracapitalizadas, contralor preventivo que es uno de los aspectos más delicados que debe tener en cuenta el Registro Público de Comercio…Que la constitución de una sociedad originariamente infracapitalizada comporta el ejercicio abusivo de la garantía constitucional de asociarse para fines útiles y es enmarcable en lo dispuesto por el art. 1071, párrafo segundo, del Cód. Civ.…”.

Dicha Resolución sirvió como antecedente al art.66 Res. 7/2005 I.G.J. que dispone en su `primer párrafo que El objeto social debe ser único…Tal estrictez aparece en su segundo párrafo ampliada cuando dispone que luego Es admisible la inclusión de otras actividades, también descriptas en forma precisa y determinada, únicamente si las mismas son conexas, accesorias y/o complementarias de las actividades que conduzcan al desarrollo del objeto social….Finalmente, y en lo que a nosotros nos interesa se determina que El conjunto de las actividades descriptas debe guardar razonable relación con el capital social⁽³⁷⁾.

F- Conclusión

En nuestra LS no existe ninguna norma que regule el tema de la infracapitalización congénita. Indirectamente, y través de la ingente acción de la I.G.J. se ha prestado atención al capital constitutivo. Y creemos que tal accionar preventivo, en principio, se muestra positivo desde que tiene como finalidad evitar la constitución y puesta en funcionamiento de una sociedad que de entrada no se encuentra en condiciones relacionarse eficientemente. Lo decimos principalmente por los terceros –sobre todo pensar en acreedores extracontractuales o trabajadores- que pueden verse gravemente afectados por la confianza que implica que un organismo estatal haya habilitado que personas ideales funcionen limitando su responsabilidad al capital aportado. Porque si bien es cierto que tal certeza tampoco se puede hallar en personas físicas, permitir que un instrumento jurídico puesto al servicio de la producción e intercambio de bienes y servicios sea utilizado para otros fines dista de ser correcto desde el inicio.

También pensamos que tal proceder se debe efectivizar respecto de aquellos casos de flagrante infrapatrimonialización. No se debe olvidar en este sentido que los posibles excesos o falta de prudencia ante la dificultad que existe en determinar la correlación capital – objeto social podrán ser subsanados a través de la vía judicial pertinente. Por ello, creemos que si la sociedad se acompaña un plan que explicite la financiación y como se desarrollara la actividad de la sociedad podría llevar claridad respecto del por qué se ha elegido tal dotación y no otra diferente⁽³⁸⁾.

5- La infracapitalización derivada [arriba]

La LS ha establecido algunas disposiciones dispersas en torno a la infracapitalización derivada. Así podemos encontrar:

1- Disolución por pérdida del capital social (art.94 inc.5º LS). Esta causal no opera de pleno derecho, por lo tanto son los socios los que deben decidirla. Si bien en el art.96 se establece la posibilidad de reintegrar el capital o bien su aumento, no se ha previsto un plazo a tal efecto, y se ha interpretado que no puede ser superior al del inc.8 del art.94⁽³⁹⁾. También se ha dicho que una dotación de patrimonio insuficiente generará la causal de disolución de "imposibilidad sobreviniente en el cumplimiento del objeto social" o sea la "inviabilidad de la empresa⁽⁴⁰⁾.

2- La reducción del capital social (arts.203 y ss. LS), tanto voluntaria como obligatoria. Nótese que en estos casos la reducción debe ser propuesta por el directorio, con informe fundado del síndico y resuelto en asamblea extraordinaria.

6- La llamada infracapitalización y la tutela de los terceros [arriba]

A- Responsabilidad de los socios

En esta inteligencia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios ante la pérdida total del capital social de la sociedad con la cual han contratado constituiría el único mecanismo de protección para los terceros.

No caben dudas de que la sociedad infracapitalizada es un claro ejemplo de abuso de derecho previsto en el art. 1071 del Cód. Civ., pues nada más lejos de la filosofía del legislador de 1972 que poner en circulación entre societarios que, por la exigüidad de su capital social, se encuentren imposibilitadas, desde su misma constitución, a satisfacer los compromisos asumidos. Y este abuso se encuentra en sintonía con la figura conexa que se utiliza para manguar los efectos de ella: la desestimación de la personalidad.

B- Responsabilidad de los administradores

Lo que tampoco puede discutir es que la infracapitalización es una situación que no puede ser ignorada por los administradores de la sociedad, vg: la memoria, los balances y los estados contables.

De tal modo, si la sociedad se mantiene infracapitalizada y, pese a ello, no utiliza en tiempo propio el remedio concursal, surge la responsabilidad de los administradores. Esta realidad es la que se ha comenzado a reflejar en la jurisprudencia laboral moderna.

C- Los trabajadores frente a esta realidad societaria.

Sin dudas, la mayor problemática práctica ha venido de la mano de los conflictos laborales, en donde el sector patronal se ha mostrado reacio al cumplimiento estricto del régimen laboral. Y esto dicho elegantemente, pues en una gran cantidad de casos existe una predisposición de medios y técnicas destinadas a evadir y eludir sistemáticamente la carga que implican los trabajadores en relación de dependencia.

Como sustento de la problemática planteada, puede puntualizarse la conjunción de dos fenómenos:

a- por un lado, la clandestinidad laboral o el empleo en negro y la evasión previsional consiguiente, como así también, la evidente situación de debilidad del trabajador que carece de información sobre la situación societaria;

b- por otro lado, la situación de insolvencia de las sociedades que continúan su giro social, manteniendo empleados en negro y evaden sus obligaciones previsionales.

Las situaciones que presenta la realidad son múltiples y generalmente se encuentran vinculadas con sociedades que operan con un capital menguado frente al monto de su giro empresario o acumulación de deudas, sociedades trasvasadas y/o desaparecidas que colocan al trabajador ante la imposibilidad de hacer efectivo su crédito derivado de la relación laboral que lo uniera con la sociedad originaria y/o empleadora.

Ahora bien, creemos que la llegada a esta actual situación merece un estudio para ubicarnos en la evolución trasuntada por la doctrina y jurisprudencia para intentar dar respuesta adecuada respecto de aquellos acreedores más desprotegidos.

7- Breve retrospectiva sobre la responsabilidad de administradores y socios desde el punto de vista laboral [arriba]

A- La desviación abusiva de la actuación social.

La aplicación del art. 54 ter de la LS, que implica la desestimación de la personalidad, requiere que la actuación de la sociedad sea un mero recurso para violar la ley, o sea, que la conducta antijurídica produzca una desviación abusiva de la finalidad del ente social.

La norma aludida distingue tres supuestos referidos a la actuación societaria y que permiten desestimar la personalidad, o sea, la división patrimonial entre el ente y los socios y administradores que produjeron la conducta impropia: a) el encubrimiento de fines extrasocietarios; b) su utilización como mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe y; c) que constituye un mero recurso para violar derechos de terceros.

La inoponibilidad de la personalidad tiene repercusión en el derecho societario pero también incide en otras ramas del derecho con el fiscal, laboral y concursal, por tratarse de derecho de daños.

Sólo entonces se dan los argumentos requeridos para que prescindiendo de la forma jurídica empleada se responsabilice al socio y/o controlante en la medida en que ha instrumentado el negocio societario para evadir sus responsabilidades.

B- Las pautas de conducta de los administradores

El cartabón de conducta del administrador es conocido como “la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios” que califica la responsabilidad del administrador como un profesional de la empresa que debe asumir todas las obligaciones atinentes a la gestión empresaria⁽⁴¹⁾

La pauta indicada no es otra cosa que la concreción en el ámbito societario, del principio de diligencia y buena fe contenido en los arts. 512 y 1198 del Cód. Civ..

En caso de que la conducta de los administradores contradiga la pauta citada precedentemente se produce el mal desempeño del cargo que permite responsabilizar directamente a los administradores.

Una situación diferenciada pero de suma gravedad se plantea cuando la empleadora, es decir, la sociedad, no sólo mantiene trabajadores en situación informal sino que conoce que su aptitud patrimonial se encuentra comprometida, de manera tal que puede no llegar a enfrentar las obligaciones que asume.

Desde esta perspectiva, resulta indudable que los administradores deben conocer la legislación laboral en orden a su responsabilidad de llevar debida cuenta del registro de sus empleados, como así también, los aspectos relativos al cargo que ostentan, antigüedad, y demás aspectos integrativos de la relación de trabajo.

En este sentido, la obligatoriedad del libro del art. 52 de Ley Nº 20.744 es de meridiana claridad, resultando un aspecto que debe ser estrictamente respetado por los administradores societarios.

De este modo, todo tipo de informalidad en la contratación, y máxime el caso de “clandestinidad”, constituye un daño directo en la relación laboral que no tiene justificativo por parte del administrador.

Así, el daño surge “icto oculi” de la “precarización laboral”, no existiendo causa que permita excusar dicha situación que resulta directamente imputable al administrador y una conducta palmariamente reprochable a la luz del art. 59 de la L.S.

En una palabra, la “clandestinidad laboral” resulta una conducta que no puede excusarse y que hace directamente responsable a los administradores, independientemente del debate sobre la desestimación de la personalidad.

Nos permitimos distinguir supuestos de pagos en negro, no contabilizados en forma alguna –ni regularmente-, que hacen suponer el manejo de dinero no registrado en la documentación contable de la sociedad, lo que podría presuponer la configuración de un tipo penal en la administración societaria.

Asimismo, los administradores no pueden prevalerse de una situación de insolventación si no han tomado las medidas legales pertinentes para evitar la crisis empresaria, atento su claro deber de conocimiento del estado patrimonial de la sociedad.

Se debe tener en cuenta que la acción individual de responsabilidad de los administradores (art.279 LS) es propia del derecho de daños y no está sometida a recaudo societario alguno, ni es tampoco competencia comercial.

C- El principio protectorio del trabajador.
La problemática relativa a la responsabilidad de los socios y administradores frente a las deudas laborales, ya sea en caso de “clandestinidad laboral” ha dado motivo a un largo debate doctrinario⁽⁴²⁾

La disputa que ya lleva más de 10 años, pues el “leading case” “Delgadillo Linares” data de 1997, y la opinión contraria de la Corte se comienza a establecer a partir del caso “Cingiale” en el año 2002, lejos de amainar se profundiza.

