La salud mental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires  frente a la Ley 26.657 y el Código Civil y Comercial de la Nación

Nicolás Diana

“No bien un sueño ha pasado, por vívido que haya sido y por claro que siga siendo en la memoria se vuelve, para el soñador, indemostrable y remoto. Si lo cuenta, el que lo escucha creerá en vano reconocer los detalles y el sentido.”
Juan José Saer, El entenado *

I. La memoria. Un sueño [arriba] 

Difícil hacer referencia al tema en comentario, sin recordar, tal como lo hemos indicado alguna vez,1 que la Ley 26.657 fue fruto de una discusión parlamentaria —con una fuerte confrontación sectorial, teórica e ideológica— extendida en el tiempo, que no hizo más que adecuar la legislación nacional a los principios y tratados internacionales de derechos humanos de los cuales la República Argentina es parte. Nada hay de improvisado o forzado en su texto y algún error formal o material que tuviere, como toda norma humana es esencialmente perfectible, sin que ello obste a su puesta en práctica por los efectores del sistema de salud nacional, provincial y de la CABA, en cuanto corresponda.2 La memoria.

La Ley 26.657 que regula, en el orden nacional, el derecho a la protección de la salud mental, ha merecido distintos comentarios doctrinarios.3 De los fundamentos del proyecto luego sancionado, cuadra resaltar que la continuación, promoción y afianzamiento de políticas, acciones e investigación son deudas que aún tiene la sociedad y el Estado, en el marco de la defensa de los Derechos Humanos de las personas con padecimiento mental. Deudas que, conforme indica el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional, conforman una obligación indelegable del Congreso Nacional, en cuanto la norma impone en cabeza de dicho órgano legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.4

En el caso particular del sufriente mental, éste estaba, “hasta no hace mucho tiempo, olvidado por el sistema legal; la Constitución Nacional no era efectiva para este colectivo. No existían normas nacionales ni instrumentos internacionales o supranacionales. Los derechos de las personas con discapacidad pasaban prácticamente inadvertidos para la sociedad y la ciencia […] eran sujetos olvidados por el sistema; a expensas de la arbitrariedad del mundo médico psiquiátrico y no pocas veces, desidia del sistema judicial.”5

La Ley 26.657, “recepta y fomenta los cambios culturales acaecidos o deseados de nuestra sociedad en relación a las personas con sufrimiento mental. Esta normativa de vanguardia recoge y amplía los postulados de la legislación internacional existente sobre la materia, intenta dejar atrás el horror de años de olvido, de trato indigno, de “apartar” del derecho al colectivo social integrado por los pacientes mentales.”6

Dentro del colectivo social que integra a los pacientes mentales, según la OPS, entre la población mayor de 15 años, más de seis millones padecían trastornos mentales en 2010 (46% de sexo femenino), la depresión mayor afectaba a 1,6 millones (68% de sexo femenino) y el abuso o dependencia del alcohol a 1,7 millones (85% de sexo masculino). Se estima que solamente el 59,9% de las personas que padecían de depresión mayor y el 71,4% de las que abusaban o dependían del alcohol recibían tratamiento en 2010. La Ley 26.657, al decir de la OPS, se enmarca en un modelo comunitario de atención en salud mental y está guiada por las convenciones internacionales y regionales relacionadas con la protección de los derechos humanos de las cuales el país es signatario. No obstante, dicha legislación representa un importante desafío en su implementación efectiva.7 Un sueño.

Una  de  las cuestiones a observar es que  la CABA (conforme  lo ha señalado la Asesoría Tutelar, al tiempo de  la sanción  de la Ley 26.657) contaba con una norma autónoma en materia  de salud mental (Ley CABA 448) “con un espíritu considerado muy similar a la ley nacional, por lo que algunos equipos indicaron que ya se encontraban trabajando bajo un paradigma distinto al histórico” y desde antes de su sanción.8

Tanto la Ley CABA 448 (Salud Mental) como la Ley CABA 153 (Básica de Salud) son así respuestas locales que se corresponden como un imperativo categórico impuesto al legislador por lo normado en el art. 21 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto establece que “…Las políticas de salud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales. No tienen como fin el control social y erradican el castigo; propenden a la desinstitucionalización progresiva, creando una red de servicios y de protección social…”.

El presente trabajo repasa transversalmente aspectos relevantes de la Ley 26.657 y el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”) y que impactan localmente, en tener mayor aspiración que mantener fresca la memoria de un sueño que, pensábamos hasta hace no demasiado tiempo, tangible en cuanto nuevo paradigma vigente en materia de salud mental, discapacidad y derechos humanos.9

 II. Generalidades [arriba] 

La Ley 26.657 fue el corolario de tres años de ardua labor y aun cuando su texto puede contener deficiencias de técnica jurídica, no fue un producto antojadizo menos todavía espontáneo o improvisado.10

La salud mental abarca una amplia gama de actividades directa o indirectamente relacionadas con el componente de bienestar mental incluido en la definición de salud que da la OMS: «un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». Se relaciona, de este modo, “con la promoción del bienestar, la prevención de trastornos mentales y el tratamiento y rehabilitación de las personas afectadas por dichos trastornos.”11

El concepto de salud mental es mucho más amplio que la ausencia de trastornos mentales. El conocimiento sobre “la salud mental y, en términos más generales, sobre el funcionamiento de la mente son importantes, porque proporcionan el fundamento necesario para comprender mejor el desarrollo de los trastornos mentales y del comportamiento. En los últimos años, la nueva información  procedente  de  la  neurociencia  y la medicina conductual ha ampliado de manera espectacular nuestros conocimientos sobre el funcionamiento de la mente. Resulta cada vez más evidente que dicho funcionamiento tiene una base fisiológica, además de estar esencialmente relacionado con el funcionamiento físico y social, y con los resultados     de salud.”12 La Ley 26.657, según la OPS,  “constituye un texto  de avanzada en la Región y sin duda permitirá a otros países promover transformaciones. Se abre ahora para la Argentina una nueva etapa histórica: el desafío de hacer efectiva la aplicación de la ley construyendo un sistema de salud mental más justo y accesible para todos.”13

Se ha afirmado que la nueva ley, puede analizarse como un desarrollo reglamentario nacional de algunos de los derechos reconocidos en la citada la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad,14 por ejemplo, “del principio de igualdad y no discriminación, y del trato y consideración de la persona como sujeto de derecho (art. 5° CDPD), de la capacidad jurídica (art. 12 CDPD), del acceso a  la  justicia (art. 13 CDPD), de la libertad personal y las garantías contra las restricciones indebidas (art. 14 CDPD), de vivir de forma independiente y atender la salud en la comunidad (art. 19 CDPD), de la salud y el consentimiento informado (art. 25 CDPD), de la rehabilitación (art. 26 CDPD), entre otros.”15

La Ley 26.657 viene a llenar también las carencias normativas que sirven de base para la adopción de políticas públicas concretas en pos de la realización de la persona en comunidad.

La legislación sobre salud mental es necesaria para proteger los derechos de las personas con trastornos mentales, sector especialmente vulnerable de la sociedad. Estas personas se enfrentan a la estigmatización, a la discriminación y la marginación en casi todas las sociedades, incrementándose así la probabilidad de que se violen sus derechos.16 Las afecciones mentales afectan, en ciertas ocasiones, a la capacidad de la persona para la toma de decisiones y puede que además ésta no busque o acepte un tratamiento para su problema. El riesgo de violencia o lesiones que se puede asociar a los trastornos de salud mental es relativamente bajo. El tema es su valoración social.17

Una ley específica sobre salud mental –como la Ley 26.657, en coordinación con el  CCCN y la Ley CABA 448– proporciona  un marco legal para abordar asuntos clave como la reinserción y la integración en la comunidad de personas con trastornos mentales, la prestación de una atención de calidad, a su accesibilidad, la protección de los derechos civiles y políticos,18 la protección y promoción de derechos en otras áreas clave (vivienda, educación y especialmente un empleo digno.)

Más del 75% de quienes padecen trastornos mentales en el mundo en desarrollo no reciben tratamiento ni atención.19  A la estigmatización normativa y la del discurso médico - jurídico20 se agrega en este sector del mundo, la generada por el factor económico. La combinación pobreza/salud mental, a su vez, se traduce en la permanente postergación en la agenda de los Estados en vía de desarrollo del análisis e implementación de políticas públicas adecuadas al problema.21

Esto así, considerando los compromisos internacionales asumidos por nuestro país. Compromisos, entendemos, confirmados y profundizados a partir del CCCN, que pone el norte  en la tutela de la persona humana.22 En este orden, el Códigoconstituye uno de los primeros ordenamientos codificados que ajusta sus disposiciones a los principios de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378). Existe un amplio reconocimiento de los derechos personalísimos (arts. 51 y ss.) que incluye la inviolabilidad de la persona humana (art. 51), protección de la imagen (art. 53), investigaciones en seres humanos (art. 58), consentimiento informado (art. 59),23 el reconocimiento de mayores libertades en materia de nombre (arts. 62 y ss.), el valor otorgado a la autodeterminación en relación a los intereses atinentes a la esfera vital de la persona (arts. 55, 56, 58, 59, 561 y concs.) en el marco axiológico de la dignidad humana (arts. 51, 52, 279 y 1004). Estas normas se inscriben en una fuerte tradición humanista.”24

III. Consideraciones previas [arriba] 

III.1. Los Principios, Caracas y Brasilia…

La Ley 26.657 implica una reforma del sistema de salud mental conformando una nueva herramienta para su transformación, e interpelando, al mismo tiempo, a todos los operadores jurídicos sobre el rol que nos corresponde en su vigencia y efectivización.25

Antes de su sanción, una nutrida normativa internacional venía siendo aplicada en nuestro país, más allá del desajuste entre las disposiciones vigentes y la realidad. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana),26 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  (PIDCP),27  el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),28  la  Convención  Interamericana  sobre  la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (la Convención Interamericana sobre Discapacidad)29 y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. A su vez, quedan incorporados algunos de los estándares especializados adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, tales como los Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud  Mental (Principios de Salud Mental),30 Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (Normas Uniformes),31 así como documentos sobre las políticas redactados por la Organización Mundial de Salud sobre cuáles son las mejores prácticas a implementar, incluyendo la Declaración de Caracas32 y la Declaración de Montreal sobre la discapacidad intelectual,33 la Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, 34 Y, más recientemente, las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.35

Todo este conglomerado normativo y principista coloca la realización del ser humano como un fin en sí mismo, siendo su persona inviolable y constituyendo un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.36

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, incs. 22 y 23, de la Ley Suprema) ha sido el  Máximo  Tribunal  quien  ha  reafirmado el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida- y destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.37

Dichos pactos internacionales “contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4°, inc. 1° y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, del art. 24, inc. 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10, inc. 3°, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.”38

Es innegable, por tanto, que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos en materia de derechos humanos, y que el incumplimiento genera responsabilidad doméstica e internacional. Garantizar la vigencia de los compromisos internacionales asumidos por la Argentina entraña, asimismo, el deber de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.39 Así, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino, en el marco de lo dispuesto en el art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional.40

Es de interés también destacar el contenido de los “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud mental”, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 17 de diciembre de 1991, mediante Resolución 46/119; como también de la Declaración de Luxor sobre los Derechos Humanos para los Enfermos Mentales de 198941  y Declaración de Caracas de 1990.42

En materia de salud mental la Corte Suprema  de  Justicia  de  la Nación a partir de los  casos “Tufano”43, “Hermosa”44, “S. de  B., M.  del  C.”45  y  “R.,  M.  J.”46,  ha  delineado,  con  anterioridad a la sanción de la Ley 26.657, cuál es su piso jurídico con sustento, principalmente, en convenios, normas, principios, informes y precedentes internacionales, en particular, provenientes del sistema interamericano de derechos humanos —nos referimos,  en  especial,  a  los  casos  “Congo,”47 “Ximenes  Lopes”48 y “Porco”49— obligatorios para la Argentina, conforme lo expuesto, en su condición de Estado parte.

