La Constitución en tiempos de pandemia [1]

Por Eugenio Luis Palazzo

La Constitución y las emergencias [arriba] 

1.- Graves emergencias han existido desde la antigüedad: guerras, asedios, pestes, hambrunas, y otras. El relato bíblico de las plagas de Egipto[2], más allá de sus enseñanzas teológicas, nos muestra lo habitual de ellas. En la plaga de Atenas, en el 450 a.C., murieron 150.000 personas, entre ellos, Pericles. Entre 1347 y 1351 fallecieron más de 200 millones de personas en el mundo, por la peste negra. En Europa desapareció un cuarto de su población. Originaba pústulas y ganglios inflamados en los cuerpos de los infectados, lo que incrementaba olores y aspectos muy impactantes, y el pánico general.

Al multiplicarse el comercio a través del Mediterráneo, las pestes se expandían, en buena medida, a través del tráfico marítimo. Por eso, a los barcos con enfermos se los hacía esperar cuarenta días para entrar en el puerto. De ahí el nombre de cuarentena. Cuando el mundo se amplió, a partir de expediciones y descubrimientos desde el siglo XV, también lo hizo esta práctica.

Los científicos atribuyen a la viruela la mayor cantidad de muertes infecciosas, superando los 300 millones de personas. Uno de sus brotes pandémicos más severos ocurrió a partir de 1520 en territorio americano matando a 56 millones de nativos. Los pueblos originarios no tenían defensas para combatir al virus proveniente del ganado euroasiático. Se consideró una enfermedad erradicada por completo a finales de la década de 1970, luego de exitosos programas de vacunación mundial.

Ya declarada nuestra independencia, la primera norma que se dictó fue un decreto de Rivadavia del 3 de mayo de 1824, reglamentando la entrada de barcos al puerto de Buenos Aires[3].

Entre enero y junio de 1871 se produjo en esta ciudad una epidemia de fiebre amarilla que diezmó a familias enteras. Tuvo un saldo de más de 14.000 víctimas entre su población, estimada por entonces en 190.000 habitantes. La tragedia convulsionó al país y arrasó a Buenos Aires y, en menor medida, a la ciudad de Corrientes. El contagio provino de Asunción, ciudad en la que el pico se había producido en diciembre de 1870, y donde, como consecuencia de la Guerra de la Triple Alianza, la población vivía en un estado de pobreza extrema. Se propagó luego a los pueblos ribereños del río Paraguay y a las ciudades de Corrientes y Rosario, y penetró en la urbe porteña a partir de San Telmo.

A fines de la Primera Guerra Mundial apareció en Kansas, Estados Unidos, la gripe de 1918. Llegó a Europa por el puerto francés de Brest, al que arribaban la mayoría de las tropas estadounidenses encargadas de apoyar a los aliados en la guerra. Desde allí pasó a Reino Unido, Alemania, Italia y finalmente España. Recibió el nombre de Gripe Española porque, mientras la mayoría de los países europeos estaban en la terrible guerra de trincheras, España era un territorio neutro y la prensa de ese país no censuró las publicaciones sobre la pandemia. Fue tan devastadora esta gripe que en un solo año mató a entre 40 y 50 millones de personas.

De mi niñez recuerdo que, a comienzos de 1956, nuestro país sufrió una importante epidemia de poliomielitis que afectó a alrededor de 6500 personas, de las que murieron el 10 %, y que llevó a pintar todo con cal, usar lavandina para la higiene, mientras una vacuna recién terminaba de desarrollarse.

Ya en nuestros años, el VIH/Sida, fue una pandemia que se descubrió en los Estados Unidos en 1981. Se entendió inicialmente como un virus de transmisión sexual, pero después se concluyó que también se infectaba por transfusiones de sangre contaminadas, por transmisión del virus de madre a hijo durante el embarazo, o por el uso de agujas hipodérmicas. La teoría más aceptada actualmente sobre la procedencia del VIH/Sida está relacionada con los simios y chimpancés que habrían entrado en contacto con el hombre en la década de 1920 en el centro de África. Ha matado entre 25 y 35 millones de personas.