En efecto, los primeros fallos laborales rescataron la tutela del trabajador rechazando la contratación informal o “en negro” e interpretando que esta conducta societaria hacía responsables, tanto a los administradores como a los socios, ya sea por violación del art. 59 de la L.S. en el primer caso, como por utilizar el vehículo societario para defraudar derechos de terceros, art. 54 ter del estatuto legal citado.

La doctrina comercialista insistía que la extensión de la responsabilidad a los socios sólo era posible cuando existía un uso desviado de la persona societaria y no por la ilegalidad de los actos que esta realizare.

En esta línea, se rescataba el carácter excepcional del art. 54 ter de la L.S. y se insistía que éste sólo era aplicable en el supuesto de desvío de la causa fin del negocio societario⁽⁴³⁾

Ahora bien, la opinión laboralista, lejos de modificarse a la luz del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha profundizado su interpretación y alcance del art. 54 ter de la ley societaria, superando los casos de clandestinidad laboral y señalando que cuando los administradores incumplen las obligaciones laborales con conocimiento de la situación de impotencia patrimonial de la empresa, son responsables solidariamente por dichas deudas. Esta falta de “acatamiento” ha llevado a mantener vivas múltiples opciones interpretativas que continúan en permanente evolución.

D- Las dos visiones en pugna.

Desde hace más de una década el derecho judicial laboral estableció un claro criterio sobre responsabilidad de administradores y socios. En efecto, se alza desde el año 1997 el criterio de las Salas de la Cámara Nacional del Trabajo que, en la causa “Delgadillo Linares”⁽⁴⁴⁾, con voto del Dr. Guibourg y, posteriormente, el fallo “Duquelsy”⁽⁴⁵⁾ del 12/2/98, con primer voto de la Dra. Porta, que afirman con absoluta claridad que “la conducta de la empleadora al registrar falsamente el inicio de la relación laboral, como al documentar de modo insuficiente el pago del salario constituye un típico fraude laboral y previsional que perjudica al trabajador, al sector pasivo que es víctima de la evasión y a la comunidad comercial en cuanto al dirimir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejores condiciones para competir en el mercado. Si bien dicha práctica no encubre la consecución de fines extrasocietarios, pues el principal objetivo de una sociedad comercial es el lucro, pero sí constituyen recursos encaminados a violar la ley, el orden público, la buena fe que se requiere del empleador, y para frustrar derechos de terceros, por lo que es aplicable el art. 54, último párrafo, de la Ley Nº 19.550”.

En una palabra, el criterio de Ricardo Guibourg, vocal de la III, de la Cámara Nacional de Trabajo, contiene una interpretación diferente en orden a la tutela del trabajador pues, advierte que la contratación informal no sólo “agrede” sus derechos, sino, también, perjudica al sector pasivo por la evasión previsional y daña a la gestión empresaria, estableciendo una actuación desleal en la actividad económica, al bajar los costos de mano de obra en forma ilegal.

E- Una primera definición de la Corte.

El debate llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en la causa “Palomeque”⁽⁴⁶⁾ por mayoría de los miembros del Alto Tribunal, se estableció que “... es improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la S.A. empleadora, por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso de derecho y con el propósito de violar la ley y que prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales”.

En el fallo “Tazzoli Jorge A. c. Fibracentro y otros S.A.”, la Corte Suprema vuelve a hacer suyo el dictamen del Procurador General, afirmando lo dicho por la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo “relativo a que la personalidad jurídica no debe ser desestimada sino cuando se dan circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley, debiendo ser aplicado restrictivamente y sólo en caso de existir pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre fines extrasocietarios”, y en el caso particular “no se ha demostrado que las figuras societarias fueran con el fin de violar la ley”.

Este criterio de la Corte no estuvo exento de crítica. Si se ha acreditado que estemos en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley, el instituto de la inoponibilidad⁽⁴⁷⁾ se torna operativo.

F- La falta de definición.

En el caso “Daverede, Ana M. c. Mediconex S.A. y otros”⁽⁴⁸⁾, la Corte desestimó por el art. 280 del C.P.C.C de la Nación el recurso extraordinario interpuesto ante la sentencia de la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había extendido la responsabilidad al presidente y al director suplente de la sociedad empleadora. Pero, una vez más, así como lo hizo en “Cingiale” con los votos de Moliné O’Connor y López, ejerció su docencia a través de una disidencia: la del Dr. Ricardo L. Lorenzetti. En su consid. 10, afirma que “la doctrina de la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en forma restrictiva, pues su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad”.

Respecto de este último tema, también se ha dicho hace tiempo que “…la doctrina del “disregard” ha presupuesto, en la formulación inicial, la situación crítica de la insolvencia, pero en su aplicación jurisprudencial, no siempre se ha requerido la existencia de un perjuicio real y actual ni que una de las partes haya caído en estado de insolvencia…”. Seguidamente, se hace una afirmación contundente: “…Pero en su aplicación jurisprudencial, no siempre se ha requerido la existencia de un perjuicio real y actual ni que una de las partes haya caído en insolvencia…”. El ejemplo que brinda es el caso de un juicio de divorcio y disolución de sociedad conyugal cuando no mediaba el menor asomo de insolvencia, se decidió la intervención de la sociedad en la que el esposo aportaba los bienes pertenecientes a la sociedad conyugal⁽⁴⁹⁾

Por nuestra parte, pensamos que es requisito mínimo indispensable que exista un daño o perjuicio actual a los acreedores pues, de lo contrario no tiene sentido la aplicación de la figura –principio de trascendencia-, y la insolvencia en sí misma no debe ser tomada como un requisito más de la aplicación de la desestimación. Normalmente, la insolvencia hace pensar la aplicación de la figura. Y en todo caso, la insolvencia, declarada judicialmente o no, puede constituir un modus operandi o una forma de abusar de la personalidad, pero no un requisito sine quo nom de aplicación, tal como da cuenta Dobson en el caso Costello vs. Fazio₍₅₀₎. La insolvencia es una forma de abusar de la personalidad en perjuicio de tercero₍₅₁₎

El derrotero de precedentes de la Corte Suprema nos ubica frente a pronunciamientos en varias causas como “Brescaini”⁽⁵²⁾, “Ventura”⁽⁵³⁾ y “Funes”⁽⁵⁴⁾ sin habilitar el recurso extraordinario en función del art. 280 del CPCCN., y con las disidencias de Lorenzetti y Fayt que mantienen la línea argumental de los fallos “Carballo” y “Palomeque”. Ahora bien, en estas disidencias corresponde resaltar un punto importante: “…el propósito de la norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilícitos y no los que ésta realiza. La ley responsabiliza a los socios únicamente en los supuestos de uso desviado de la figura societaria, en las que ésta encubra situaciones ajenas al objetivo social…Por lo tanto, quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales que, aunque causen daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la personalidad…”⁽⁵⁵⁾ Aquella crítica que se le efectuáramos al antecedente Palomeque respecto de la sociedad ficticia constituida en abuso del derecho parece que se ha superado con el voto en minoría de los Dres. Lorenzetti y Fayt.

En definitiva, la reseña de los fallos del Tribunal Cimero Nacional permite sostener que no hay un criterio definido sobre la extensión de la responsabilidad a socios y administradores, y que el incumplimiento de las obligaciones laborales, sumado a circunstancias relativas a la infracapitalización material o insolvencia de la sociedad que permiten predicar una actuación desviada de la personalidad jurídica. Sin embargo, creemos que la utilización de la referencia concreta a la insolvencia de la sociedad como requisito para aplicar la figura será el puntapié para un posterior desarrollo por parte de la jurisprudencia laboralista, aunque como veremos, no como requisito sino como forma o caso particular de desestimación de la personalidad.

8- El capital social como elemento necesario del patrimonio empresario [arriba]

El estado de infracapitalización societaria requiere conductas activas por parte de los administradores y de los socios tendientes a superar la crisis empresaria, pues se encuentra de por medio la función de garantía del capital social, a la luz de la ley societaria.

Desde esta perspectiva, el capital social deviene un requisito esencial del contrato social o estatuto, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 11 inc. 4º y 166 incs. 1º y 2º de la Ley Nº 19550.

En consecuencia, pretender desconocer su función de garantía, con fundamento en que lo relevante es el patrimonio social, implica desconocer directivas centrales del estatuto societario como lo son el art. 94 inc. 5° y los arts. 203, 205 y 206 de la L.S., en cuanto reglan el esquema de ajuste del capital con relación al patrimonio social.

Nissen⁽⁵⁶⁾ recuerda que “es cierto que muchas de las personas que se involucran con una sociedad comercial - dentro de las cuales obviamente no se encuentran los acreedores laborales- , reparan en el patrimonio neto de la misma y no en su capital antes de contratar con ella, pero ello en forma alguna menoscaba la función de garantía que cumple el capital social, función que, cualitativamente está muy por encima de la función de productividad que también caracteriza a este elemento del contrato de sociedad. La “cifra capital” es aquella que, generalmente representada en bienes de la sociedad, permite a la misma afrontar con sus obligaciones y que sus administradores no pueden libremente disponer, a diferencia del resto del patrimonio, bajo el riesgo de provocar la disolución y liquidación de la compañía”.

La argumentación del conocido jurista se sustenta en el propio criterio del legislador que incluyó a la pérdida del capital como causal de disolución de la sociedad, de conformidad al art. 94 inc. 5° de la L.S.

En una palabra, el estatuto societario no admite sociedades comerciales sin capital social y ésta causal disolutoria no puede confundirse, tal como lo señala la doctrina⁽⁵⁷⁾, con la causal del inc. 4°, en cuanto prevé la disolución societaria por imposibilidad sobreviniente de lograr el objeto social.