Por último, no puede soslayarse en este campo el compromiso internacional asumido por la República Argentina, con relación a las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.50

La debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales -de por sí vulnerable los abusos-, crea verdaderos grupos de riesgo en cuanto al pleno libre goce de los derechos fundamentales, que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz.51

III.2. Contexto de la legislación de salud mental

La legislación de salud mental es necesaria para proteger los derechos de las personas con trastornos mentales que, como se dijo, son una parte vulnerable de la sociedad. Estas persona se enfrentan al estigma, la discriminación y la marginación en todas las sociedades, incrementando las posibilidades de que:

(a) Se violen sus derechos y (b) no se realicen socialmente.

Los trastornos mentales pueden afectar las capacidades de toma de decisión de las personas, que no siempre pueden buscar o aceptar tratamiento para sus problemas. Rara vez las personas con trastornos mentales pueden ser un riesgo para ellas mismas y terceros debido a que sus capacidades de toma de decisión se ven afectadas. El riesgo de violencia o daño asociado con los trastornos mentales es relativa y comparativamente bajo.

Hablar de salud mental se equipara, en el lenguaje vulgar y en el discurso jurídico decimonónico y de gran parte del siglo XX, a capacidad jurídica. La capacidad jurídica puede entenderse como la aptitud de una persona de ser titular de derechos, así como la capacidad o posibilidad concreta de ejercer esos derechos. Al reconocer la capacidad jurídica en una persona, legalmente se la habilita para celebrar acuerdos vinculantes con otros, de esa forma hacer efectivas sus decisiones acerca de diversos asuntos, por los que será jurídicamente responsable.

El modelo social de la discapacidad establece que la persona con discapacidad debe ser tratada como sujeto de derechos, con igual dignidad y valor que las demás, y que es obligación del Estado reconocer su titularidad en todos los derechos, pero también, fundamentalmente, su capacidad plena de ejercerlos por sí misma.52

El respeto del modelo social implica que  no  debe  privarse a  la persona de su posibilidad de elegir y actuar. La aplicación del sistema creado a partir de la Convención de la ONU para Personas con Discapacidad, debe guiarse por el principio de la “dignidad del riesgo”, es decir, el derecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse. En contraposición a este paradigma, los sistemas jurídicos de muchísimos países, tutelares y asistencialistas, se han basado en la dicotomía clásica entre “capacidad de derecho” —o capacidad de goce— y “capacidad de hecho” —o capacidad de ejercicio— reconociendo la primera, pero no la segunda, y de esa manera se ha cercenado sistemáticamente la posibilidad de que, en la práctica, puedan ejercer sus derechos, bajo la excusa de proteger a las personas con discapacidad de “los peligros de la vida en sociedad”. Entre los principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se destaca la promoción y protección de los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso.53

Este derecho fundamental incluye, especialmente, la capacidad de actuar, es decir, la posibilidad de realizar actos regulados jurídicamente para hacer efectivas las decisiones que toma una persona, y no sólo para ser considerado sujeto teórico de derechos y obligaciones. La capacidad jurídica es tanto un derecho en sí mismo, como una garantía transversal e instrumental que permite ejercer todos los demás derechos por voluntad propia. La dignidad inherente se refiere al valor de cada persona, al respeto de sus experiencias y opiniones. La autonomía individual implica poder estar a cargo de la propia vida y tener la libertad de tomar decisiones.

Tomando como eje el art. 12 de la Convención mencionada, los Estados parte aceptan el igual reconocimiento de las personas con discapacidad como personas ante la ley, en lo que representa un verdadero cambio de paradigma. También prevé que algunas personas con discapacidad pueden necesitar ayuda para ejercer su capacidad jurídica y para ello el Estado debe ofrecer apoyo a esas personas y establecer salvaguardias contra el potencial abuso de ese apoyo. La toma de decisiones con apoyo es una aplicación del modelo social de la discapacidad al área de la capacidad legal.54

El sistema jurídico argentino, hasta la sanción de la Ley 26.657 y más recientemente, con la vigencia del CCCN, no garantizaba adecuadamente el reconocimiento de la capacidad jurídica y la salud mental de las personas con discapacidad. El diseño normativo se afincaba en el antiguo modelo tutelar de incapacitación, por medio del cual se sustituye a la persona con discapacidad en la toma de decisiones, privándosela de su capacidad legal y confinándola a un estado de pasividad, negando su voluntad, a efectos de protegerla de los “peligros de la vida en sociedad”.

Este esquema legal se basaba en la idea médica de que la persona, en tales circunstancias, no se halla en condiciones de elegir opciones, siendo así el Estado el que debe velar por sus intereses, cuidando de este “objeto de protección”. Se restringe, en apariencia y en la práctica, la capacidad de ejercer derechos, para evitarle así los eventuales males mayores que puede traer aparejado su interrelación con el mundo exterior.

 IV. Objetivos, principios y ámbito de validez y eficacia de la Ley 26.657 [arriba] 

El art. 1° de la Ley 26.657, tiene por objeto asegurar el derecho  a la protección de la salud mental de todas las personas, y el ple- no goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El ámbito de predicación de la norma abarca a “todas las personas” (universo indeterminado) que “se encuentren en el territorio nacional” (universo determinable), colocando el principio de progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos como piedra basal sobre la cual se sustenta el sistema de salud mental. La norma establece así un “orden público de salud mental”, sin perjuicio de regulaciones más beneficiosas para la protección de estos derechos, presentes o futuras, sea en el ámbito provincial como de la Ciudad de Buenos Aires.

Como contratara de este piso jurídico, debe considerarse en la aplicación y eficacia de la ley, como frente a nuevas regulaciones que se sancionen en el futuro por las jurisdicciones mencionadas, el principio de no retrogradación en lo que a derechos humanos concierne.

Será el Poder Judicial quien deberá ejercer, finalmente y en cada caso particular, una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas aplicables, incluida la Ley 26.657, y los tratados internacionales del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho, por ejemplo, la Corte Interamericana, respecto a la Convención Americana.55

Las Reglas de Brasilia, en sus declaraciones particulares, postulan que “es el Estado quien debe garantizar en primer término, la seguridad jurídica, que implica el funcionamiento adecuado de la totalidad del ordenamiento jurídico de un país, con pleno respeto a las reglas del ordenamiento jurídico de un país, con pleno respeto a las reglas preestablecidas y a los mecanismos de modificación de las mismas, así como que esta garantía sólo se consigue con el esfuerzo coordinado de los diferentes poderes públicos, correspondiéndole al poder judicial una importante cuota de responsabilidad en la articulación y eficacia de la misma.”

La Ley 26.657 se encuadra en el ámbito de la competencia asignada al legislador nacional en el marco de los incisos 12, 18, 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional.

La conjunción de tales prescripciones, implicó una acentuación del estado social de derecho, no cabiendo duda alguna de “según la letra de la Constitución el estado tiene la carga constitucional de dar respuestas satisfactorias a una serie de necesidades básicas y elementales.”56

Lejos de una potencial confrontación entre la Ley 26.657 y las normas provinciales que regulan la materia, debe estarse por su coexistencia y aplicación armónica, respetando el principio de suprema de la ley y la Constitución Nacional (art. 31, C.N.) y, al mismo tiempo, evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo legal y constitucional.57

Consideramos importante la inclusión que  hace el  art. 2° de  la Ley 26.657, de determinados instrumentos internacionales, aquí apuntados, incluidos en el soft law o model law internacional58 como “instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas”, sigue y confirma el criterio jurisprudencial abierto a partir del caso “Tufano” y ratificado por unanimidad en el caso “R., M. J.”.

No es el mismo efecto lo expreso que lo implícito, jamás. Destacamos que el conjunto de disposiciones de la Constitución Nacional que consagra un marco de libertades y garantías, conformado por los derechos básicos de los individuos, constituye una trama de ubicación de los individuos en la sociedad, en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que su art. 28 impide al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener. 59

La nueva ley introduce cambios positivos, algunos de ellos adoptados en alguna medida en otras jurisdicciones, por ejemplo, en la CABA con la Ley 448.

La relación entre la Ley 26.657 y la Ley CABA 448 ha sido reconocida, indicándose que esta última norma “tiene por norte deshacer progresivamente los rasgos por los cuales los institutos de salud mental resultaban un simple depósito de personas antes que un centro de asistencia y curación. Con miras a este fin, la ley propone claros pasos de descentralización, en cuanto a internación y cuidados, los que se reflejan ya en sus considerandos […] Estas políticas legales constituyen el adecuado reflejo del espíritu de la ley de salud mental nacional 26.657 que se expresa en términos profundamente análogos a los de   la legislación local. Así, en su artículo 9º dispone que los procesos de atención, además de abordados interdisciplinaria e intersectorialmente, deben realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación. Asimismo, los artículos 14 y 15 definen  a la internación como una actividad de carácter restrictivo y,  de ser necesaria, signada por la mayor brevedad posible. De ocurrir, además, deben tener lugar en hospitales generales (art. 28). Esto obedece, precisamente, a la política legislativa que postula la norma y que se expresa con precisión en el texto del artículo 27: “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos.”60

Uno de los cambios introducidos y que aplican en el ámbito local, radica en el concepto de salud mental entendido  como un proceso determinado por componentes históricos, socio- económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Ello, además de la presunción de la capacidad de las personas (v. art. 3°).

Otro aspecto es el abordaje de las adicciones (entendidas como consumo problemático de sustancias) como parte integrante de las políticas de salud mental (art. 4°).61 Sumando a ello que  la existencia de diagnóstico no implica presunción de  riesgo de daño o incapacidad, los que se deducen de una evaluación interdisciplinaria (art. 5°). Todos los servicios y efectores, públicos y privados, deben adecuarse a la nueva ley (art. 6°).62

Se define un catálogo mínimo de derechos (art. 7°) que conforman un piso, de ninguna forma un techo. A saber: a)  Derecho  a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una atención  basada  en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el Órgano de  Revisión;

i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado;63 j) Derecho a ser  informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales;64 k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; y p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios, que luego sean comercializados.