2.- En la ciencia jurídica se ha debatido; también desde hace mucho, inicialmente entre canonistas y romanistas; que si la necesidad crea derecho es superior a toda ley, incluso a la Constitución, y, por lo tanto, habilita al dictado de toda norma que se estime necesaria para superar la crisis (neccessitas ius constituit)[4]; o si, por el contrario, la emergencia está sometida a la ley, debe encontrar su cauce en la Constitución.

En nuestro país la gran mayoría de los juristas sostiene que las situaciones de excepción también están subordinadas a la Constitución. No obstante, el texto originario de 1853 y sus reformas cercanas, de 1860, 1866 y 1898, solamente regularon el estado de sitio, para los casos de conmoción interior y ataque exterior; y la intervención federal, para las graves perturbaciones en una provincia. En nuestra historia se abusó mucho de ambos institutos.

La reforma de 1994 agregó la emergencia pública, como habilitante de una delegación del Congreso al Poder Ejecutivo para que dicte legislación para superar esa emergencia; y la necesidad y urgencia que posibilita emitir decretos que también tienen el mismo rango que las leyes. También se ha abusado de estos mecanismos.

Pero las emergencias tenidas en cuenta por el derecho comparado tuvieron en cuenta, mayoritariamente, a las situaciones de guerra o conflictos internos, excepcionalmente a las económicas sociales. No obstante, el paralelismo de los escenarios permite aplicarlas a una epidemia.

3.- Tampoco, en los textos constitucionales comparados se declaró el derecho a la salud, en forma expresa, hasta avanzado el siglo XX. Se lo derivaba del derecho a la vida, pero no integró los derechos constitucionales clásicos. Apareció, como protección a los trabajadores en los de segunda generación, en la primera posguerra. En la reforma de la Constitución argentina de 1949, se reconoció: “El cuidado de la salud física y moral de los individuos debe ser una preocupación primordial y constante de la sociedad” (art. 37, inc. 5°). Esta reforma fue anulada en 1956, en el marco de la destitución del Presidente Perón y su régimen.

La Corte Suprema admitió el derecho a la salud en el caso Saguir y Dib[5], de 1980, en el cual autorizó el trasplante de órganos entre hermanos. La reforma de 1994 menciona “la protección de salud” entre los derechos de los consumidores y usuarios (art. 42). Entre los tratados a los cuales esa reforma consideró que “tienen rango constitucional”, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12), que incluye “la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales, y de toda índole; y la lucha contra ellas” (inc. 2, c).

4.- El estado de sitio por conmoción interior lo debe declarar el Congreso, y permite suspender los derechos que se vinculen con la causa de la conmoción, y que el Presidente arreste personas (arts. 23; 75, inc. 29; y 99, inc. 16 C.N.); todo ello con control de los jueces, a través de amparos o habeas corpus. Durante el siglo XX se utilizó con mucha frecuencia este instituto ante agitaciones sociales y en ocasión de golpes militares, fracasados o exitosos.

La institución estado de sitio tiene su origen en Francia, en una ley del 8 de julio de 1791, y hace referencia a una plaza sitiada por el enemigo. En esa situación toda la autoridad que investía el poder civil pasaba al comandante militar para la conservación del orden y de la policía interior[6].

La Constitución de la V República francesa, dictada en 1958, es decir, durante la guerra de Argelia y en función de la toma del poder por parte del General De Gaulle, posibilita, en el artículo 16, que cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de manera grave o inmediata y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté interrumpido, el Presidente tome las medidas exigidas por tales circunstancias excepcionales, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras y el Consejo Constitucional.

En el derecho anglosajón la emergencia puede habilitar la ley marcial, que implica la asunción de facultades normativas y jurisdiccionales por parte de las autoridades militares, al menos en el teatro de las operaciones, atribuciones que se ejercen sobre los civiles mediante bandos y tribunales militares.

5.- La intervención federal, que también solamente puede disponer el Congreso, permite sustituir a las autoridades de una provincia para garantizar la forma republicana de gobierno, repeler invasiones exteriores, o sostener o reponer a las legítimas autoridades provinciales (arts. 6; 75, inc. 31; y 99, inc. 20 C.N.). También en el siglo pasado se abusó de las intervenciones, muchas veces simplemente porque una provincia era gobernada por un partido de oposición. El control judicial no alcanza a la decisión de intervenir, pero sí a las medidas concretas que adopte el interventor como sustituto de las autoridades locales.