En esta inteligencia, una pauta de interpretación lo constituye el art. 99 de la Ley Nº 19550, en cuanto dispone que los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la declaración de haber comprobado alguna de las causales de disolución, solo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación, disponiendo acto seguido, que cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables ilimitada y solidariamente respecto a los terceros y a los socios, sin perjuicio de la responsabilidad de éstos.

Desde este atalaya, cabe señalar que nos encontramos frente a una pauta general del estatuto societario, aplicable a todo tipo de sociedad, y que, al igual que el art. 106 de la L.S., consagra la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios o accionistas de una sociedad disuelta, cuando sus administradores ignoran el trámite liquidatorio, solución que encuentra sobrado fundamento cuando la sociedad, cualquiera fuere su tipo, está disuelta por pérdida de su capital social.

Hoy, se da un paso más en la tutela de los trabajadores, pues ya no refiere a la informalidad laboral o clandestinidad del empleo como presupuesto de la responsabilidad, sino que se fundamenta en la infracapitalización societaria que deja sin garantías a los trabajadores de la empresa.

9- El caso Arancibia [arriba]

A- Relación razonable.

La jurisprudencia laboral reitera que es responsabilidad de los propios socios mantener una relación razonable entre el giro real de la sociedad y el capital con el que ésta se halle dotada: de otro modo, lo que se presenta en el mercado como una empresa sólida y próspera puede encubrir la ausencia casi total de solvencia para hacer frente a las obligaciones contraídas.

El capital social se tornó manifiestamente inadecuado durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y, tal hecho no podía pasar desapercibido para los socios y administradores. Estos, en opinión de los jueces laborales, debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la adecuada correlación entre el capital y el giro social, procurando asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad⁽⁵⁸⁾

Esta adecuada correlación entre capital y objeto social se deriva de la Ley Nº 19.550, en cuanto contempla como causales de disolución de la sociedad tanto la imposibilidad sobreviviente de lograr el objeto para el cual se formó como la pérdida del capital social (art. 94, incs. 4 y 5 ).

En igual sentido, el fallo advierte que los administradores y socios pudieron evitar la situación de infracapitalización por medio de un reintegro total o parcial del capital, o bien su aumento pues, de lo contrario, debían requerir la disolución del ente.

Ahora bien, también es cierto que la falta de patrimonio de la sociedad demostraba en realidad una situación de “infracapitalización material” que sustantivamente configuraba “impotencia patrimonial”, es decir, “insolvencia”.

Por ende, el Tribunal laboral insiste que, ante la evidencia de la infracapitalización del ente social, los administradores y socios son responsables en forma personal, ilimitada y solidaria, de conformidad a los arts. 54, 59, 157 y 274 de la Ley Nº 19.550.

No nos cabe duda que también eran responsables por no haber tomado las medidas preventivas, ya sea de corte societario o concursal que el estado de la empresa requería para su mantenimiento “en fondos”, aspecto también destacado en el fallo aludido.

B- La sentencia contra la sociedad y su imposibilidad de ejecución.

Adviértase que, en el caso “Arancibia”, los empleados puntualizaron que al intentar ejecutar la sentencia obtenida en contra de la sociedad se encontraron con que la demandada se había mudado sin dejar rastros y también expresaron que existió una conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo, imposibilitaron el cobro de las deudas contraídas.

En este aspecto, el vocal Ricardo Guibourg destaca que de las constancias de la causa reseñada se extrae que, al intentar el cobro del monto de la condena a la sociedad Artaby S.R.L. cada diligencia judicial resultó frustrada, narrando las diversas probanzas acreditas en dichos obrados⁽⁵⁹⁾

En esta línea, el vocal de primer voto destaca que el régimen societario, si bien tiene por objeto facilitar la inversión productiva al permitir al comerciante arriesgar en la empresa sólo el capital designado, sin comprometer el resto de su patrimonio personal, ello no puede convertirse en un medio para defraudar los intereses de terceros.

En consecuencia, el vocal de Cámara insiste que es claro que una SRL puede verse en dificultades económicas: precisamente para ese supuesto se ha previsto la responsabilidad limitada, de modo que la sociedad puede ser ejecutada y aún ser declarada en quiebra sin que el resto del patrimonio de sus socios se vea afectado.

También se recuerda que los arts. 54, 59, 157 y 274 LS establecen la responsabilidad solidaria de los socios y administradores en ciertos casos que deberían ser excepcionales; a saber cuando, se utiliza la figura societaria como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, como se da en el supuesto de ausencia o deficiencia en el registro del vínculo laboral⁽⁶⁰⁾

C- La infracapitalización sobreviniente.

Amén de las razones dadas por su colega, la Dra. Elsa Porta destacó que la existencia de capital social tiene varias funciones, pero sin duda la más importante es la de ser garantía frente a los acreedores sociales; por ello la Ley Nº 19550 dispone una serie de normas que tienden a preservar la intangibilidad del capital social en defensa fundamentalmente, de los acreedores del ente. Es claro que debe existir una razonable relación y proporción entre el capital y el objeto social, el capital debe ser congruente o cuanto menos no manifiestamente inadecuado al objeto social, pues de lo contrario recaerán sobre los acreedores el riesgo empresarial, los eventuales beneficios serán para los socios, mientras que las pérdidas recaerán sobre los acreedores sociales.

En igual sentido, la vocal citada también señaló que “...a la luz de tales reflexiones y aun prescindiendo de si al momento de constituirse la sociedad empleadora estaba o no infracapitalizada, no debe perderse de vista que ese capital social se tornó manifiestamente inadecuado durante la vida y el desarrollo de la actividad de la sociedad y tal hecho no pudo pasar desapercibido para los socios y administradores, quienes como buenos hombres de negocios debieron adoptar las medidas necesarias para mantener la adecuada correlación entre el capital y el giro social, procurando asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad (art. 59 Ley Nº 19550)...”.

La aludida magistrada enfatizó que “...la necesidad de adecuada correlación entre capital y objeto social se evidencia en que la ley de sociedades contempla como causales de disolución de la sociedad tanto la imposibilidad sobreviviente de lograr el objeto para el cual se formó como la pérdida del capital social (art. 94, incs. 4 y 5 ). Por lo tanto las personas demandadas pudieron evitar dicha situación por medio de un reintegro total o parcial del capital o bien su aumento (art. 96), de lo contrario debieron requerir la disolución y liquidación del ente...”.

En definitiva, la decisión de la Cámara Nacional del Trabajo fue reconocer a la infracapitalización material como supuesto disparador de la aplicación del art.54 3° párr.. LS⁽⁶¹⁾

10- El camino del derecho judicial [arriba]

A- Otros antecedentes

Aún cuando el caso “Arancibia” es el que ha motivado nuevamente el debate sobre la responsabilidad de administradores y socios, con la consiguiente aplicación de los arts. 59, 274, 279 y 54 ter de la L.S., este fallo reconoce importantes precedentes:

B- Sado c Expreso Diagonal

En la causa Osvaldo Sado c. Expreso Diagonal S.R.L. se consideró que una SRL constituida con un capital inicial insignificante se contrapone al fundamento de entender la génesis de las sociedades comerciales como sustento esencial de la existencia y acumulación de capitales destinados a la producción o intercambio de bienes y servicios (art. 1 Ley Nº 19.550) y, a través suyo, a la motorización de la economía nacional; pilares en los que se asienta el otorgamiento de personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad de las personas físicas⁽⁶²⁾. “No puedo permanecer inerte ante tan flagrante violación de la ley, puesto que no estoy inerme, tengo a mi disposición la ley. ¿De que acumulación de capital estamos hablando cuando nos referimos a la suma de mil pesos ($ 1.000) para quien tiene casa central y sucursal dedicada al transporte de mercaderías por automotor y se mantiene en el comercio por más de ocho años, con varios camiones en servicio”⁽⁶³⁾.

También se decidió extender las consecuencias patrimoniales de la condena en forma personal al anterior empleador del trabajador, dado que la nueva sociedad constituida por miembros de la misma familia, con una exigua duración y un capital social sobrevaluado o insuficiente, permitió presumir que se trató de una transferencia con el solo ánimo de violar la ley y los derechos del trabajador, por lo que cabe hacer responsable al socio gerente por las obligaciones contraídas por ella⁽⁶⁴⁾.

C- Soria c Roldan

En igual sentido, se sostuvo⁽⁶⁵⁾ que la patronal, al no tener una actividad real ni desempeño comercial alguno, constituyó a la figura societaria como un mero recurso para deslindar la responsabilidad personal de sus integrantes. En una palabra, ese accionar irregular vulnera el orden público laboral y la buena fe que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador, todo lo cual hace procedente la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica, viabilizando así la responsabilidad personal y solidaria de todos lo involucrados en el periplo laboral del accionante.

D- Martin c. Bianciotto

También se ha dicho⁽⁶⁶⁾ que la continuación de la misma actividad sin liquidar la sociedad anterior, mediante otra persona jurídica, configura un desbaratamiento de los derecho del trabajador reconocidas en sentencia judicial, conducta que queda comprendida en el tercer párrafo del art. 54 de la L.S., por lo que cabe hacer extensiva la responsabilidad por la condena recaída en contra de los directores y socios en forma ilimitada y solidaria.

E- Cañete c Gourmet S.R.L.

Asimismo, en la causa “Cañete”⁽⁶⁷⁾ se analiza la interposición de personas, pues el trabajador, que fue reconocido como empleado de la empresa Gourmet S.R.L., prestó tareas en el restaurante que giraba con el nombre de fantasía “La Mamma” antes de la constitución de aquella sociedad. “…Es que surge evidente que la constitución de "Gourmet SRL" tuvo por finalidad eludir la responsabilidad personal de sus integrantes, que eran los verdaderos explotadores del local donde el actor se desempeñó desde antes de que aquella tuviera lugar. Luego, la conclusión arribada, asentada exclusivamente en la regularidad del ente societario que aparece como empleador en las constancias de haberes, resulta desprovista de debida fundamentación. Es que la hipótesis de fraude se configura, precisamente, cuando la conducta obedece a la ley pero viola su finalidad o espíritu; se oculta la realización de un comportamiento que persigue infringir el ordenamiento establecido, con una apariencia de cumplimiento adecuado a la normativa vigente….”. De la misma manera, en el caso Cossar se responsabilizó en forma solidaria e ilimitada a los socios de una S.R.L, por los rubros adeudados a un trabajador, pues se había logrado acreditar que los mismos actuaron por interpósita persona -en el caso, se designó como sucesor de la sociedad a una persona insolvente-, toda vez que dicha conducta hacía presumir la intención de sustraer el patrimonio como garantía del crédito de los acreedores, lo cual configuró una actuación fraudulenta por parte de la sociedad y determinó la aplicación de la desestimación de la personalidad societaria prevista por el art. 54 3º párr..de la Ley Nº 19.550⁽⁶⁸⁾.