Complementariamente corresponden tener presentes los siguientes derechos y garantías en cabeza de las personas con padecimientos mentales: 1) a la personalidad; 2) a la vida y a la integridad personal; 3) a no ser sometidos a tratos inhumanos o degradantes; 4) a la libertad y seguridad personales; 5)  a las garantías del debido proceso; 6) a la dignidad; 7) a la intimidad; 8) a la confidencialidad; 9) a la igualdad ante la ley;

10) a no ser discriminados; 11) a no ser sometidos a violencia física o psíquica; 12) a la protección judicial contra violaciones de los derechos fundamentales y a la reparación por daños injustos; 13) a la libertad de conciencia y de religión; 14) específicamente, a la salud mental, abarcando los siguientes derechos: a) asistencia adecuada (diagnóstico  y tratamiento,  e internación como ultima ratio); b) rehusarse al tratamiento sugerido; c) aplicación del tratamiento menos agresivo; d) continuidad del tratamiento; e) costo razonable del tratamiento; f) adecuado control del tratamiento y a su debido registro; g) interconsulta; h) información sobre el riesgo-beneficio de la terapia aplicada y la participación del paciente o de sus representantes en su elección, dando su asentimiento; i) acceso del paciente a la documentación e historia clínica, cuidando que ello no afecte su estado; j) comunicarse; k) hospitalización sólo en casos necesarios; l)  protección de la indemnidad; m) evitar conductas auto o heterolesivas; n) respeto y dignidad inherente a toda persona; ñ) garantías procesales y judiciales frente a la internación institucional y a su control; o) a la externación y al alta médica como etapas del tratamiento; y p) no ser declarado incapaz, insano o inhabilitado sino en los casos en que médica y jurídicamente corresponda.65

En lo que se refiere al abordaje debe ser a través de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados y acreditados por autoridad competente (art. 8°).

El abordaje interdisciplinario, “deriva de una garantía constitucional con carácter operativo, comprende también al Trabajador Social […] Inclusive, del informe psiquiátrico de fs. 56/58 se desprende el grado de escolaridad de la causante y referencias de la madre infiriéndose la necesidad de ayuda para continuar sus estudios, su incomprensión de la lectoescritura y su asistencia a la escuela laboral del padre M. […] Estas y otras cuestiones requieren precisamente un abordaje socio ambiental. No hay que olvidar que la nueva ley de salud mental al enumerar los derechos de las personas con padecimiento mental también enuncia el “derecho al que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable”. (art. 7º inc n), ley 26.657). Ello comprende la exploración mediante todo recurso material o humano disponibles de las potencialidades de las personas con capacidades especiales. La persona tiene tutela constitucional integral y en todas sus facetas se revela la necesidad de preservar un derecho humano. El acceso a la salud se cristaliza con el proceso judicial de protección al incapaz, quien requiere el auxilio del llamado proceso justo en cuyo trazado no puede prescindirse de un amplio informe social.”66

La atención debe realizarse preferiblemente fuera del ámbito de internación hospitalario, basada en los principios de atención primaria de salud (art. 9°). Rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, a través de medios y tecnologías adecuadas a las personas con discapacidad (art. 10).

Cada jurisdicción debe promover acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria (art. 11). A su vez, la prescripción y los tratamientos psicofarmacológicos deben ser con fines terapéuticos (no castigo, conveniencia de terceros o suplir la necesidad de acompañamiento terapéutico), siempre en el marco de abordajes interdisciplinarios (art. 12).

El nuevo sistema creado por la Ley 26.657, al igual que lo hace la Ley CABA 448, transcurre en una visión integral de la salud mental, que pone énfasis en el rol de la familia, la comunidad y la figura del equipo interdisciplinario de profesionales y técnicos en el rol de tutela y atención de las personas con padecimientos mentales. Esto no releva la importante función y responsabilidad de jueces y médicos (psiquiatras y legistas) en materia de internación, insania e inhabilitación. Simplemente la ley democratiza la responsabilidad y enfoque de la salud mental, y coloca al Estado como su principal  garante, no sólo a través de políticas y acciones positivas, sino también por vía presupuestaria.

La norma impone y entendemos acertado, que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario67 “integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.” Como lo ha postulado la OMS,  la  salud  mental ha estado oculta tras una cortina de estigma y discriminación durante largo tiempo. Ha llegado la hora de que salga a la luz. La magnitud, el sufrimiento y la carga en términos de discapacidad y costos para los individuos, las familias y las sociedades son abrumadores. En los últimos años el mundo se ha tornado más consciente de la enorme carga y el potencial que existe para hacer progresos en salud mental. En efecto, podemos lograr un cambio usando el conocimiento que está presto a ser aplicado. Necesitamos invertir sustancialmente más en salud mental y debemos hacerlo ahora.

Pero, “¿Qué tipos de inversión? Inversión financiera y en recursos humanos. Una proporción mayor de los presupuestos nacionales debe ser asignada para desarrollar una adecuada infraestructura y servicios. Simultáneamente, más recursos humanos son requeridos para proveer la atención y el cuidado que necesitan aquellos que sufren trastornos mentales y para proteger y promover la salud mental. Los países, especialmente aquellos con recursos limitados, necesitan establecer políticas, planes e iniciativas definidas a fin de promover y apoyar la salud mental.”68 La inversión en salud, en el ámbito de la CABA, asimismo, está contemplada en el art. 20 de su Constitución, en tanto reconoce que “…El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad…”.

La internación, traducida en la afectación de la libertad de las personas con padecimientos que no pueden ser tratadas por abordajes ambulatorios, se trata de un recurso terapéutico excepcional, transitorio y de corta duración,  el  cual a partir de  la Ley 26.657, deben realizarse preferentemente en hospitales generales.

La internación es un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social.

La norma impone el deber de promover el mantenimiento de vínculos, contactos y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente (art. 14). Deberes, todos ellos, que se condicen con la obligación de las autoridades de salud de cada jurisdicción, en coordinación con las áreas de educación, desarrollo social, trabajo y otras que correspondan, en la implementación de acciones de inclusión social, laboral y de atención en salud mental comunitaria, tales como: Consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación socio-laboral, emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas (art. 11).

Va de suyo que cuando se habla de internaciones en general, en el art. 14 la ley alude a internaciones terapéuticas para aventar un riesgo grave, “cierto e inminente”, como legitimador únicamente de una internación involuntaria o forzosa (art.  20).  La norma implica así un intento de pasaje del modelo actual que es facilitador de reclusiones innecesarias o abusivas –malas prácticas reconocidas y nunca sancionadas- a uno restrictivo y solo autorizado como último recurso terapéutico.

 El art. 16 indica que la internación de pacientes deberá hacerse con la firma de dos profesionales o técnicos integrantes del equipo interdisciplinario, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico psiquiatra.

Conceptualmente se reemplaza el criterio de internación involuntaria que se sustenta en la confusa noción de peligrosidad para sí o para terceros por la constatación de riesgos cierto o inminente con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas (art. 20).

El art. 23 regula el alta,  externación sin el alta o bien un simple permiso de salida, colocando en cabeza del equipo interdisciplinario la responsabilidad de la decisión, sea una internación voluntaria o involuntaria —con excepción de los casos de internación respecto a las personas incluidas en el art. 34, inc. 1), párrafos segundo y tercero, del Código Penal. Los jueces son ahora verdaderos monitores y revisores de la legalidad del procedimiento, pudiendo mantener la internación aún en oposición del criterio del equipo interdisciplinario. Ello, es evidente, debiendo contar un informe, estudio o pericia que avale la decisión más allá del criterio dogmático del decisor. Lo contrario, tornará la sentencia interlocutoria dictada en consecuencia, un acto nulo, revocable por la Alzada y eventualmente fundamento válido para ser denunciado por el Órgano de Revisión ante el Consejo de la Magistratura de la Nación, en el orden federal.

Otro elemento de la ley modificó el derogado Código Civil para impedir las internaciones de personas por su “peligrosidad.”

Las internaciones involuntarias deben estar justificadas, deben ser por un tiempo mínimo y quedan restringidas y sujetas a control por un Órgano de Revisión en el que participarán organismos de derechos humanos. Se propicia que las internaciones, siempre por lapsos breves, se efectúen en hospitales generales: éstos –si se cumple la ley– no podrán negarse a recibir a estos pacientes porque esto “será considerado acto discriminatorio.” Pasados sesenta días de una internación voluntaria (es decir, aquella iniciada con el consentimiento del paciente o de su representante legal) debe notificarse al juez competente y al órgano de revisión. En este caso, el juez debe decidir si mantiene la internación como tal o la transforma en una internación involuntaria, que como corolario impide que la persona internada pueda dejar el establecimiento por su sola voluntad y, al mismo tiempo, la existencia de un riesgo cierto e inminente para sí o terceros.

Las internaciones involuntarias requieren de una evaluación interdisciplinaria; siendo insuficiente e inoponible en la actualidad, el sólo dictamen del médico psiquiatra o legista, por ejemplo, no sólo para internaciones, sino también los procesos de insania e inhabilitación.69

El juez debe autorizar cada internación, pero pierde la facultad de ordenar internaciones; también se suprime el requisito de pedir autorización del juez para dar el alta. En distintas provincias hay muchos pacientes cuya alta se demora porque el juez no la autoriza.

Es provechoso indicar que, conforme el art. 28 de la Ley 26.657, las internaciones de salud mental deben realizarse en hospitales generales. A tal efecto los hospitales de la red pública deben contar con los recursos necesarios.70 El rechazo de la atención de pacientes, ya sea ambulatoria o en internación, por el sólo hecho de tratarse de problemática de salud mental, será considerado acto discriminatorio en los términos de la Ley 23.592.

Al menos cada treinta días el equipo interdisciplinario del establecimiento que se trate debe remitir un informe al juez sobre la situación y evolución de la persona internada. Si transcurridos noventa días de una internación involuntaria, si la institución insiste en mantener a la persona bajo encierro, la ley exige una segunda opinión, a cargo del órgano de revisión que la propia ley establece. Si este organismo se expide en contra, la institución deberá dejar en libertad al paciente. Además, “los asistidos, sus abogados o familiares tienen derecho a acceder a las historias clínicas y a tomar decisiones relacionadas con su tratamiento.”

Para facilitar las externaciones, la normativa requiere “promover servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a grupos familiares y comunitarios; casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación y familias sustitutas.”71

V. Autoridad de aplicación. Órgano de revisión [arriba] 

La autoridad de aplicación de la Ley 26.657, es el Ministerio de Salud de la Nación o el área específica que se designe72 o cree, la que debe establecer las bases para un Plan Nacional de Salud Mental acorde a los principios establecidos. Como dato de interés, en ese ámbito también se encuentra inserto como órgano del sistema, el Consejo Federal de Salud Mental, conformado por la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones y los representantes provinciales de las áreas de competencia marco donde se analiza la problemática de la salud mental y adicciones a nivel provincial, regional y nacional y se establecen acuerdos de trabajo conjuntos.

En forma progresiva y como nota no menor, en un plazo no mayor a tres años a partir de la sanción de la presente ley, el Poder Ejecutivo debía incluir en los proyectos de presupuesto un incremento en las partidas destinadas a salud mental hasta alcanzar un mínimo del 10% del presupuesto total de salud, promoviéndose que las provincias y la CABA adopten el mismo criterio.