En los Estados Unidos la Federación tiene la obligación de proteger a los estados contra invasiones y, a pedido de ellos, contra la violencia doméstica. Un remedio habitual es la movilización de la guardia nacional, fuerza que habitualmente obedece al gobierno de cada estado, pero que en situaciones de emergencia puede pasar a depender de la autoridad federal.

6.- La emergencia pública es uno de los casos, junto con materias determinadas de administración, que puede invocar el Congreso para delegar facultades legislativas al Poder Ejecutivo, con plazo para su ejercicio y estableciendo las bases de la delegación (art. 76 C.N.). Con motivo de la crisis económica que se inició a fines del 2001, el Congreso declaró una emergencia que por sucesivas prórrogas se prolongó hasta diciembre de 2017.

Los decretos de necesidad y urgencia pueden ser dictados cuando circunstancias excepcionales impidan seguir los trámites legislativos y no regulen temas penales, tributarios, electorales o de partidos políticos (art. 99, inc. 3 C.N.). La interpretación de cuáles circunstancias puede ser calificadas de excepcionales con los alcances de esa disposición ha resultado continuamente ampliada por los sucesivos presidentes, desde 1994.

En ambos institutos la práctica antecedió a su regulación de 1994, en el caso de la emergencia pública en mucho, con referencia a los decretos de necesidad y urgencia en algo menos de una década. Tanto en la legislación delegada y como en los DNU hay un control posterior del Congreso, con intervención de la Comisión Bicameral Permanente; pero nunca se ha concretado ningún rechazo de ambas cámaras, pese a los abusos. Sí ha habido algunos casos judiciales donde se declararon inconstitucionales DNU o decretos delegados.

El derecho comparado también muestra numerosos casos de traslado de facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Siendo Francia quien consagró la supremacía de la ley como fuente principal del derecho en el siglo XIX, la citada Constitución de la V República determinó que el principio general es que el Poder Ejecutivo es el que emite las leyes, salvo en los temas que la Constitución reserva a la Asamblea. Es decir que el Poder Legislativo solamente legisla por excepción. Otros países han tomado decisiones más prudentes, pero todos afectan la representación del pueblo a través del Parlamento.

La Organización Mundial de la Salud [arriba] 

7.- Uno de los asuntos que abordaron los diplomáticos que se reunieron para crear las Naciones Unidas en 1945, fue establecer una organización mundial dedicada a la salud, y así se decidió. La Constitución de la OMS entró en vigor el 7 de abril de 1948. El órgano rector es la Asamblea Mundial de la Salud que se reúne en Ginebra en mayo de cada año con la asistencia de delegaciones de los 196 Estados Miembros. La tarea de dirección está a cargo de un Consejo Ejecutivo integrado por 34 miembros técnicamente cualificados en el ámbito de la salud, encabezados por un Director General.

Entre las funciones de la OMS, en el artículo 2° de sus estatutos, se incluye: establecer y mantener colaboración eficaz con las Naciones Unidas, los organismos especializados, las administraciones oficiales de salubridad, las agrupaciones profesionales y demás organizaciones que se juzgue convenientes (inc. b); actuar como autoridad directiva y coordinadora en asuntos de sanidad internacional (inc. a); proporcionar ayuda técnica adecuada y, en casos de emergencia, prestar a los gobiernos la cooperación necesaria que soliciten, o acepten (inc. d); hacer recomendaciones referentes a asuntos de salubridad internacional (inc. k).

Los informes, observaciones y recomendaciones de organismos internacionales son fuentes del derecho unilaterales e internacionales[7], aunque no tienen la obligatoriedad de una resolución del Consejo de Seguridad, ni en lo interno de una ley. Pero ninguna fuente del Derecho tiene asegurado su acatamiento, ni siquiera la Constitución, muchas veces incumplida, y numerosas sin que ese incumplimiento resulte subsanado. La obediencia depende de los hábitos del pueblo (y el nuestro se caracteriza por su anomia), de la convicción del acierto de la solución propuesta por esa fuente, o de la posibilidad de coerción. Más allá de las particularidades del caso, en general algunas fuentes se acatan más (por ejemplo, la ley) y otras menos (por ejemplo, la doctrina), y esto es dinámico, cambia con las épocas. Las recomendaciones e informes de organismos unilaterales han crecido en cuanto a su vinculatoriedad como fuente de la mano de la aceptación del control de convencionalidad, que, en su versión más amplia, las incluye.