D- Ceretti c. Ditto

Pero sin dudas uno de los casos más importante fallados por un Tribunal Comercial fue el precedente Ceretti c. Ditto S.A.⁽⁶⁹⁾, en donde el primer juez extendió la responsabilidad a la controlante y a las personas físicas socias tanto de las controladas como de la controlante. El tribunal confirmó el resolutorio en el entendimiento que se habían acreditado dos situaciones que significaban una clara violación de la buena fe mediante la indebida utilización de la persona societaria: 1) la confusión de administradores frente a terceros, y 2) la insuficiente capitalización de la sociedad controlada, que pasa a ser una sociedad fantasma, sin patrimonio que respalde sus operaciones frente a los acreedores. “…El principio de la responsabilidad limitada de una S.A. presupone que la misma debe contar con un capital adecuado para cumplir su objeto…”.

E- La ejecutabilidad de la sentencia.

De los precedentes citados, se sigue que el derecho judicial laboral entiende que la norma del art. 54 de la L.S. constituye un aspecto moralizador de las relaciones humanas tendiente a evitar el abuso del derecho, perpetrado a través de instrumentaciones legales y tendientes a burlar la realización del bien común.

En esta línea, y parafraseando a Carlos Toselli, corresponde afirmar que el caso de infracapitalización societaria permite desestimar la personalidad atento al objetivo de sustraerse al cumplimiento de obligaciones asumidas o legalmente exigibles en atención, justamente, a la imposibilidad de obtener una sentencia ejecutable frente al ente societario, cuya cáscara se mantiene visible, pero sin existencia real.

Maddaloni explica que frente a la pretensión de extender la responsabilidad en la etapa de ejecución a quienes no fueron demandados se debe discernir: a) cuando se trate de una extensión a socios y directivos por trabajo no registrado o indebidamente registrado; en tal caso el ámbito incidental resulta insuficiente para garantizar el principio de defensa en juicio. Ello así, porque no puede gozar derecho de defensa en forma adecuada, tanto al responder la demanda como respecto de la posibilidad de discutir qué rubros resulta responsable. Además, no existe un título ejecutivo contra el socio o directivo, ya que la sentencia recaída en el principal contra la persona jurídica no hace cosa juzgada contra los mismos. b) cuando se pretenda la extensión contra el adquirente de un fondo de comercio. En este supuesto habría en este supuesto nada que discutir sobre el título, por cuanto el adquirente en el caso de que deba responder deberá hacerlo sobre la totalidad del reclamo. Sin embargo, deja pendiente el tratamiento analizar los supuestos de fraude (vaciamiento, trasvasamiento, infracapitalización inicial de la sociedad) y planteos de tercerías que suelen darse en las ejecuciones cuando se embargan bienes pertenecientes a la condenada y que resultan haber sido transferidos⁽⁷⁰⁾.

F- La profundización de “Delgadillo Linares” mediante el caso “Arancibia”.

De todo lo dicho se sigue, que ante la situación de contratación de trabajadores en negro y el incumplimiento de la sociedad empleadora en el pago de los correspondientes haberes y aportes previsionales, aquellos reclamaron la responsabilidad directa no sólo de los administradores, sino también de los socios por aplicación del art. 54 ter de la Ley Nº 19.550.

En esta línea se inscribe el fallo dictado en la causa “Delgadillo Linares”, en donde puede discutirse si la mera clandestinidad en la contratación laboral constituye un fraude a la ley que afecte la causa del negocio societario y que torne operativa la norma contenida en el art. 54 ter de la ley societaria.

En efecto, la jurisprudencia laboral ha echado mano repetidamente a este recurso para responsabilizar a socios y controlantes y corresponde advertir que la teoría de la desestimación de la personalidad societaria ha sido elaborada a propósito del uso desviado de ésta⁽⁷¹⁾.

En este sentido, la jurisprudencia cordobesa⁽⁷²⁾ afirmó que resulta aplicable el art. 54 ter en atención a que la prueba colectada en autos demostró que la demandada fue constituida en abuso del derecho con el claro objetivo de violar la ley afectando con ello, no sólo el orden público laboral, sino también particulares intereses y derechos de terceros⁽⁷³⁾.

En una palabra, la aplicabilidad del art. 54 ter LS, en orden a la desestimación y/o inoponibilidad de la persona jurídica, requiere que además del daño a los terceros, en este caso al trabajador por la contratación clandestina, se sume el uso desviado de la personalidad societaria, de manera tal, que la causa del negocio se vea afectada.

En este sentido, se ha dicho que la limitación de la responsabilidad de los accionistas no constituye un principio absoluto en nuestro derecho, y requiere que el negocio societario respete su propia normativa en orden a una adecuada capitalización, ya que, es el capital social la garantía de los acreedores y el reaseguro de un emprendimiento que no es utilizado meramente para deslindar responsabilidades⁽⁷⁴⁾

Desde esta perspectiva, existe una vinculación necesaria entre el beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social, en función del cual los administradores deben respetar la normativa que tiende a la intangibilidad de dicho capital, pues tal beneficio tiene sentido cuando el ente cuenta con un capital suficiente para satisfacer sus obligaciones.

11- Una lectura imprescindible: la postura de Paz –Ares Rodriguez [arriba]

Uno de los trabajos más importantes sobre el tema en el derecho español lo constituye el del autor Cándido Paz –Ares Rodriguez⁽⁷⁵⁾.

Expresa este autor que en doctrina es un lugar común encontrar la afirmación que la infracapitalización es una externalización del riesgo empresario hacia los acreedores. Si ello sería cierto, -sostiene- estaríamos ante un fallo del mercado y el coste social sería mayor que el privado⁽⁷⁶⁾. Sin embargo afirma que esa externalización es en buena parte un espejismo. Los costes que se supone soportan los acreedores son soportados en realidad por los socios, y ello por la sencilla razón de que los acreedores al formalizar sus contratos anticipan la decisión futura de los socios. Esto es, los distintos acreedores de la sociedad pedirán una compensación adecuada al riesgo que han de soportar, vg: garantías personales de los socios. Todos los riesgos estarían internalizados, o sea, asumidos voluntariamente. En conclusión, los socios perderán la responsabilidad limitada o deberán pagar un interés muy alto, pero ello es una ley elemental de la economía de mercado.

Como consecuencia de ello, entiende que los socios no deben responder por infracapitalización. Y si los tribunales hicieran política de redistribución estarían transfiriendo rentas de los accionistas a los acreedores, y éstos cobrarían dos veces: una en forma de prima de riesgo y otro reembolsándose con cargo al patrimonio privado de los socios.

Más allá de concordar o criticar lo anterior, lo interesante en la exposición del autos español viene con posterioridad. Luego de resaltar la limitación de la responsabilidad como regla en las SA o SRL, relata dos casos donde la responsabilidad ilimitada parece imponerse:

A- Los acreedores no contractuales (extracontractuales, cuasicontractuales y legales), donde el carácter involuntario de la relación impide el ajuste contractual⁽⁷⁷⁾

B- Pequeños acreedores: acreedores comerciales, proveedores de servicios, consumidores y sobre todo, trabajadores. Son acreedores “ignorantes”.

Finalmente, hay apreciaciones que no se nos pueden pasar por alto respecto de la postura del autor: expresa que el problema de la infracapitalización no afecta a los acreedores “profesionales”, puesto que pueden defenderse mediante la oportuna indagación y valoración profesional del riesgo que asumen. Y la segunda, con un problema que parece común a la realidad nacional: la infracapitalización es un inconveniente de las sociedades cerradas, pues en las abiertas las propias fuerzas del mercado de capitales protegen contra el mismo.

12- Las reglas del buen gobierno [arriba]

No cabe duda que cualquier modelo alternativo de regulación de las relaciones laborales, máxime si se preconiza la libertad empresaria, requiere también de claras pautas de responsabilidad, al grado tal que hoy un nuevo capítulo del gobierno societario es lo que se denomina la responsabilidad social empresaria.

Así se ha dicho que la responsabilidad social empresaria es un proceso a través del cual las empresas asumen la responsabilidad de su gestión en los campos social, económicos y ambiental.

Guillermo Ragazzi⁽⁷⁸⁾ afirma que la responsabilidad social empresaria está presente en: la ética empresaria; la trasparencia de los negocios; a calidad de los productos y el justo precio; el medio ambiente; las relaciones con sus empleados y las condiciones laborales; las relaciones con los clientes/consumidores; y las relaciones con sus proveedores.

La responsabilidad de la empresa es reflejo de una nueva cultura corporativa que la vincula a una dimensión que supera los fines específicos para articular la organización en el seno de la comunidad.

Lograr una cultura empresarial que contribuya a crear “ethos” es una marca de calidad y una ventaja competitiva.

De allí, la necesidad de distinguir entre la gran empresa o la denominada empresa trasnacional, que a partir de una sociedad holding maneja una pluralidad subjetiva de entes que articulan la actividad empresaria de las sociedades de familia que constituyen la mayor parte de la producción del planeta, pues, las PYMES constituyen la base social para el desarrollo de la economía nacional en nuestro país.

De todos modos, en ambos casos, se advierte la necesidad de articular nuevas reglas de gobierno que influyan decididamente en la concepción de la empresa.