En lo que a la CABA se refiere, para el ejercicio presupuestario 2018 aprobado por Ley CABA 5915, se fijaron $ 2.817.025.513 para el área de salud mental, lo que representa el 1,26% del presupuesto total de gastos y el 8,05% del presupuesto asignado a salud (gastos corrientes y de capital).

Pues bien, la autoridad de aplicación de la Ley 26.657 debe desarrollar recomendaciones dirigidas a las universidades públicas y privadas, para que la formación de los profesionales en las disciplinas involucradas sea acorde con los principios, políticas y dispositivos que se establezcan en cumplimiento de la presente ley, haciendo especial hincapié en el conocimiento de las normas y tratados internacionales en derechos humanos y salud mental. Asimismo, debe promover espacios de capacitación y actualización para profesionales, en particular para los que se desempeñen en servicios públicos de salud mental en todo el país.

En consulta con la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación y con la colaboración de las jurisdicciones, la autoridad de aplicación debe, a su vez, promover el desarrollo de estándares de habilitación y supervisión periódica de los servicios de salud mental públicos y privados.

Dentro de los ciento ochenta días corridos de la sanción de la Ley 26.657, se debía realizar un censo nacional en todos los centros de internación en salud mental del ámbito público y privado para relevar la situación de las personas internadas, discriminando datos personales, sexo, tiempo de internación, existencia o no de consentimiento, situación judicial, situación social y familiar.73 Dicho censo debe reiterarse con una periodicidad máxima de dos años.

Esta misma autoridad de aplicación, en coordinación con los ministerios de Educación, Desarrollo Social y Trabajo, Empleo y Seguridad Social, debe desarrollar planes de prevención en salud mental y planes específicos de inserción sociolaboral para personas con padecimiento mental.

Por Resolución del Ministerio de Salud 1061-E/17, modificada por Resolución 1113-E/17, se creó el Consejo Consultivo Permanente cuyos objetivos son: a) Convocar a expertos profesionales, en temáticas específicas que tienen impacto en el Sistema Nacional de Salud Mental, a integrar las comisiones allí enumeradas; b) Hacer efectiva de manera permanente la participación de especialistas expertos en temáticas relevantes a nivel Nacional en Salud Mental con el objetivo de propiciar abordajes integrales de la Salud Mental y las Adicciones; c) Asesorar a la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones en la creación de programas de participación, guías clínicas y otros, que cooperen en la optimización de la formación del recurso humano y los distintos niveles de atención; d) Difundir conocimientos actualizados y superadores con el objeto de promover y diseñar estrategias para el tratamiento de las enfermedades calificadas por la OMS como trastornos mentales y del comportamiento, así como proponer aquellas medidas adecuadas para el tratamiento de las adicciones.

Finalmente, el art. 37 de la Ley 26.657 impone a la Autoridad de Aplicación, en coordinación con la Superintendencia de Servicios de Salud, que promueva la adecuación de la cobertura en salud mental de las obras sociales a los principios establecidos en la presente ley, en un plazo no mayor a los noventa días corridos a partir de su sanción. Lamentablemente, este artículo no incluyó a otros efectores, como las empresas de medicina prepaga, también éstas deberán adecuarse, por cuanto así lo dispone, en forma genérica, el art. 6° de la misma ley.74

La norma establece, en general, la intervención del Ministerio Público de la Defensa respecto a las internaciones involuntarias de las personas con padecimientos mentales, respetando su autonomía y garantizando el ejercicio de su derecho de defensa.75

Junto al Ministerio Público actuará, conforme el art. 22 de la Ley 26.657, el abogado de la persona internada involuntariamente, quien por sí o a través de su representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las actuaciones en todo momento.

Empero, en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa la ley impone la creación e intervención del Órgano de Revisión tenderá la participación de las asociaciones de usuarios y familiares del sistema de salud.76, 77

Actualmente dicho órgano se encuentra integrado de la siguiente manera: por la Categoría de Usuarios y/o familiares, la organización Defensores de los Derechos de la Salud Mental; por la Categoría de asociaciones de profesionales y otros trabajadores de la salud, la Asociación Gremial Interdisciplinaria Hospital Moyano (AGHIM), y por la Categoría de Organizaciones No Gubernamentales abocadas a la defensa de los derechos humanos, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ).78

Otro artículo central de la norma y uno, quizás de los más polémicos, dispone “Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos adquiridos de los mismos” (art. 27).

La ley no plantea el cierre de los hospitales neuropsiquiátricos, sino que no se pueden crear nuevos hospitales.79 La ley, a fin de que el manicomio tienda a desaparecer, promueve dispositivos alternativos como “casas de convivencia y hospitales de día.”80 Esto tiene sentido, porque el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales (art. 9).

A tono con la Ley 26.529 - Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (modificada por la Ley 26.742 y reglamentada por el Decreto 1089/2012), la internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios, debiendo registrarse diariamente en la historia clínica, tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario.

La Ley 26.657 modifica el sistema de inhabilitaciones: hasta ahora, una persona que, en el marco de una crisis, perdiera capacidad para administrar sus bienes, podía quedar privada para siempre de todos sus derechos. Además los profesionales y empleados en instituciones psiquiátricas serán “responsables de informar, al juez y al órgano de revisión, sobre cualquier trato indigno o inhumano”. Misma exigencia corresponde tanto para las obras sociales y a las prepagas de llevar adelante el Programa Básico Obligatorio de Salud Mental, además de adecuar sus instalaciones y prestaciones a los principios, derechos y obligaciones de la Ley 26.657. Y consideramos que la autoridad de aplicación, de oficio, por denuncia de particulares o del propio órgano de revisión, deberá imponer sanciones en casos de incumplimiento.

El Estado, -nacional, provincial y CABA- para que la ley tenga vigencia debe asignar un presupuesto adecuado para dar una cobertura sanitaria universal a todos los ciudadanos independientemente de sus posibilidades económicas. De lo contrario, la ley puede seguir el camino de la progresista Ley CABA 448, con una dilatada aplicación local.81

En tal sentido, con el propósito de avanzar en el cumplimiento de la Ley CABA 448, en diciembre de 2005 se creó la Dirección General de Salud Mental cuya función es diseñar e implementar los ejes estratégicos de gestión del sector. Esta modificación en la estructura organizativa tenía por finalidad fortalecer el desarrollo de las políticas en salud mental y generar una eficaz asignación, coordinación y control de los recursos disponibles. En 2018 esta Dirección General enfatizará sus acciones en los siguientes aspectos: Avanzar en la implementación de las redes de contención socio-económicas y sanitarias; progresar en el desarrollo de las obras de infraestructura necesarias para el proceso de desinstitucionalización de los pacientes con trastornos mentales; desarrollar programas de prevención y atención de temas centrales como violencia y adicciones; integrar el recurso humano interdisciplinario a las estructuras de guardia para el abordaje conjunto de la problemática emergente en las áreas de urgencia; continuar la recuperación edilicia de los establecimientos del sector para albergar a la población que no pueda incorporarse en el proceso de reintegración social.82

El subsistema público de salud mental de la CABA se integra por los hospitales monovalentes (Alvear, Tobar García, Borda, Moyano), el Centro de Salud Mental Ameghino, los  servicios  de salud mental de los hospitales polivantes, junto con la Red y Programas de Atención en Salud Mental que se conforma por:

1) Programa Atención Comunitaria de Niños, Niñas y Adolescentes con Trastornos Mentales Severos (Resolución 1175/MSGC/07); 2) Programa de Prevención, Asistencia y Reinserción  Social en  Droga-dependencia  (Resolución 530/SS/97);

3) Programa de Asistencia en Red de Violencia (Resoluciones 318/SS y 1234/SS/03); 4) Programa de Investigación y Vigilancia Epidemiológica en Salud Mental (PIVESAM) (Resolución 1044/SS/2004); 5) Programa AdoP -  AdoPi  -  Programa de Atención Domiciliaria Psiquiátrica - Psicológica  - Social Programada para Pacientes en Situación de Crisis (Resolución 2200 /MSGC/06); 6) Programa Hiv-Sida y Salud Mental (Resolución 1044/SS/04); 7) Programa Salud Mental Desastres y Desarrollo (Resolución 1234/03); 8) Programa de Prevención y Rehabilitación  en  Salud  Mental  (Resolución 1317/MSGC/15);

9) Programa Emprendimientos Sociales (Resolución 893/ MSGC/07); 10) Programa “Residencias”; 11) Programa Salud Mental  y  Derechos  Humanos  (DI-2015-67-DGSAM).   Esto bajo la coordinación de la Dirección General de  Salud  Mental y el Consejo General de Salud Mental (cfr. arts. 6° y 7°, Ley CABA 448).

Retornando al ámbito de la ley nacional, como una cuestión adicional y que hace a la operatividad y vigencia de la norma su art. 41, prevé que la promoción de convenios con las jurisdicciones para garantizar el desarrollo de acciones conjuntas tendientes a implementar los principios expuestos en la presente ley (v.gr. convenios: (a) de cooperación técnica, económica y financiera Fdoteo: LluacíaNGaaidcoión para la implementación de la presente ley; (b) de cooperación para la realización de programas de capacitación permanente de los equipos de salud, con participación de las universidades, y (c) de asesoramiento para la creación en cada una de las jurisdicciones de áreas específicas para la aplicación de políticas de salud mental.)

Tales convenios y acciones interjurisdiccionales se integran, entendemos, con las que corresponden al Programa de Asistencia Primaria de Salud Mental (APSM), creado por Ley 25.421.83

VI. El CCCN, internación y capacidad [arriba] 84

Resaltamos inicialmente la importante contribución de la reforma al incorporar expresamente en su texto –ya no por vía de inferencia hermenéutica– algunos derechos humanos y libertades fundamentales85 de raigambre constitucional y, a su vez, reconocer otros derechos específicos (extensiones o prolongaciones de aquellos).86 Estos derechos se articulan con la legislación especial 87 a la que remite el Código. 88

El CCCN, se ha indicado, “…mantiene la tradicional distinción entre capacidad de derecho y de hecho: El art. 23 establece: “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. Se refuerza la noción de capacidad como principio general, siendo las únicas excepciones admisibles aquellas contempladas bajo el género denominado restricciones al ejercicio de la capacidad, bajo los recaudos establecidos por la legislación (art. 24 inc. c), art. 31 y ss. CCyC). La capacidad también era la regla en  el código vigente hasta el 31/07/2015 (conf. arts. 52, 140, 141 y concs.). Sin embargo, como efecto del ya referido control de constitucionalidad/convencionalidad imperativo de las normas reglamentarias, nuestro país debía superar la concepción decimonónica de la incapacidad civil, propia del modelo médico vigente en el Código Civil; en efecto, tras la sanción de la Convención de Naciones Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio de los estándares internacionales contenidos en dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste convencional y constitucional.”89

Se considera también parte integrante del sistema de salud mental toda la normativa supranacional e internacional concerniente a las que la Ley 26.657 otorga estatus jurídico. 90 Entre esta normativa es dable destacar la Ley 26.378 que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, -resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006- en cuyo Preámbulo -los apartados m) y n) , en especial-, se enfatiza y reconoce la importancia de las contribuciones que pueden efectuar las personas con discapacidad para al avance de la sociedad y la importancia que recobra, en este sentido,  la autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones para alcanzar ése y otros fines propuestos en la Convención. Importa, en particular, destacar este apartado en donde se reconoce la trascendencia de las personas con discapacidad y de los aportes que ellas efectivamente brindan a la sociedad.

El apoyo en lo necesario y la autonomía e independencia, como principio; eje y principios observados por la reforma. A lo expuesto es dable agregar la especial referencia al principio general que dimana del art. 3 inc. a) de la Convención en cuanto proclama el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas en concordancia con la prohibición de que la discapacidad se erija en el motivo de restricción de la libertad, conforme lo prescribe el art. 14, inc. b) de la Convención.

En el CCCN se recepta un nuevo paradigma “en materia de personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales, de conformidad con la ley 26.657. El punto de partida, subraya, es que existe una ley especial que regula la temática, de ahí que el nuevo Código se limita a: 1) establecer reglas generales que deben observarse en toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de tales personas; 2) determinar quiénes pueden ser protegidos por esos procesos, las personas legitimadas para iniciarlos, las facultades y deberes  judiciales, el régimen de la prueba; 3) reconocer las nuevas figuras como las redes de apoyo; 4) priorizar los aspectos personales, sociales y familiares de esas personas por sobre los patrimoniales; 5) fijar pautas generales para los traslados e internaciones para evitar todo tipo de abusos; 6) sistematizar las normas sobre validez y nulidad de los actos celebrados por las mismas. Metodología que resulta razonable, desde que vigentes las normas de la CDPD y la LSM, se viene a conformar, junto con las disposiciones de los ordenamientos procesales, el “microsistema” correspondiente. En el aspecto sustantivo se implementan dos sistemas, uno de incapacidad genérica —declaración de incapacidad— y otro de capacidad genérica —declaración de capacidad restringida—, ambos flexibles y graduales, con el objetivo central de asegurar toda la libertad posible otorgándole al mismo tiempo la protección necesaria (arts. 31 inc. a) y b); 32). El juez, en la sentencia, debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si considera que la persona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, declara los límites o restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que no puede realizar por sí mismo. A fin que la persona tome su decisión le designará los apoyos necesarios (art. 38). La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En los supuestos del art. 32, debe ser revisada por el juez en un plazo no superior de tres años (art. 40). En realidad, como se ha señalado, no se trata de “revisar” la sentencia, sino la situación de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, para que, en un eventual pedido de rehabilitación, observándose el trámite que la misma norma establece, se revise la sentencia.”91

En este punto, el CCCN considera, acertadamente, que el proceso de internación es independiente de la capacidad jurídica de la persona.92

El CCCN en su art. 32 habilita al juez a restringir la capacidad o declarar la incapacidad según corresponda, y en ambos supuestos previendo la designación de los apoyos necesarios –capacidad restringida- 93 y, eventualmente un curador –incapacidad- 94, quienes deben siempre  promover  la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. En estos casos, el sistema judicial debe brindar una protección95 y respuesta adecuada.

El nuevo Código prevé la entrevista personal del juez con el interesado, la posibilidad de toma de medidas cautelares y los requisitos de la sentencia con relación a la acreditación del beneficio que reportará la decisión para la persona y el derecho- deber de revisión de la sentencia conforme a lo normado por el art. 40. En definitiva, el CCCN es fiel, también en este aspecto, a lo dispuesto por la CDPD, en cuyo art. 12, ap. 4, se impone a los Estados asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.96

Ninguna internación forzosa puede carecer de fundamentos interdisciplinarios que refuercen y justifiquen –o no- la decisión de privar a alguien de su autonomía locomotiva por las razones aludidas y siempre que no exista otra alternativa disponible que restrinja menos su libertad (art. 41, a) del CCCN). El anterior recaudo se relaciona con otras causales que también pueden justificar una internación: riesgo cierto que una persona pueda causarse un daño de entidad o damnificar a terceros97 (conductas auto o heterolesivas). Se requiere que esa lesividad sea, previsible, inminente.98 Lo primero en cuanto a que el accionar desplegado por el sujeto permita predecir una lesión para sí o para un tercero. Lo inminente alude a la imposibilidad de frenar el resultado predecible por otro medio sustitutivo del encierro. La internación es, por tanto, una medida restrictiva y excepcional que tiene como finalidad el bien exclusivo de la persona, no su simple reclusión.

El CCCN tiene la virtud de haber incorporado derechos protectorios básicos de la persona con discapacidad mental.99 La persona con discapacidad tiene derecho a un diagnóstico realizado conforme a las normas médicas aceptadas internacionalmente y al tratamiento menos restrictivo posible así como a contar con la terapia farmacológica adecuada y a participar de su programa de curación. Como no podría ser de otra manera, tiene derecho a una historia clínica adecuada y a acceder a dicho registro con sólo pedirlo. Desmembramiento del derecho genérico a la intimidad, cuenta con el derecho a la confidencialidad de su tratamiento, salvo consentimiento por escrito que lo autorice.100 Tiene  derecho  a no ser objeto  de experimentos y a raíz de los Principios de Salud Mental 11 (2) se prohíbe la esterilización y se limitan los tratamientos psicoquirúrgicos. La internación es un derecho en beneficio de la persona y bajo ningún concepto podrá ser aplicada si existe otro medio alternativo de tratamiento. La persona tiene derecho a oponerse a una transferencia institucional injustificada salvo acreditado beneficio esperado para la persona. Por supuesto, cuenta con el derecho al egreso y al alta médica y a la consecuente reparación de los daños originados en la internación o retención institucional arbitrarias. No menos importante es el derecho a la rehabilitación y resocialización de las personas con discapacidad.101

La eliminación de la internación policial y de urgencia refleja un importante avance; las autoridades públicas colaboran y sólo pueden trasladar a una persona “cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato” (art. 42).

En prieta síntesis, consideramos que la regulación del CCCN es compatible con lo dispuesto por la CDPD –a la que se remite- al establecerse un modelo de capacidad jurídica que pone fin al modelo tutelar y de sustitución vigente en el Código de Vélez. Ambas se fundan en el modelo social de la discapacidad, que implica asumir valores intrínsecos de los derechos humanos al potenciarse la dignidad humana, la igualdad, la libertad personal y la inclusión social.102 Este sistema que tutela los derechos humanos, como se dijo, se basa en el “modelo de apoyo.”103

Como lo ha recordado cierta jurisprudencia, frente a la situación de vulnerabilidad, “la Constitución Nacional prioriza la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos en ella contenidos, como así también en los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños,104 las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23)… el artículo 31 del nuevo Código Civil y Comercial establece, en su inciso a), que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial, agregando el inciso f) que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades. A su vez, el art. 34 dice que «Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona».”105

Por otro lado, y continuando con la legislación referente a la materia, existen leyes especiales que conforman un sistema  de protección integral adecuado de los discapacitados (Ley 22.431) y un sistema de prestaciones básicas de atención integral (habilitación y rehabilitación) a favor de las personas con discapacidad (Ley 24.901)106 y un amplio digesto de legislación sobre discapacidad. 107 Es preciso interpretar la legislación antedicha y el CCCN en clave constitucional, considerando que conforme surge de la armónica interpretación del “Bloque de Constitucionalidad Federal”,108 los tratados –fuera de los previstos en el art. 75 inc. 22 con análogo valor a la Constitución con los alcances allí señalados– tienen superioridad a las leyes. Por lo que, ante cualquier duda sobre el significado o interpretación de una norma inferior, es el tratado el que ha de primar. La reforma incorpora los principios básicos que deben presidir cualquier regulación avanzada, racional, protectoria del uso de medios coercitivos o arbitrarios en detrimento de personas especialmente vulnerables.109

VII. Colofón [arriba] 

Hemos concluido en trabajos anteriores, citados más arriba,110 que la realización de las personas con padecimientos mentales pasa por el respeto a su libertad, su dignidad y a su persona, por reconocernos en el otro y en ellos, por reconocerlos como tales. Podemos referirnos a la libertad como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos; pero también como el estado o condición de quien no es esclavo o no está preso.111

El concepto técnico y filosófico de libertad, único que según Sartre cabe considerar, es aquél que se vincula directamente con la autonomía de la elección equivalente al hacer y supone “para distinguirse del sueño y del deseo, un comienzo de realización. Así, no diremos que un cautivo es siempre libre de salir de la prisión, lo que sería absurdo, ni tampoco que es siempre libre de desear la liberación, lo que sería una perogrullada sin ningún alcance, sino que es siempre libre de tratar de evadirse (o de hacerse liberar), es decir que, cualquiera que fuere su condición, puede proyectar su evasión y mostrarse a sí mismo el valor de su proyecto por medio de un comienzo de acción”.112

Frente a la Ley 26.657, a nivel nacional, y frente a la Ley CABA 448, a nivel local, el operador jurídico tiene tanta responsabilidad en esta tarea como la poseen todos los profesionales de la salud, el Estado Nacional, las Provincias y la CABA. Debemos evitar que la actividad jurídica se desplace, como lo viene haciendo, “desde la adquisición del conocimiento a su comunicación persuasiva, desde la comprensión a la argumentación;”113 omitiendo asumir su rol social y carácter eminentemente práctico. El límite en todo esto no son las normas. El límite es el hombre, continente y contenido de todo el sistema jurídico.

Lejos estamos de la idea de que “[l]a furia de los locos, como la de los malvados, puede dirigirse tanto contra sus semejantes como contra sí mismos. Si en este último caso, sólo las cadenas perpetuas tienen el poder de limitarlos, en todos los demás casos en los que únicamente se teme el primer peligro, las celdas separadas, y como en el caso de las prisiones, sometidas a vigilancia, harían del todo inútil el uso de cadenas y de otros tipos de coerción.”114

La única furia es la inserta en el entramado social a espaldas de una realidad que no quiere observarse, menos todavía asimilarse como propia, aunque es un tema incluido en las agendas nacionales, pero no prioritario.

El camino está demarcado, falta quizás comenzar a transitarlo en firme siguiendo el rumbo establecido por el orden internacional de los derechos humanos a través de las recomendaciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del sistema del Pacto de San José de Costa Rica,115 en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo,116 por vía del control de convencionalidad y ahora, en especial, con la sanción de la Ley 26.657.

La soledad que los pacientes mentales sufren ante tantas ausencias y carencias, cae sin mayor esfuerzo en su olvido, es decir, en la cesación del afecto y cuidado que se merecen por el solo hecho de formar parte de la sociedad. A la sociedad le interesa “la resolución de los conflictos existentes; mas por lo mismo le han de interesar necesariamente los instrumentos que el Estado crea para conseguir ese fin. Consecuentemente el jurista ha de atender los dos paños buscando y elaborando los objetivos propios de ambos: el conocimiento teórico y el conocimiento práctico.”117 Y si bien las instituciones humanas no son racionales, somos nosotros quienes podemos decidir luchar para darles una racionalidad progresiva.118

La Ley CABA 448, la Ley 26.657 y ahora, el CCCN, son, entre otras experiencias normativas, pasos necesarios para cumplir con los estándares internacionales en materia de salud mental y derechos humanos, pero no los únicos ni suficientes.