13- La imputación a los administradores y socios [arriba]

Parece claro que la infracapitalización material puede justificar la exigencia de la responsabilidad civil de los administradores y el levantamiento del velo de la persona jurídica de la sociedad para responsabilizar a los socios⁽⁷⁹⁾,

A- Respecto de los administradores

A la luz de los art.59, 157 y 274 LS la responsabilidad de los administradores por infracapitalización encuentra un campo fértil para su aplicación. Son numerosas las conductas exigidas a estos, desde la presentación en forma de estados contables⁽⁸⁰⁾ hasta la convocatoria a asamblea para poner en conocimiento la situación de infrapatrimonialización, por lo que su incumplimiento generará responsabilidad en los mismos, ya sea que se actuó con dolo o culpa.

B- Respecto de los socios

La imputación directa de la actuación desviada de la sociedad a los socios o controlantes que la hicieron posible importa que dichos socios o controlantes quedan obligados personalmente por las obligaciones de la sociedad pero ello no implica que se anule la personalidad societaria o que deba disolverse en ente. Lo que se pierde es la división patrimonial de primer grado entre el sujeto de derecho y sus integrantes, o sea, que la sociedad no desaparece del mundo jurídico y ello no es mas que la aplicación en el campo societario de los principios que rigen la inoponibilidad como especie de la ineficacia de los negocios jurídicos⁽⁸¹⁾.

La norma sanciona a los socios y controlantes, con la consiguiente responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, como consecuencia de la actuación de una sociedad con fines extrasocietarios o que constituya un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para frustrar los derechos de tercero⁽⁸²⁾.

Así, cuando una persona jurídica apartándose de los fines para los que fue creada abusa de su forma para obtener un resultado no querido, violando derechos de terceros, está realizando un desvío indebido y abusivo de su personalidad⁽⁸³⁾.

La doctrina de la penetración o doctrina de la desestimación de la persona jurídica puede aplicarse en el derecho del trabajo cuando detrás de la persona jurídica de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia o infracapitalización de la sociedad interpuesta⁽⁸⁴⁾.

En definitiva, creemos que ante la infrapatrimonialización societaria puede aplicarse la figura de la desestimación de la personalidad, esto es, cuando la actuación de la sociedad tiende a frustrar derechos de terceros, con la amplitud que esta causal de fraude presupone, ya sea tanto ab initio de la vida de la sociedad como con posterioridad cuando se realicen conductas claramente orientadas a perjudicar los derechos de los terceros tal como estipula el art.54 3° párr.. LS⁽⁸⁵⁾.

Se deben tener en cuenta la actuación de los socios, como por ejemplo cuando sabiendo de la situación patrimonial deficitaria no adopta las medidas prevista en la ley de sociedades para convocar a asamblea (art.236 LS) para que trate la reducción, reintegro, o aumento de capital, o bien no inste otro tipo de soluciones, por ej: proponer la adopción de alguna solución concursal; cuando contrata en situaciones financiera desventajosas, etc.

Queda fuera de este ámbito, aquella derivada del propio riesgo empresario⁽⁸⁶⁾

Si bien en el tratamiento específico del tema Manóvil no hace referencia al aspecto subjetivo⁽⁸⁷⁾, cuando trata de manera general el tema entiende que en la desestimación no se requiere de la demostración de ninguna intencionalidad subjetiva, pues basta encuadrar la situación en algunos de los presupuestos contemplados por la norma, agregando que se debe distinguir la inoponibilidad en sí misma y el traslado de la imputación que es su efecto, por una parte, y la responsabilidad por los perjuicios por otra. En la mayoría de los supuestos habrá intencionalidad, pero no se puede descartar negligencia o simple concatenación de acontecimientos que llevaron a los resultados que predica la LS para declarar la inoponibilidad⁽⁸⁸⁾.

Como el art.54 3° párr. LS imputa a los socios o controladores que hicieron posible la actuación de la sociedad, serán imputados aquellos socios –minoritarios o no- y controladores que participaron en la decisión desviada.

Otro tema de estudio es la aplicación del art.54 1° párr. LS respecto de que aquellos que en forma subrogatoria estén interesados en componer o recomponer el patrimonio social, vg: síndicos⁽⁸⁹⁾.

C- Pautas a tener en cuenta

Finalmente, debe quedar claro que existen dos extremos que deben evitarse: a) no buscar ninguna respuesta perjudicando indirectamente a toda la comunidad y b) considerar sociedades materialmente infracapitalizadas en cada caso de insolvencia⁽⁹⁰⁾.

Por ello, luego del desarrollo efectuado es posible extraer algunas aproximaciones:

1- la desestimación de la personalidad con fundamento en la infracapitalización societaria se aplica, como principio general, en aquellas sociedades denominadas cerradas, de familia o pequeñas sociedades. En las sociedades abiertas, la intensa reglamentación de las actividades de inversión y –lo que es más importante- el acceso a información por parte de los inversores aleja las posibilidades de aplicación de la figura⁽⁹¹⁾

2- Los acreedores extracontractuales, involuntarios, pequeños acreedores, fisco y trabajadores nunca pueden ser destinatarios de la traslación de los riesgos empresarios.

3- Toda situación de insolvencia no esta precedida necesariamente por una infracapitalización societaria, por lo que se debe analizar en cada caso los requisitos condicionantes de la desestimación respecto de ésta.

4- Compartimos por su actualidad las conclusiones a las arriba el Profesor Martorell cuando sostiene que lo que más le preocupa son los “…graves daños que habrán de producírsele a la República si, en el momento en que la misma está pasando por el momento de mayor decrecimiento de su moral colectiva, so capa de velar por "seguridades jurídicas" e "inversiones" que jamás habrán de llegar si se piensa de ese modo, se fomentan vías interpretativas de la ley que a los únicos que favorecen es a los que sistemáticamente la violan, en perjuicio de los ciudadanos más honestos, que son siempre los más afectados por este tipo de conducta…”⁽⁹²⁾

14- Colofón [arriba]

Al comenzar el presente comentario establecimos que en la interpretación del régimen de responsabilidad societaria existen dos visiones paradigmáticas diferentes.

La misma división de criterios se visualiza en la doctrina.

Así, mientras la corriente comercialista entiende que la desestimación de la personalidad, pautada en el art. 54 ter L.S. requiere el desvío de la causa fin del negocio jurídico societario, aspecto que no se configura por la contratación informal; desde la otra vereda, los laboralistas puntualizan que violar la normativa laboral mediante la clandestinidad de las relaciones con los trabajadores, constituye una “actuación societaria” que desvía la causa fin, aún cuando no sea en la totalidad de la gestión empresaria.

Hoy, la jurisprudencia laboral avanza tutelando los derechos del trabajador, no sólo en caso de clandestinidad laboral, sino también en aquellos supuestos en donde la sociedad se encuentra “infracapitalizada” en función de la responsabilidad de los administradores y socios de mantener “en fondos” al ente, tal como se sigue del caso “Arancibia”.

La profundización de la responsabilización de administradores y socios en caso de sociedades infracapitalizadas pone de relieve, no solo la función de garantía del capital, sino la necesidad de responder a las reglas de buen gobierno societario.

Estas normas imponen, tal como se dijo, diversas soluciones en toda planificación empresaria para enfrentar la crisis.

Los distintos caminos comienzan en la ley societaria con la readecuación del capital social y una gestión empresaria tendiente a superar los inconvenientes económicos, como así también, la necesidad de recurrir a la presentación concursal para obtener la reestructuración de los pasivos.

De todas formas, lo que queda absolutamente claro es que “la infracapitalización” impone, tanto a administradores como socios, conductas activas y diligentes, para evitar las responsabilidades personales por incumplimiento, ya sea de la manda del art. 59 de la L.S., como también la eventual configuración del art. 54 ter del mismo cuerpo legal que tutela los intereses de los terceros contratantes.

Notas:

⁽¹⁾Manóvil Rafael Mariano, Grupo …, pág.1062 y ss.: En la página 1080 el autor trata como la jurisprudencia norteamericana aplica la teoría de la infracapitalización tanto como elemento justificativo de la subordinación de créditos como causal autónoma de corrimiento del velo societario. Truffat E. Daniel, “La infracapitalización endémica –encubierta con préstamos recurrentes- y el desvío del interés social”, Jornadas Nacionales de Derecho Societario en homenaje al Profesor Enrique Manuel Butty, quien entiende que encubrir la falta de capital suficiente para cumplir con el objeto social con préstamos recurrentes podría constituir una conducta que lleve al socio controlante a quedar incurso en causal de extensión de quiebra en los supuestos del art. 161, inc. 2 LCQ.
⁽²⁾Ramírez Bosco, Lucas, Responsabilidad por infracapitalización societaria, Hammurabi, Bs.As., 2004, pág.78 y ss
⁽³⁾Toselli, Carlos, Las personas jurídicas como instrumento de fraude. Infracapitalización, Lexis Nexis Córdoba, N° 1 2008, pág. 4.
⁽⁴⁾TSJ Córdoba, Sala Laboral, Sent. 83 del 21/6/07, “Soria Héctor F. v. Roldán Alberto y otro s/ Despido”
⁽⁵⁾Balonas, Ernesto Daniel, Infrapatrimonialización” de las sociedades, ¿prevención o reparación del daño?, IX Jornadas Rioplatenses de Derecho
⁽⁶⁾Aznar Fernando, La infracapitalización societaria y su vínculo con la materia concursal, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.247 y ss.:
⁽⁷⁾Rouillón Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, 15 Edición, Astrea, 2006, pág. 52.
⁽⁸⁾CNCom sala E, 12/09/2008, La Perla de Caminito SRL s/ le pide la quiebra (Fornelli Rodolfo Eduardo), Suplemento de Derecho Empresarial de www.eldial.com, elDial AA4DC8. Sin perjuicio de ello, y aunque en el caso se hubiere probado la infracapitalización -sobre lo cual no se hizo juicio definitivo- subsistió en el caso otro impedimento: el peticionario no ha logrado acreditar sumariamente ser titular de un crédito exigible contra la sociedad.
⁽⁹⁾Sobre el tema existen numerosos artículos, sólo mencionamos algunos a título ilustrativo: Araya, M. "El capital social" en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2003-2 "Sociedades", págs. 219 y sgtes. - Ed. Rubinzal Culzoni; Vitolo Daniel “Capital social, infracapitalización, sobreendeudamiento y el principio de responsabilidad, Vitolo – Embid Irujo, Sociedades Comerciales, p.212; Le Pera, Sobre la futilidad de la noción de capital social LL 1986-B-974; Mercado de Sala María Cristina, Capital social: su regulación, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.339, Grispo, Jorge Daniel, El capital en las sociedades anónimas, LL 2006-E, 836.
⁽¹⁰⁾Mencionamos en esta parte algunas de las ponencias presentadas, y a lo largo de texto se encontraran otras, pero remitimos al Tomo II del Congreso de Derecho Societario en virtud de la cantidad de ponencias presentadas sobre el tema: Richard, Efrain H., Relación capital objeto: su regulación, II, pág.405; Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Escribanos de Capital Federal, Relación capital y objeto, II 307; Recio, Juan Ignacio - Güerri, Federico A., Cuestiones atinentes a la regulación de la relación capital-objeto en las sociedades comerciales, II, 399; Stirparo, Marta Liliana, Relación entre capital social y objeto. Evaluación por parte del organismo de control, II, 417; Triolo, Ignacio Luis, Deben eliminarse el requisito de capital social mínimo y las exigencias de adecuación entre capital social y objeto social, II, 421; Montero, Jose Evaristo, Limitación del Capital Social al Capital de Trabajo, II, 355; Prono, Manuel E. C. - Prono, Patricio M., Capital Social, patrimonio y garantía de los acreedores, II, 365; etc.
También se discutió el tema en Tucumán, por ej: Ton Walter R., ¿Quién fija el monto mínimo de capital con relación al objeto social?, en IX Congreso argentino de derecho societario – V Congreso iberoamericano de derecho societario y de la empresa, Tucumán, 2004, T.III, pg. 283, Vitolo Daniel R., El fenómeno de la infracapitalización societaria; o en 1992 (Dasso Ariel A. y Dasso Ariel G., “El capital mínimo en la sociedad anónima”, en: Derecho societario y de la empresa. Congreso Iberoamericano de de derecho societario y de la empresa. V Congreso de derecho, Advocatus, Córdoba, 1992, Tomo III, pág.164)
⁽¹¹⁾CNCom., Sala B, “Inspección General de Justicia c/ Hidroeléctrica Tucumán S.A.” del 13/4/05
⁽¹²⁾CNCom., sala D, Guidoni, Luis c/ El Trebol S.C.C.,17/11/80, www.csjn.gov.ar.
⁽¹³⁾CNCom, Sala D, Sanatorio Segurola SRL s. Quiebra. diciembre 17-1999, RS y C, Nº 3, año 2000, pag. 178.
⁽¹⁴⁾Nissen Ricardo, Sobre la imprescindible relación existente entre el capital y el objeto social, La Ley on line.
⁽¹⁵⁾Halperin Isaac, "Curso de Derecho Comercial", Depalma, Buenos Aires, 3ª edición año 1972, pág, 230.
⁽¹⁶⁾C1°C.C. Bahía Blanca, Fe Inmobiliaria, SA. Diciembre 26 1972. ED, 46-723.- La enumeración genérica, en el estatuto de la sociedad, de las distintas actividades contractuales de orden comercial, inmobiliario, financiero, agropecuario y otros, no cumple con la condición que en cuanto al objeto debe contener el acto constitutivo de la sociedad, que debe ser preciso y determinado, según lo establece el art. 11, inc. 3 de la ley 19.550.
⁽¹⁷⁾Juzgado Nacional de 1º Instancia en lo Comercial de Registro, 30/06/1980, Veca Constructora, S. R. L., LL 1980-D, 464: “…La sociedad tiene, entonces, un sentido instrumental, responde a un determinado intento empírico, real y actual de los socios; mientras que la ausencia de un sentido finalista inmediato es lo que descalifica a la denominada sociedad "predispuesta", circunscripta a la mera forma legal exigida que se agote en la inscripción registral … para atribuir después la estructura a una empresa concreta que incluso se individualizará económicamente "ex post facto"….”
⁽¹⁸⁾Res. I.G.J. Nº 1416/03, en "Gaitan, Barujel & Asociados S.R.L.", Suplemento de la Inspección General de justicia, Ed. La Ley, Año IV, nº 4, 30 de diciembre de 2003, Revista Electrónica de Derecho Societario Nº 17 - Junio 2004
⁽¹⁹⁾I.G.J., F2BIZ S.R.L., Resolución 1075/04
⁽²⁰⁾CNCom., sala C, con fecha 05/08/2005, anuló la Res. 1075/04 aduciendo, en coincidencia con lo expuesto por la Fiscal de Cámara, el Departamento de Precalificación sostuvo que el capital ($ 1.000) no guardaba “razonable relación con el objeto que se pretende desarrollar” y que en la resolución denegatoria dictada en fs. 24/33, el motivo por el cual no se accede al pedido de F2 BIZ SRL, no es otro que la falta de determinación y precisión del “objeto social, lo que implicó una violación del derecho al debido proceso adjetivo
⁽²¹⁾Registro Público de Comercio de Santa Fe, 24/03/2004 Bocca S.A., LL Litoral 2007.
⁽²²⁾CCC de Santa Fe, “Bocca S.A.”, La Ley on Line 27/4/06.
⁽²³⁾Cámara 1º Civ, Com, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael, 11/08/2005, Rina S.R.L. c. Insc. de Sociedad, LLGran Cuyo 2006 (abril) con nota de Alvaro Pérez Catón:
⁽²⁴⁾Nissen Ricardo, Sobre la imprescindible relación que existe entre el capital y el objeto social, La Ley on line, comentario a fallo Bocca S.A.
⁽²⁵⁾Ripert Georges, Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tomo II, Sociedades, Bs.As., 1954, pág. 235.
⁽²⁶⁾Vitolo Daniel Roque, Apuntes sobre el problema de la infracapitalización societaria, en “Nuevos Aportes al Derecho Societario”, Editorial Ad-Hoc, 2005
⁽²⁷⁾Richard, Efraín Hugo, Sobre el capital social, en libro colectivo “Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor Enrique M. Butti, Buenos Aires, 2007, pág. 107.
⁽²⁸⁾Richard, Efraín Hugo, Patrimonio social y objeto posible, Comunicación a las XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial De La República Argentina : Conflictos Societarios: Impugnación de actos societarios (San Nicolás, 17 y 18 de octubre de 2008).
⁽²⁹⁾Jelonche, Edgar I., Capital social, objeto y estatuto modelo de las sociedades anónimas. A propósito del nuevo criterio de la Inspección General de Personas Jurídicas, LL 1980-B, 880
⁽³⁰⁾Balonas Daniel E., La relación capital – objeto social, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.247.
Paolantonio, Martìn E., Algunas consideraciones sobre el objeto social y la resolución general 9/2004 de la Inspección General de Justicia, Suplemento Especial de La Ley, Sociedades Comerciales, pág.106 y ss. Si bien el autor se muestra partidario en caso extremos, juzga inviable una regla que envare genéricamente la relación que debe guardar el capital con las actividades a cumplir.
⁽³¹⁾Aguirre Hugo A., Capital social, objeto social y tutela de los acreedores, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.227 y ss.
⁽³²⁾Di Chiaza Iván, La relación capital-objeto y los mayores costos financieros, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.273.
⁽³³⁾López Tilli, Alejandro, Infracapitalización, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.305.
⁽³⁴⁾Manóvil Rafael Mariano, Diez ejemplos de desaciertos e ilegalidades en la resolución (IGJ) 7/2005: “…¿Cómo se atreve la IGJ a juzgar la proporción de capital propio frente a las posibilidades de financiación por terceros a que pueda tener acceso la sociedad?...”
⁽³⁵⁾Manóvil Rafael Mariano, Grupo de sociedades, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, pág.1077 y ss.
⁽³⁶⁾Stordeur Eduardo (h),Infracapitalización societaria: la eliminación de la función empresarial, en R.D.C.O., 2006-B,337: luego expresa el autor que la noción de función empresarial podemos decir que la misma supone un introducir una “buena idea”, citando el caso de William Gate y Paul Alen. “…¿Cómo pensar que u$s 16.000 constituye una capitalización suficiente para el “objeto social” de operar en el mercado de la tecnología? La respuesta es que simplemente no hay “un modo” o un conjunto determinados de modos de operar un mercado, pero detrás de la teoría de la infracapitalización societaria se esconde está desafortunada idea…”.
⁽³⁷⁾Kulman David, La relación entre el capital y el objeto social: legitimación al ente de control, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.293.
⁽³⁸⁾DASSO Ariel A. y DASSO Ariel G., “El capital mínimo en la sociedad anónima”, en: Derecho societario y de la empresa. Congreso Iberoamericano de de derecho societario y de la empresa. V Congreso de derecho, Advocatus, Córdoba, 1992, Tomo III, pág.164: estos autores explican que en Bélgica se requiere un plan financiero previo que fija el capital mínimo exigible.
⁽³⁹⁾ZALDIVAR, Cuadernos de derecho societario, T III-Volumen IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, pág.270.
⁽⁴⁰⁾Della Sala, Alejandro F., Capital social como garantía del interés social, JA 2002-I-977
⁽⁴¹⁾CNTrab, Sala III, Espindola, Jorge Humberto c/Nutrimentos S.A. y otros s/diferencias de salarios, 18/12/2008 He tenido oportunidad de expresarme en una causa que revestía idénticas características que la presente (v. SD Nº 89067 del 21/09/07, Pérez, Héctor Leandro c/ San Sebastián SA y otros s/ Despido), ocasión en la que señalé que la situación de insolvencia patrimonial del grupo es el dato relevante para decidir la suerte del agravio. No hay dudas que aquella fue el resultado de un proceso diseñado por ambas empresas, que no podía ser desconocido por Cristina y Carlos S. (en este caso por Carlos S. y por M. M) y fue el fruto de una determinada gestión empresarial y del mal desempeño que devino en el estado falencial de San Sebastián SACIyF y Nutrimentos S.A. (v. también en sentido análogo, S.D. 83930 del 23/08/2002, en autos Pizzarelli, Victorio Liberto Mario c/ Técnica Toledo S.A. y otros s/ despido , del registro de esta Sala), por lo que, al no demostrarse que las personas físicas aquí demandadas se opusieran a ese actuar societario o que hubieran dejado sentada su protesta (único medio de eximirse de tal responsabilidad), la responsabilidad solidaria de éstos debe examinarse desde la perspectiva del art. 274 de la ley 19550.
⁽⁴²⁾Nissen Ricardo, Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica, Errepar, DSE- julio /1998; Junyent Bas Francisco, Responsabilidad de los administradores societarios por fraude laboral, apuntes a los fallos “Delgadillo Linares y Dulquelsy”, RDPC, tomo 2000-1, pág. 183; Muguillo Roberto, Desestimación de la personalidad jurídica y pagos en negro, Ponencia en el XXIX Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de la Provincia de Bs. As., Mayo 1999; Balonas Daniel, Responsabilidad de los socios y administradores sociales por deudas laborales, DSC, Errepar, N° 242, Enero 2008, pág. 31 y sig.
⁽⁴³⁾CSJN, 3/4/03, “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro”.
⁽⁴⁴⁾Dic. 21.925, 11/9/97, in re “Delgadillo Linares Adela c/ Shatell S.A. y otros - despido“, Expte. 14666/93, ^{libro de ponencias de las XXIV Jornadas de Derecho Laboral Rioplatenses, Colonia, Uruguay, 12 al 14/11/98.