Las solas normas no bastan, se requiere educación y compromiso de la sociedad en su conjunto para que tal como lo dispone la Convención sobre Personas con Discapacidad, en su art. 1°, se promueva, proteja y asegure el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y el respeto de su dignidad inherente.

Y, al mismo tiempo, se requiere memoria, para no olvidar el punto de partida en materia de derechos de las personas con padecimientos mentales antes, incluso, de la Ley CABA 448, para que el sueño, no se transforme en pesadilla y retrotraer así etapas perimidas... aunque, mal que nos pese, “[t]oda vida es  un pozo de soledad que va ahondándose con los años.”119

Notas [arriba] 

* Saer, Juan José, El entenado, 5ª ed., Buenos Aires, Seix Barral, 2006, p. 179.

1 Ver: Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria, LL, 8/6/11, p. 1; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “Un breve panorama de la legislación, la jurisprudencia y el Proyecto de Código Civil y Comercial. Una imprescindible relectura del status jurídico de las personas con discapacidad mental”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-2, “Proyecto de Código Civil y Comercial – I”, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2013, pp. 141-217; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, en Blanck, Ernesto (coord.), Panorámicas de salud mental: a un año de la Ley Nacional Nº 26.657, Asesoría General Tutelar, Buenos Aires, Eudeba, 2011, pp. 31-72; Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, ”Sobre la reglamentación de la ley de salud mental,” 8-VII-13, pp. 1-9, LL, 2013-D. .
2 Ver Centro de Estudios Legales y Sociales, “Derechos humanos en Argentina. Informe 2011,” Buenos Aires, Siglo XXI, 2011, p. 22.)
3 Martínez Alcorta, Julio A., “Primera aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil,” LL, Sup. Act. 07/12/2010, p. 1; DJ 16/02/2011, p. 101; Kielmanovich, Jorge L., “El nuevo juicio de interdicción y de inhabilitación (ley 26.657),” LL, 17/02/2011; 1 Mayo, Jorge A./Tobías, José W., “La nueva ley 26.657 de salud mental. Dos poco afortunadas reformas al Código Civil,” LL, DFyP 2011 (marzo), p. 153; Pérez Dávila, Luis Alejandro, “Nueva ley de salud mental N° 26.657”, LL, Sup. Act. 05/05/2011, p. 1; Plovanich, María Cristina, “Reparación de daños por suicidio de un paciente psiquiátrico no internado”, LLC 2011 (abril), p. 285; Pagano, Luz M., “Las internaciones involuntarias en la ley 26.657,” ED del 11/2/2011; Rivera, Julio C./ Hooft, Irene, “La nueva ley 26.657 de Salud Mental,” SJA, 25/5/2011; Laferriere, Jorge N. / Muñiz, Carlos, “La nueva Ley de Salud Mental. Implicancias y deudas pendientes en torno a la capacidad,” ED del 22/2/2011, 241, n. 12.697; Sirkin, Eduardo, “Acerca de la nueva ley de Salud Mental; su reforma a los Códigos Civil y Procesal de la Nación,” elDial.com - DC1533, 3/3/2011; Crovi, Luis Daniel, “Capacidad de las personas con padecimientos mentales,” LL, 25/10/2011, 1; Finocchio, Carolina L. / Millán, Fernando, “Régimen de interdicción e inhabilitación a la luz de la nueva ley de salud mental,” DFyP 2011 (septiembre), 194; Famá, María Victoria / Herrera, Marisa / Pagano, Luz María, Salud mental en el derecho de familia - Addenda de actualización: La salud mental desde la óptica de la ley 26.657, Buenos Aires, Hammurabi, 2011.
4 Por todos, ver: Rosales, Pablo O., “Discriminación en razón de la discapacidad: las convenciones internacionales de discapacidad y su aplicación como herramienta interpretativa del derecho interno“, SJA 28/7/2010; “Un estudio general de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, SJA 27/8/2008 - JA 2008-III-1022.
5 Del Prete, Sergio y otros, El derecho a la salud en Argentina – 2017, ISALUD, 2017, p. 56.
6 Del Prete, S., op. cit., p. 57.
7 OPS/OMS, “Estrategia de cooperación de  la  OPS/OMS  con  Argentina  2017-2021,”p.  22, recuperado de: http://iris .pa ho. org/xm lui/bitst rea m/h andle/1234 56789/34360/ OP- SA RG17023_sp a.pdf?sequ ence=5& isAllo wed=y.
8 Asesoría Tutelar – CABA, Salud mental. De la ley al barrio la implementación de la Ley Nacional de Salud Mental en los efectores de atención primaria de salud en la zona sur de la Ciudad de Buenos Aires, Documento de Trabajo N° 20, febrero de 2014, p. 27; recuperado de: http://w ww.m ptu telar.gob. ar//sites/ default/fi les/dtn20 _de_la _ley _al_ barrio.pdf
9 Nos referimos, en concreto, al proyecto de decreto de nueva reglamentación de la Ley 26.657, de fecha 15 de septiembre de 2017 (EXP-MINSAL-120020000024933166) por el cual se propone la derogación del Decreto 603/13. Dicho proyecto, se indicó: “Modifica la concepción de la salud mental como un proceso multideterminado por componentes históricos, socio económicos, culturales, biológicos y psicológicos, y reinstala el modelo médico hegemónico de perspectiva biologicista que resultó insuficiente para un tratamiento integral de los padecimientos mentales. Esta mirada habilita exclusivamente las “prácticas fundadas en evidencia científica” y excluye los aportes de disciplinas imprescindibles para la rehabilitación del padecimiento mental, como la terapia ocupacional, la musicoterapia, el arte, la enfermería, la psicología, los acompañamientos terapéuticos y el trabajo social, entre otras. Reinstala el manicomio bajo el nombre de “hospitales especializados en psiquiatría y salud mental” y admite el aislamiento pleno de personas a quienes vuelve a considerar “enfermos” como un tratamiento regido por el “arte médico”. De igual modo, habilita tratamientos en comunidades cerradas para las personas con consumo de drogas. En la misma línea, a la hora de determinar una internación compulsiva, sustituye el requisito de inminencia del daño para sí o para terceros y reinstala el concepto de peligrosidad ya que permite una evaluación basada en riesgos potenciales. Lesiona y desnaturaliza el derecho a una defensa técnica de las personas usuarias, y establece que los abogados defensores deben ponderar la opinión del equipo tratante para no inmiscuirse en el esquema terapéutico, circunstancia que desoye la voz y los intereses de la persona usuaria. Además, establece que el juez designará al defensor oficial impidiendo la actuación de oficio de acuerdo a la ley del Ministerio Público de la Defensa. Reinstala la lógica del modelo tutelar de sustitución de la voluntad, al reconocer expresamente que una persona puede ser declarada completamente incapaz en franca contradicción con las disposicines del reciente Código Civil y Comercial de la Nación y normas de superior jerarquía. “Quita de la competencia del Ministerio Público de la Defensa la designación de la máxima autoridad del Órgano de Revisión de la Ley y se la adjudica al Ministerio de Salud de la Nación. De esta forma la Autoridad de Aplicación de la ley será quien designe al responsable de ejercer las funciones de control sobre sí misma. A su vez, impone una nueva conformación plenaria que desequilibra la pluralidad de sectores y favorece mayorías médico hegemónicas.” (recuperado de: https://w ww.cels.o rg.ar/web/2 017/11/ ley-de-sa lud-mental- un-ca mbio-por-dec reto-de- su-reglam entacion-e limina-la- perspe ctiva-d e-der echos-hu manos/)
10 OPS, “Sanción de la Ley 26.657 de Salud Mental en la Argentina,” Boletín de Salud Mental, noviembre-diciembre 2010, http://new.p aho.org /bulletins /index.php? opti on=co m_con t ent &task =view&id =78 1&Item id= 303.
11 http://w ww.w ho.int/ topics/m enta l_he alt h/es/.
12 OMS, “La salud pública al servicio de la salud mental,” 2001, http://www .who.in t/ whr/ 2001/en/ whr0 1_c h1_es.pdf.
13 OPS, “Sanción de la Ley 26.657 de Salud Mental en la Argentina,” op. cit.
14 Aprobada mediante Ley 26.378 (2008) y con jerarquía constitucional a partir de la sanción de la Ley 27.044 (2014).
15 Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones sobre la Ley Nacional de Salud Mental N° 26.657: su impacto sobre la administración de justicia, la Defensa Pública, y el ámbito de la infancia,” en AA.VV., Acceso a la justicia de Niñas, Niños y Adolescentes. Estrategias y Buenas Prácticas de la Defensa Pública, Ministerio Público de la Defensa – UNICEF, 2011, p. 194.
16 OMS, “Conjunto de Guías sobre Servicios y Políticas de Salud Mental. Legislación sobre salud mental y derechos humanos,” 2005, p. 2, http://www.w ho .int/m ental_hea lth/policy/le gislation_ modu le_sp anish.pdf.
17 Ver Kraut, Alfredo J., Pacientes mentales y derecho privado. Tutela jurídica, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 141, en particular, cap. 5, pp. 133-153.
18 En materia de derechos políticos, las Leyes 25.858, 26.774 y 26.571 han conformado un camino importante hacia el pleno reconocimiento del derecho al sufragio, aunque restan todavía mayores recursos y herramientas para garantizar la plenitud de su goce (ver al respecto: Juzgado Civil de Personas y Familia N° 6, Salta, in re: “N., G. A. s/ PROCESO DE RESTRICCION DE CAPACIDAD”, 18-VI-2015, Infojus, Nro. Fallo: 15170019.)
19 http://ww w.wh o.int/medi acentre/new s/releases /2008/ pr37/es/inde x.html; “Millones de personas con trastornos mentales están privadas del tratamiento. La OMS exhorta a aumentar la escala de los servicios para trastornos mentales,” 9 de octubre de 2008, Madrid / Ginebra.
20 Kraut, Alfredo J., Salud Mental – Tutela Jurídica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 70.
21 Ver OMS, Proyecto de la OMS sobre Políticas y Planes de Salud Mental: atendiendo las necesidades y mejorando los servicios, en: http://www .who.int /mental_h ealth/ policy/m hpp_ b roch ure_sp ani sh.pdf.
22 Al respecto, se ha señalado que “…el art. 32 del CCyC mantiene el criterio biológico-jurídico para regular dos supuestos con soluciones protectorias diferentes: 1) personas con capacidad de ejercicio restringida para determinados actos, para los cuales la sentencia debe especificarlos y designar apoyos que le brinden asistencia; 2) personas con incapacidad, que carecen de capacidad de ejercicio y a quienes la sentencia debe designarles un curador para que los represente. El «modelo social de la discapacidad» auspicia eliminar esta última figura debido a la sustitución de la persona que encarna el curador, por lo cual si bien el art. 32 CCyC conservó la incapacidad como estado, la reservó para situaciones bien excepcionales en las que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos resulte ineficaz.” (Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Sala Primera en lo Civil y Comercial, “A. J. C. s/Declaración de inhabilitación,” 13-VIII-2015.)
23 El modelo de Consentimiento Informado Bilateral que debe ser utilizado voluntariamente por todos los prestadores, efectores y profesionales médicos que participen en los subsistemas de Empresas de Medicina Prepaga y Obras Sociales en los casos previstos en el art. 7° de la Ley 26.529, modificada por la Ley 26.742, se encuentra aprobado por Resolución de la Superintendencia de Servicios de Salud N° 561 de fecha 26 de marzo de 2014.
24 Lorenzetti, Ricardo Luis, “Introducción,” en Código Civil y Comercial de la Nación - Ley 26.994, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 10.
25 Laufer Cabrera, Mariano, “Reflexiones…”, op. cit., p. 202.
26 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 123, O.A.S.T.S. No. 36, p.1, OEA/Ser.L/V/II.23 doc. Rev. 2, 9 I.L.M. 673 (1970) [en adelante la Convención Americana]. Argentina ratificó la Convención Americana el 5 de septiembre de 1984.
27 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, G.A. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) p.59, ONU. Doc. A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 302 [en adelante el PIDCP]. Argentina ratificó el PIDCP el 8 de noviembre de 1986.
28 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A.G. Res. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR. Sup. (No. 16) p.49, ONU. Doc. A/6316 (1966), 993 U.N.T.S. 3, entrada en vigor el 3 de enero de 1976 [en adelante PIDESC]. Argentina ratificó el PIDESC el 8 de noviembre de 1986.
29 La Convención Interamericana sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, 7 de junio de 1999, A.G./Res. 1608, entrada en vigor el 4 de septiembre del 2001 [en adelante la Convención Interamericana sobre Discapacidad]. Argentina ratificó la Convención Interamericana sobre Discapacidad el 10 de enero de 2001 e. incorporada al derecho interno por la Ley 25.280.
30 Los Principios para la Protección de las Personas con Enfermedades Mentales y el Mejoramiento de la Salud Mental, A.G. Res. 119, U.N. GAOR, 46ª Ses., No. 49, Anexo, pp.188-92, ONU Doc. A/46/49 (1991) [en adelante Principios de Salud Mental].
31 Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, A.G. Res. 96, U.N. GAOR, 48ª Ses., ONU Doc. A/Res/48/96 (1993) (ver Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006.)
32 La Declaración de Caracas (1990), En 1990, la Organización Panamericana de la Salud (OPS/OMS) convocó a distintas organizaciones de salud mental, a asociaciones, a profesionales y juristas a la Conferencia Regional para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina en Caracas, Venezuela. La Declaración de Caracas se aprobó en esta Conferencia (ver Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006.)
33 Declaración de Montreal sobre la discapacidad intelectual (2004) [en adelante Declaración de Montreal]. En octubre de 2004, la Organización Panamericana de la Salud (OPS/ OMS) patrocinó una conferencia en Montreal, Canadá, la cual declaró que las personas con discapacidades intelectuales “al igual que los otros seres humanos, nacen libres e iguales en dignidad y en derechos” (art. 1°) y que “la discapacidad intelectual, constituye una parte integrante de la experiencia y la diversidad humanas,” lo cual requiere que “la comunidad internacional debe reconocer que sus valores universales de dignidad, autodeterminación, igualdad y justicia social para todos” (art. 2°).
34 Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Sobre la Promoción y Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad Mental, Com. Inter. D.H., 111ª Ses., el 4 de abril de 2001 [en adelante CIDH Recomendación].
35 Aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que ha tenido lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008, cuya comisión de seguimiento se encuentra integrada por Argentina, Costa Rica, España, Guatemala y México.
36 CSJN, Fallos, 316:479.
37 CSJN, Fallos, 321:1684.
38 CSJN, Fallos, 323:3229.
39 CIDH, Opinión Consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, párrafos 34 y 23, recordada en Fallos, 318:514.
40 CSJN, Fallos, 318:2639.
41 Aprobada en 17 de enero de 1989.
42 Ver Jiménez y Javier Vásquez, “El derecho internacional, instrumento esencial para la promoción de la salud mental en las Américas”, Revista Panamericana de Salud Pública, vol.9 no.4, Washington, Abril. 2001; cfr. http://www.scielosp.org).
43 DJ 19/04/2006, 1053; LL, 2006-B, 36; Diana, Nicolás, La garantía del debido proceso no se agota en una ilusión o ficción formal de la legalidad, LL, 2006-C, 231; Kraut, Alfredo J., en Hacia una transformación a favor de la legalidad de los pacientes mentales, LL, 2006- B, 778.
44 CSJN, “Hermosa, Luis Alberto s/insania proceso especial”, 12-VI-07; Fallos, 330: 2774.
45 CSJN, “S. de B., M. del C. c/Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional,” 1-IX-09; Fallos, 332:2068; disidencia de los dres. Lorenzetti, Zaffaroni y Fayt.
46 CSJN, “R., M. J. s/competencia,” 19-II-08; Fallos, 331:211. Anotado por Iglesias, María Graciela, La justicia y la salud mental: La Corte Suprema de la Nación y el camino a seguir; LL, 2008-C, 254; Ricart, Luciana T. / Wnuczko, Carolina, “Personas con sufrimiento mental: La Corte Suprema reitera la importancia de su protección,” LL, 008-B, 407.
47 CIDH, “Victor Rosario Congo v. Ecuador”, Caso 11.427, Informe Nº 63/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 475 (1998).
48 CIDH, Petición 12.237 - Brasil., sentencia del 4-VII-06.
49 CIDH, “Marcela Alejandra Porco v. Bolivia”, Caso 11.426, Informe Nº 8/08, Admisibilidad, 4-03-08 (http://w ww.c idh.org /annualrep/ 2008sp/boli via11426.s p.htm).
50 Ver, al respecto: Villaverde, María Silvia, “Una nueva mirada sobre la discapacidad. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,” publicado en http://ww w.villa- verde.co m.ar/es /assets/pu blicacio nes/v arios/nueva -mirad a-funde jus%28 2%2 9.doc.
51 CSJN, “F., A. L.”, 13-III-12, Fallos, 335:197 con cita de Fallos, 331:211.
52 Laufer Cabrera, Mariano, Reforma legal en base a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: Capacidad jurídica y acceso a la justicia, Buenos Aires, RE-REDI, 2010, pp. 13-27. Ver también, PALACIOS, AGUSTINA, El modelo social de la discapacidad. Orígenes, caracterización y plasmación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, Cinca, 2008.
53 Dictamen de la Procuradora Fiscal en CSJN, “Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, sentencia de 6-XII-11.
54 Ver   KEMELMAJER  DE  CARLUCCI,  AÍDA  /  FERNÁNDEZ,  SILVIA  E.  /  HERRERA,  MARISA,  “Bases  para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código,” LL, 18/08/2015, p. 1 ss.; con cita de: CIDH, caso “García y Familiares Vs. Guatemala”, sentencia de 29-XI- 2012 Serie C No. 258, párrafo 109; BARIFFI, F., El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, Madrid, Cinca, 2014, p. 307; y CIDH, caso “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay”,  sentencia de 29-III-2006. Serie   C No. 146, párrafo 189.)
55 CSJN, Fallos, 330:3248, considerandos 20 y 21.
56 Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina. Comentada, Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 316.
57 CSJN, Fallos, 329:2179.
58 Nos referimos a los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre de 2005 (con relación a estos últimos, la Ley N° 26.657 contiene un error material que consideramos no altera su validez, al indicar como año de su emisión “1990”).
59 Arg. CSJN, Fallos, 308:1392, voto del Dr. Petracchi.
60 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA, sala II, Asesoria Tutelar Nº1 ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA c. GCBA s. Amparo (Art. 14 CCABA), EXP. 24708/0, sentencia del 8-XI-11.)
61 Ver, al respecto, la Resolución ex SEDRONAR 124/16, en cuanto aprueba el Programa “Municipios en Acción”.
62 Ver, al respecto, la Resolución del Ministerio de Salud 1876-E/16 y la derogada Resolución del Ministerio de Salud 1003/16, en cuanto establecen normas de fiscalización y habilitación para establecimientos de salud mental (con/sin internación). Asimismo, por Resolución del Ministerio de Salud 1045-E/17 se creó la Comisión de Asesoramiento en Salud Mental y Adicciones para la Habilitación y Fiscalización de Establecimientos y Servicios de Salud Mental y Adicciones, la cual tiene como objetivo formular observaciones y recomendaciones respecto de la actualización y seguimiento de normas de habilitación y fiscalización de dichos establecimientos y que funcionará en el ámbito de la dirección nacional de salud mental y adicciones.
63 Ver, entre otros: Córdoba, Marcos M., Normas jurídicas que atienden a los discapacitados, La Ley 28/03/2011); Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, A. M. I. Nº 1 c. A., J. V. s/ insania s/ casación, sentencia del 16-VI-11, voto del Dr. Sodero Nievas, LL Patagonia 2011 (octubre), 481, con nota de Yuba, Gabriel; DJ 14/12/2011, 31; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, C., P. A. S/ Insania, Expte. N° 149093, sentencia del 5-X-11.
64 El consentimiento es una expresión de voluntad del paciente, previa la información que se considere necesaria, de aceptar o rechazar una práctica, y que liga contractualmente a dos titulares (médico y paciente), perfectamente individualizables. El consentimiento informado es un derecho del paciente establecido por la Declaración de la Asociación Mundial de Psiquiatría de Hawaii (1977) y de la Asociación Médica Mundial de Lisboa (1981), hoy impuesto a nivel nacional no sólo por la Ley 26.657, sino también por su par, Ley 26.529 y modif., y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378.) En el caso argentino y en el orden federal, este derecho humano se encuentra legislado en el CCCN (arts. 55 y ss.), en la Ley 26.529 y su reglamentación, e implementado a través de la Resolución de la Superintendencia de Servicios de Salud N° 561 de fecha 26 de marzo de 2014.
65 Al respecto, ver: Kraut, Alfredo J., Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 143. En el ámbito federal ver: Ley 26.529, reglamentada por Decreto 1089/2012.
66 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, sala I, R., A. S. s/insanía y curatela, sentencia del 13-IX-11, LLBA 2011 (noviembre), 1124.
67 Para un análisis más específico del tema, puede consultarse: Kraut, Alfredo J., “Derechos de las personas con trastornos mentales,” en Revista de derecho privado y comunitario, dirigida por Alegría, Héctor Eduardo/Mosset Iturraspe, Jorge, Sante Fe, Rubinzal Culzoni, 2011, pp. 161-210.
68 OMS, Invertir en salud mental, Departamento de Salud Mental y Abuso de Sustancias, Organización Mundial de la Salud, Ginebra, 2004, p. 3; http://www. who.int/m ental_healt h/ advoc acy/e n/spanis h_fi nal.pdf.)
69 Ver, al respecto, entre otros, Famá, M.V. / Herrera, M./ Pagano, L.M., op. cit., p.82.
70 Con el objetivo de mejorar la infraestructura en materia de salud mental, por Resolución del Ministerio de Salud 1586-E/17, se creó el “Programa nacional de subsidios para el mejoramiento en calidad de salud mental y adicciones en dispositivos de salud mental y viviendas asistidas”, para remodelación, ampliación o puesta en valor.
71 En caso de que la prolongación de la internación fuese por problemáticas de orden social, el Juez deberá ordenar al órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible, comunicando dicha situación al Órgano de Revisión creado por esta ley (art. 18).
72 Entendemos que conforme la estructura actual del citado ministerio, debiera ser la Dirección Nacional de Salud Mental y Adicciones.
73 Los resultados del censo todavía no han sido publicados en la Dirección de Estadística e Información de Salud del Ministerio de Salud de la Nación (www.deis.gov.ar).
74 El que ordena que “Los servicios y efectores de salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, deben adecuarse a los principios establecidos en la presente ley.”