(45)}CNTrab., Sala III, “Duquesly Silvia c/ Fuar S.A. y otro”, , 19/2/98, La Ley, Tomo 1999-B, pág. 445.
⁽⁴⁶⁾CSJN 03/04/2003, DT 2003-B-1003. “Palomeque Aldo c/ Benemeth S.A. y otro”.
⁽⁴⁷⁾Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y anotada, T. I, 2006, Bs.As., pág748.
CNTrab, Sala X, 27/8/2004, Juárez Carlos c. Cerámica El Aljibe SA. RSyC Nº32. Enero / febrero 2005. Pág. 192. No cabe interpretar el Art. 54 in fine de la ley 19550 como lo hiciera la CSJN en el caso “Palomeque”, esto es, en el sentido de que puede aplicarse solo cuando la sociedad sea ficticia o fraudulenta, constituida en abuso de derecho y con el propósito de violar la ley, lo cual supone intencionalidad en el momento de constitución, y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecte el orden publico laboral o evada normas legales.
⁽⁴⁸⁾CSJN, 29-05-2007; T. 330 P. 2445.
⁽⁴⁹⁾CNCom. Sala A. Zamora Ventas. S.R.L. c. Técnica Comercial Hoy, S.A. 9-8-1979- LL, 1980-C- 27 y en ED, 85-488.-.AMPLIAR
⁽⁵⁰⁾Dobson, Juan M. “El abuso de la personalidad jurídica”, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág.475
⁽⁵¹⁾Roitman Horacio, Ley…, ob.cit., pág.750.
⁽⁵²⁾CSJN, “Bresciani José Felipe c Expreso San Antonio S.R.L.” LL, 2008-C-607.
⁽⁵³⁾CSJN, “Ventura Guillermo Salvador c organización de Remises Universal S.R.L. y otros”, IMP 2008-9 (mayo), 807, DJ 21-5-08, 171
⁽⁵⁴⁾CSJN, “Funes Alejandra c Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros”, IMP 2008-15 (agosto), 1350, DJ 20-8-08.
⁽⁵⁵⁾CSJN, Ventura Guillermo Salvador c. Organización de Remises Universal S.R.L. y otros, LL del 15.12.2008, pág.6 y ss.
⁽⁵⁶⁾Nissen Ricardo, Infracapitalización societaria y responsabilidad de los socios y accionistas por deudas laborales, trabajo remitido vía mail por su titular.
⁽⁵⁷⁾Nissen Ricardo, ob.cit.
⁽⁵⁸⁾Toselli, Carlos, Las personas jurídicas como instrumento de fraude. Infracapitalización, LexisNexis Córdoba, N° 1 2008. Sostiene este autor que la cuestión adquiere relevancia cuando el trabajador se encuentra ante la imposibilidad de recibir su acreencia, ya sea porque su patronal contratante “ha desaparecido”, es decir, se ha “esfumado” en cuanto a su actividad y su giro comercial, más allá de la subsistencia formal como persona jurídica y sin perjuicio de que se hayan puesto en funcionamiento los mecanismos previstos por la ley concursal
⁽⁵⁹⁾De las constancias de la causa reseñada se extrae que al intentar el cobro del monto de condena a la sociedad Artbaby SRL cada diligencia resultó frustrada. El primer mandamiento de embargo fue devuelto por no encontrarse el interesado en el domicilio de la diligencia. Luego también resultó infructuosa la traba de embargo en dos cuentas bancarias por no encontrarse operativas.
⁽⁶⁰⁾Sentencia del 11/4/1997 in re "Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros s/ despido. Es claro que una SRL puede verse en dificultades económicas: precisamente para ese supuesto se ha previsto la responsabilidad limitada, de modo que la sociedad puede ser ejecutada y aún ser declarada en quiebra sin que el resto del patrimonio de sus socios se vea afectado. Pero los artículos 54 , 59, 157 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales establecen la responsabilidad solidaria de los socios y administradores en ciertos casos que deberían ser excepcionales; a saber cuando, se utiliza la figura societaria como un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, como se da en el supuesto de ausencia o deficiencia en el registro del vínculo laboral
⁽⁶¹⁾Verón, Alberto Víctor, Responsabilidad laboral de socios y gerentes de una S.R.L., LL 2008-F, 718, quien concluye en forma critica respecto del fallo: Para concluir, no nos parece suficientemente consistentes ni convincentes ni pertinentes los argumentos que emplearon los tribunales para responsabilizar a socios y gerentes de la reclamación laboral, en tanto giraron en torno a la objeción valorativa de la cesión de cuotas sociales; de la exigencia de un capital mínimo considerado como garantía común de los acreedores, y de la disparidad evaluativa entre capital social y objeto social como instigadora de una infracapitalización societaria. En cambio, hubiera bastado con desarrollar cuidadosamente la ocurrencia de la inoponibilidad de la persona jurídica a tenor del último párrafo del art. 54 de la LSC, en equilibrada armonía con la norma de conducta prescripta por los arts. 59 y 274 a los administradores societarios, para arribar a igual medida sancionatoria
⁽⁶²⁾Tal fue la doctrina legal de la Suprema Corte de Buenos Aires en la causa "Ávila, Carlos c/ Benjamín Gurfein S.A y otros s/ Despido" de fecha 31.08.05, que estuvo en oposición a lo resuelto en esta causa.
⁽⁶³⁾Tribunal del Trabajo de Mar del Plata N° 2, “Sado Osvaldo c Expreso Diagonal S.R.L. sentencia del 21/12/06, LLBA 2007 – 136.
⁽⁶⁴⁾C.del Trabo y Minas de 4° Nominación de Santiago del Estero, Salazar, Oscar E. c. Forestal El Milagro, 15/06/2005, LLNOA 2005 (diciembre), 1446
⁽⁶⁵⁾TSJ, Sala Laboral, “Soria Héctor v. Roldán Alberto-despido-recurso de casación”, Sentencia N° 83 del 21/6/07.
⁽⁶⁶⁾Cámara del Trabajo de Córdoba, Sala V, “Martín Alberto c Bianciotto Héctor G. y otros”, sentencia del ^{9/9/03.

(67)}TSJ Córdoba, Sala Laboral, “Cañete Ramón v. Gourmet S.R.L.- recurso de casación”, Sent. 168 del 27/12/06.
⁽⁶⁸⁾TSJ de Córdoba, Sala laboral, Cossar, Marcelo A. c. R.P.M. S.R.L. y otros 25/02/2003 LLC 2004 - 49
⁽⁶⁹⁾CNCom., sala E, 24.08.1987, Ceretti César R. c. Ditto S.A. y otro, J.A. 1990-I, 318:
⁽⁷⁰⁾Maddaloni, Osvaldo A., Supuestos de extensión de responsabilidad en materia laboral durante la etapa de ^{ejecución de sentencia, RDLSS 2005-5-343.