75 Los nuevos estándares de intervención en materia de defensa de las personas con discapacidad se ven aún más profundizados, a partir del art. 41, inc. d) del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 47 de la Ley 27.149 (Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa.)
76 Ver art. 39 de la Ley 26.657. Cabe indicar que mediante Resolución 15/15 de la Secretaría Ejecutiva del Órgano de Revisión se aprobó el procedimiento de selección de las organizaciones referidas en el art. 39, incs. d), e) y f) del Decreto 603/13 reglamentario de la Ley 26.657; declarándose abierto el procedimiento de selección correspondiente.
77 Cfr. intervención de la Senadora Rojkes de Alperovich, Versión Taquigráfica del Senado, 24-11-10, p.113. Ver también la Ley 26.682, que aprueba el Marco Regulatorio de Medicina Prepaga.
78 Cfr. Resolución 1/18 de la Secretaría Ejecutiva del Órgano de Revisión.
79 La Ley 2440/91 de Río Negro dice: “Queda prohibido la habilitación y funcionamiento de manicomios, neuropsiquiátricos o cualquier otro equivalente, público o privado, que no se adecue a los principios individualizados en dicha ley.”
80 Se debe promover el desarrollo de dispositivos tales como: consultas ambulatorias; servicios de inclusión social y laboral para personas después del alta institucional; atención domiciliaria supervisada y apoyo a las personas y grupos familiares y comunitarios; servicios para la promoción y prevención en salud mental, así como otras prestaciones tales como casas de convivencia, hospitales de día, cooperativas de trabajo, centros de capacitación sociolaboral, emprendimientos sociales, hogares y familias sustitutas (art. 11). Como nota interesante y experiencia anterior a la Ley 26.657, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires desde 1999 se vino ejecutando, como precedente, el Programa de Rehabilitación y Externación Asistida (PREA) como fruto de la decisión política de revertir la realidad del manicomio, con apoyo del personal asistencial y recursos del hospital público (Woronowski, Mario, “Efecto natural del manicomio,” Página 12, 17-09-15.)
81 Al respecto ver: Kraut, Alfredo J. / Diana, Nicolás, “La salud mental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ¿Un problema de interpretación judicial?”, JA, 2002-IV-1023, y “La salud mental ante la ley en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿Permanece como un problema de interpretación judicial?”, JA, 2004-III-1017.
82 Cfr. http://www .buenosa ires.gob.a r/salud/salud men tal/ins tituc ional
83 Como complemento, ver también la Resolución de la Federación de Psicólogos de la República Argentina N° 12 de fecha 28 y 29 de marzo de 2003, en cuanto entiende, en su art. 1°, a “La práctica de la psicología, como proceso científico de comprensión, análisis e intervención en individuos y grupos a través de la aplicación sistematizada y controlada de métodos y técnicas específicamente psicológicas reconocidas por la ciencia, la práctica y la ética profesional, le corresponde al egresado de carreras mayor de psicología, entendiendo como tal a las carreras de psicología de las universidades públicas o privadas legalmente reconocidas, de una duración mínima de 3.500 hs.”.
84 A los fines de profundizar, nos remitimos, entre otros trabajos a: Kraut, Alfredo J./Palacios, Agustina (Lorenzetti, Ricardo l., director), en Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014; Olmo, Juan Pablo (Rivera, Julio C./Medina, Graciela, directores), en Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 2014; Davobe, María I. (Garrido Cordobera, Lidia/Borda, Alejandro /Alferillo, Pascual, directores), en Código Civil y Comercial de la Nación, t. I, Buenos Aires, Astrea, 2015.
85 Conforme Principios de Brasilia, nov. 2005.
86 La incorporación a la norma inferior -el nuevo Código- de normas de raigambre constitucional aun cuando no necesaria para su efectividad, refuerza la voluntad estatal de su respeto. Ahora, la incorporación del reconocimiento de nuevos derechos superando el umbral de lo sentado por nuestra Carta Fundamental, es doblemente loable y cristaliza la voluntad del constituyente de que “ los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales no se transformen en un corsé, y constituyan solo un piso de avance y no un techo limitativo” (conf. Travieso, Juan A., “Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas” en La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Buenos Aires, 1998, p. 144; cit. en CFed Cas. Penal, Sala II, 21-VIII-12, “M., C. A. y otro s/ Rec. de Rev.”)
87 Todos estos derechos deben compatibilizarse con lo normado por la Ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental.
88 Cfr, art. 7°, Ley 26.657.
89 Kemelmajer de Carlucci, Aída /Fernández, Silvia E. /Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código,” LL, 18/08/2015, p. 1 ss.
90 Ver Garay, Oscar, Tratado Práctico de la Legislación sanitaria, Buenos Aires, La Ley, 2010, tomo II, capítulo 35.
91 Berizonce, Roberto O., “Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación. Personas con capacidades restringidas,” LL, 2015-C, 735.
92 Para consultar derechos mínimos protectorios de las personas con sufrimiento mental (extensiones de los derechos fundamentales), ver: Kraut, Alfredo J., Los derechos de los pacientes, op. cit.
93 Art. 32. “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir el ejercicio de la capacidad de una persona mayor de TRECE (13) años cuando no pueda comprender total o parcialmente la naturaleza y consecuencias de determinados actos por cualquier modo, medio o formato adecuado, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño grave a su persona o a sus bienes.”
94 Cuando la persona, con discapacidad mental, se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (art. 32).
95 Cárdenas, Eduardo José/Grimson, Ricardo/Álvarez, José Atilio, El juicio de insania y la internación psiquiátrica, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 76.
96 Ver Caramelo, Gustavo / Picasso, Sebastián / Herrera, Marisa, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, pp. 80-100; Olmo, Juan Pablo /Menossi, María Paula, “Capacidad jurídica y salud mental: aplicación del nuevo Código Civil y Comercial con relación al tiempo,” RCCyC 2015 ( julio), 61.
97 Ver capítulo VII Ley 26.657. En la Provincia de Mendoza se rechazó la acción resarcitoria incoada por un hombre que había sido denunciado por su ex esposa e hija por lesiones y amenazas quien al concurrir a la comisaria fue detenido y su internación finalmente ordenada con intervención del Fiscal Correccional en turno en la causa penal. Se consideró entonces que la internación fue legítimamente dispuesta atendiendo al particular estado en que se encontraba el actor y que solo permaneció en la situación restrictiva de libertad 4 días (Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 08-VIII-11, F., E. D. c. Provincia de Mendoza, RCyS 2012-I, 177.)
98 Cfr. art. 20 inc a), Ley 26.657-
99 Se considera que el concepto discapacidad psicosocial” o “discapacidad mental” es preferible a “paciente psiquiátrico o mental” o “paciente con afecciones o padecimientos mentales” por entender que aquellos se compadecen con el modelo social de discapacidad, atento la discriminación y la exclusión que les impiden a estas personas ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y asumir el rol de ciudadanos.
100 Al respecto, ver: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 2 de la CABA, “Asociación por los Derechos Civiles y otros v. GCBA”, 27-III-13, donde -entre otras cosas- se dijo: “Un concepto evolutivo de la salud mental supone “...una cierta dosis de plasticidad, libertad y creatividad, capacidad de cuestionarse y cuestionar” y, en esta inteligencia, “... el derecho a la salud mental como un derecho humano implica por sí la garantía o satisfacción de una serie de derechos inherentes a su reconocimiento, a saber: el derecho a la internación y a resistir la internación, el derecho a ser informado, al diagnóstico, pronóstico, tratamiento y rehabilitación adecuados, a recibir el tratamiento menos represivo, a negarse a recibir un tratamiento determinado, el derecho al debido proceso y a las garantías judiciales en el juicio de internación, al egreso y al alta médica, a la comunicación, a la seguridad, a la indemnidad y a la dignidad, a la protección del patrimonio, a la no discriminación, a la confidencialidad, a la asistencia en comunidad, a la rehabilitación y resocialización”. Ahora bien, cabe señalar que la evolución normativa en el ámbito internacional muestra una tendencia al reconocimiento cada vez mayor en el ejercicio de sus derechos por parte de las personas con algún tipo de discapacidad intelectual/psico-social.”
101 Para un desarrollo de cada uno de estos derechos puede consultarse, Kraut, Alfredo J. Salud Mental. Tutela Jurídica, cit.., pp. 508-534.
102 Ver De Asis Roig, Rafael, “Sobre la Capacidad (pp.14-31); Bach, Michael, “El derecho a la capacidad jurídica en la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad: conceptos fundamentales y lineamientos para una reforma legislativa” (pp. 55-107); Palacios, Agustina, “Reinterpretando la capacidad jurídica desde los derechos humanos. Una nueva mirada desde la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad” (p. 201), y Bariffi, Francisco, “Capacidad Jurídica y Discapacidad: una visión del derecho comparado” (pp. 289-332) en: Palacios, Agustina/Bariffi, Francisco (coord..), Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Ediar, 2012.
103 Ver: Bariffi, Agustin, “Capacidad Jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convención de la ONU,” en la obra colectiva Hacia un Derecho de la Discapacidad en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, Pérez Bueno, L. C. (Dir.), Pamplona, Thomson Reuters Aranzadi, 2009.
104 Ver: Famá, María Victoria, “Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial,” LL, 20/10/2015, 1.
105 CNACiv., Sala H, “T., O. F. y otro c/L. V. S. y otro s/ Medidas Precautorias”, 13-VIII- 2015.
106 Ver Garay, O., Tratado…, ob. cit., pp. 632-667.
107 Garay, O., Tratado…, ob. cit., pp. 667-895.
108 Puede verse: Manili, Pablo Luis, El Bloque de Constitucionalidad, La Ley, 2003; Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentado y Concordada, La Ley, 2008, 4ª ed.; Bidart Campos, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, 2006.
109 Ver Barrios Flores, Luis Fernando, “Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación”, Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 155-163; Kraut, Alfredo, Salud Mental. Tutela Jurídica, cit., Capítulo 8, pp. 237- 299.
110 Ver nota al pie 2.
111 Primeras tres acepciones de la palabra en el Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es
112 Sartre, Jean-Paul, El ser y la nada: Ensayo de ontología fenomenológica (traducción: Valmar, Juan), Barcelona, Altaya, 1993, p. 509.
113 Nieto, A., ob. cit., p. 46.
114 Bentham, Jeremy, El panóptico, 1ª ed., Buenos Aires, Quadrata, 2005, pp. 103-104.
115 Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por ley 23.054.
116 Aprobados por Ley 26.378.
117 Nieto, A., ob. cit., pp. 36-37.
118 Cfr. Popper, Karl R. (trad. Eduardo Leodel), La sociedad abierta y sus enemigos, parte  II, La pleamar de la profecía, Buenos Aires, Hyspamérica, 1985, p. 438.
119 Saer, J. J., ob.cit., p. 40.