(71)}Cámara Nacional del Trabajo, Sala V, febrero 18-1985, “Insfran, Román y otros c/ Arroyo S.R.L.” DT.1985-A-651.
⁽⁷²⁾CTrab., Sala X in re: “Aspitia Julieta – Zamboni Paula Verónica c/ Main Cable S.A. y otros – Ordinario” del 22-05-06.
⁽⁷³⁾CTrab. de Córdoba, Sala X, en este precedente, esgrimió asimismo que: “En ese entendimiento observo que el párrafo tercero del art. 54 de la LSC, invocado por las demandada como sustento legal de su pretensión extensiva de responsabilidad, reza que “La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”. Tan clara norma, que refiere en concreto a la “actuación” de las sociedades y no al de “constitución”, ha sido merecedora de una interpretación en exceso restrictiva a mi criterio por parte de la CSJN, al menos en la última etapa, pues a partir del precedente “Palomeque, Aldo René c/ Benementh S.A. y Otro” y continuando en “Tazzoli, Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otros – Despido”, haciendo suyo el dictamen del Procurador Fiscal y lo que de alguna manera ya constituía opinión de la minoría en “Cingiale, María Cecilia y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otro”, sostiene que para provocar la aplicación del tercer párrafo del art. 54 de la ley 19550 es menester que la sociedad haya sido “constituida” como una “pantalla” con la finalidad de realizar los actos indicados también en la norma. Tengo claro para mi que, mas allá del respeto que merece la opinión del máximo tribunal de la nación, la interpretación efectuada en los precedentes citados no se ajusta a la letra y espíritu del mentado párrafo tercero del art. 54 por cuanto él “no reclama que la sociedad haya sido creada para burlar a sus acreedores, ni que toda la actividad societaria haya devenido en tal, sino que se dé por parte de los socios y/o de los controlantes (que podrán ser personas físicas o de existencia ideal) un uso desviado del ente” (Cfe. Diana Cañal- “La Corte Suprema en los recientes casos de “disregard” laborales”, en Revista de Derecho Laboral –Actualización doctrinaria y jurisprudencial, página 101, Ed. Rubinzal- Culzoni).”
⁽⁷⁴⁾Nissen, Ricardo. Un magnífico fallo en materia de la inoponibilidad de la persona jurídica, L.L. Tomo 1999-B, pág. 2 y siguientes.
⁽⁷⁵⁾Paz –Ares Rodriguez, Cándido "La infracapitalización. Una aproximación contractual", Revista de Derecho de Sociedades núm. extraord. (1994), pp. 253-269; disponible en: http://www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/investigacion/cpa%20-%20infracapitalizacion.pdf, consulta efectuada el 01.03.2009.
Ver también: La responsabilidad limitada de los socios de las sociedades de capitales por las deudas sociales: el estado de la discusión, por Jesús Alfaro Águila-Real, en: portal.uam.es/portal/page/portal/UAM_ORGANIZATIVO/Departamentos/.../jaar%20-%20responsabilidad%20limitada.pdf,
⁽⁷⁶⁾Stordeur Eduardo (h),“Infracapitalizacion societaria, Responsabilidad de los accionistas y capital social: un análisis económico” , www.hayek.org.ar/new/images/fotos/Curriculums/Trabajo_para_ALACDE_2007%20_1.pdf?PHPSESSID.
⁽⁷⁷⁾Paolantonio, Martín E., Algunas consideraciones sobre el objeto social y la resolución general 9/2004 de la Inspección General de Justicia, Suplemento Especial de La Ley, Sociedades Comerciales, pág.106 y ss.: Sostiene que la infracapitalización, que permite la aplicación del art.54 LS, es una cuestión valorativa y prácticamente resulta relevante para los acreedores involuntarios, con extensa cita de autores extranjeros.
⁽⁷⁸⁾Ragazzi, Guillermo, Reflexiones...., ob.cit., pag. 414.
⁽⁷⁹⁾Boldó Roda, Carmen, La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho privado español, RDCO 1997-1.
⁽⁸⁰⁾Rippe, Siegbert, Subcapitalización y responsabilidad de directores y administradores, JA 1997-IV-725: Por otra parte, la memoria y los estados contables pueden y deben informar apropiadamente sobre los resultados de su gestión y los avances, retrocesos y expectativas futuras de las operaciones sociales, de los cuales se deriva la suficiencia o insuficiencia financiera de la sociedad acorde a su objeto social; el proyecto de distribución de utilidades puede y debe preservar y garantizar dicha capitalización a través de recomendaciones acordes en materia de distribución de utilidades; promover el aumento del capital social en el marco de un esquema de correcto financiamiento de la sociedad es una tarea inherente a una gestión social adecuada; promover, en su caso, la transformación o fusión de la sociedad, o provocar su disolución por imposibilidad de cumplimiento de su objeto son vías extremas posibles, en el primer supuesto, para mejorar las posibilidades financieras y de gestión, en el segundo, para impedir la continuidad de un emprendimiento que no tiene recursos adecuados para cumplir su objeto. No es posible no responsabilizar a un director o administrador que no recurre a dichos instrumentos y mecanismos legales que tienen la aptitud de prevenir o corregir la subcapitalización funcional, y que son accesibles a aquéllos, en tanto conforman parte del paquete de actos posibles y legítimos de buena administración en el ámbito de su específica competencia.
⁽⁸¹⁾Otaegui, Julio, Inoponibilidad de la Persona Jurídica en “Anomalías Societarias”, Advocatus, págs. 110.
⁽⁸²⁾Méndez, Juan José, Las responsabilidades emergentes de la sociedad infracapitalizada, ED, 205-818: sostiene que la infracapitalización debe ser notoria (lo que a nuestro entender le da relevancia jurídica) y tal carácter librado a la apreciación judicial tomando en cuenta una serie de indicios.
⁽⁸³⁾Cracogna, Dante, La relación capital-objeto social en la dinámica societaria, Sup. Esp. Sociedades ante la I.G.J.,L.L., pág.127 y ss.: “…Ha de tenerse presente que el capital cumple una función productiva que debe resguardase apropiadamente en la ecuación capital-objeto social… Pero los beneficios de la personalidad jurídica y, especialmente, de la limitación de responsabilidad, deben tener como contrapartida un ejercicio responsable y no abusivo de las libertades y derechos económicos (art. 1071 C. Civil).”
⁽⁸⁴⁾Vallarino Berrtta, Claudia Responsabilidad de los administradores y directores de las sociedades anónimas por infracapitalización, X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.149 y ss.: analiza la problemática desde el punto de vista del derecho uruguayo, con especial referencia al proyecto de ley concursal con la calificación de culpable para el caso de infracapitalización funcional 2 años antes de la fecha de declaración del concurso. Puccio Mariana y Puccio Mónica, La adecuación entre capital y objeto social (Problemática de la infracapitalización originaria), X Congreso Argentino de Derecho Societario La Falda 2007, T.II, pág.372 y ss.
⁽⁸⁵⁾CNCom., sala D, Fortune, Maria c/ Soft Publicidad S.A. s/ ord.,. 3/11/97, en www.cncom.gov.ar: Resulta improcedente que el accionante postule la extensión a la sociedad controlante, de la responsabilidad que la sentencia atribuyo a la controlada. Ello, pues la sola existencia de una relación de control en los términos del art. 33 LS, no es motivo que autorice por si mismo a extender dicha responsabilidad. A más, si bien la LS contiene algunas disposiciones especialmente referidas a esa relación de control, sin embargo, ninguna norma legal establece la responsabilidad de la controlante por las deudas de su controlada. (En el caso, la alegación del pretensor en cuanto a "... Observarse una Insuficiente capitalización del ente controlado, por lo que paso a ser una sociedad fantasma, sin patrimonio que respalde el monto de la condena y por ende, asegure a la parte actora hacer efectivo sus legítimos derechos", devino insuficiente a los fines que pretendió, pues para que proceda la extensión de responsabilidad a la controlante, fue menester argumentar y probar que esa "insuficiente capitalización" del ente societario devenido en "fantasma", fue producida intencional e indebidamente por aquel, y tal argumentación y prueba, se encuentran ausentes en la causa. Asimismo, los hechos imputados, pudieron ser efecto de varias causas posibles y no necesariamente consecuencia de maniobras ilicitas de la controlante).
⁽⁸⁶⁾CNTrab., Sala VIII, Expte. 951/2002 S. 32025 - "Guerra Camilo y otros c/ Evaristo Palacios SA y otros s/ despido", 13/08/2004: el directorio de la sociedad no incurrió en conductas deliberadamente enderezadas a vaciarla, transfiriendo activos a terceros, o provocado su infracapitalización. No se advierten razones para extender a Leonardo Palacios los efectos de la condena, cuando se ha demostrado que la forma societaria no ha sido interpuesta, fraudulentamente, como una mera apariencia, para la consecución de fines ajenos a su institución, para violar la ley, o frustrar los derechos de terceros, circunstancias que, antes que confirmadas, resultan excluidas por las constancias de la causa, que revelan una trayectoria de varias décadas con presencia continuada en la industria metalúrgica. No es lícito confundir la pérdida de competitividad, derivada de causas endógenas o exógenas, que puede conducir, incluso, a la expulsión del mercado, con el deliberado emprendimiento de una actividad ilícita, cuya impunidad se pretende obtener mediante la cobertura de una personalidad jurídica ficticia, que es el supuesto del artículo 54 de la Ley 19550
⁽⁸⁷⁾Manóvil Rafael Mariano, Grupo …, pág.1087.
⁽⁸⁸⁾Manóvil Rafael Mariano, Grupo…, pág.1030 y ss. En postura contraía a la de Gulminelli, tal como da cuenta en torno a una controversia que se generó en el Congreso de Derecho Societario de huerta Grande de 1992. También Triolo Ignacio Luis, Infracapitalización e insolvencia, ignaciotriolo.files.wordpress.com/2007/08/infracapitalizacion-v-final.pdf, consulta al 01.03.2009: los socios sólo serán responsables por infracapitalización que devenga insolvente a la sociedad, únicamente en aquellos casos en que se demuestre el actuar doloso o culposo “grave”.
Ver también de este autor: “Responsabilidad de los socios por insuficiencia de capital propio (El modelo alemán)”, en Cuadernos dela Universidad Austral, Derecho Empresario Actual, Homenaje al Dr. Raymundo ^{Fernandez, Depalma, Bs.As., 1996, pág. 601

(89)}Manóvil repasa las dificultades para aplicar los arts.161 o 173 2° párr.. LCQ. (Grupos…, pág.1085 y ss).
⁽⁹⁰⁾Ramírez Bosco, Lucas, Responsabilidad …, pág.79 y ss
⁽⁹¹⁾Deya Federico Sebastián, Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho, RDCO 2002-813, “…el caso de acreedores de gran envergadura, quienes usualmente cuentan con departamentos especializados en estudio de estados patrimoniales y evaluación de riesgos. Estos acreedores, ¿podrían, bajo el art. 54 inc. 3º, LSC iniciar (con un resultado favorable) una acción de inoponibilidad de la personalidad societaria contra los accionistas por subcapitalización? A mi entender resultaría, al menos, discutible, por cuanto también ha de evaluarse el nivel de prudencia y diligencia del prestamista (actual acreedor) al evaluar el riesgo que estaba asumiendo en el negocio….”
⁽⁹²⁾Martorell, Ernesto E., Nuevamente sobre la responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y controlantes de sociedades anónimas por fraude laboral y previsional: replanteo a la luz de los escándalos corporativos internacionales de "Enron" y "Worldcom" (EE.UU.), JA 2002-IV-1131