Los límites de la emergencia [arriba] 

8.- Nuestra Corte Suprema había sustentado la restricción de derechos solamente por razones de salubridad, moralidad y seguridad, siguiendo los lineamientos originarios de la Corte de Estados Unidos, que había consagrado el alcance restringido del poder de policía. Entre los fallos de esa etapa (fines del siglo XIX y comienzos del XX) se relaciona con nuestro tema Saladeristas de Barracas[8], en el cual se admitió la constitucionalidad de una ley de la Provincia de Buenos Aires que imponía, luego de la fiebre amarilla, restricciones y prohibiciones a los saladeros que vertían sus desechos al Riachuelo.

Una grave crisis de vivienda, vinculada con la inmigración posterior a la Primera Guerra Mundial y con la falta de insumos para la construcción, derivó en una prórroga y congelamiento de alquileres, que fue aceptada por nuestro más Alto Tribunal en Ercolano c/Lanteri de Renshaw[9] donde cambia al alcance amplio de poder de policía e introduce el concepto de policía de emergencia. En Mango c/Traba[10] se limitó ese instituto imponiendo su transitoriedad. La policía de emergencia se acepta definitivamente en Avico c/De la Pesa[11] ante una moratoria hipotecaria dispuesta en relación con la crisis económica mundial de 1930.

Luego de esto la Cote ha perfilado los requisitos básicos de toda emergencia, siguiendo la decisión de la Corte norteamericana en Home Building and Loan Association c/Blaisdell[12], en los casos Nadur[13] y Russo[14], de fines de la década del 50, a saber:

a) existencia de una situación de emergencia declarada por una ley el Congreso;

b) persecución de un fin público que consulte los superiores y generales intereses del país;

c) transitoriedad de la regulación excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales, y

d) razonabilidad del medio empleado por el legislador, o sea la adecuación de ese medio al fin público perseguido, y que ese medio afecte a los derechos solamente en la medida necesaria.

Estas exigencias configuran la doctrina de la emergencia vigente en nuestro país, sobre la base de la jurisprudencia como fuente muy valiosa del Derecho. Analicemos cada una de ellas.

a) La exigencia de ley responde al principio de legalidad establecido por los artículos 14 (los derechos se gozan conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio) y 19 (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe) de la Constitución. Su requerimiento, al menos para levas e impuestos, aparece en cartas y fueros de finales de la Edad Media, y se basa en la necesidad de consentimiento de un cuerpo deliberativo y representativo para tales gravámenes y cargas. El absolutismo lo diluye, pero se afirma a partir del inicio del constitucionalismo escrito, a fines del siglo XVIII. En las últimas décadas lo licúa, en buena medida, la transferencia de facultades legislativas al Poder Ejecutivo, a la que ya me he referido y sobre la que volveré. La existencia de una situación de emergencia es un hecho que debe comprobar y evaluar el Congreso, y que el Poder Judicial no ha revisado, pese a las muchas emergencias declaradas en nuestro país. Incluso se negó a hacerlo con referencia al estado de sitio, aun cuando una ley lo habilitaba para ello[15].

b) La exigencia de un fin público no implica que no quepa una declaración de emergencia ante una crisis de un sector, siempre que ello no afecte gravemente los intereses generales.

c) La transitoriedad es un requisito sustancial, que habitualmente se soslaya con sucesivas prórrogas. Cada una de ellas requiere una nueva ley del Congreso. Se han dado, en nuestro país emergencias que han permanecido muchos años, como la económica y social, que duró del 2002 al 2017; o la prohibición de desalojos de los pueblos originarios que perdura desde 2006, tiene previstos varios años más, y cuando ellos concluyan seguramente se volverá a prorrogar.

d) La razonabilidad es el recaudo fundamental de todas las restricciones a los derechos. La Corte Suprema la ha fundado en el artículo 28 de la Constitución, que dispone: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Los conceptos de razonabilidad, inalterabilidad de los derechos o ausencia de arbitrariedad son estándares jurídicos, parámetros difíciles de precisar, pero que se advierten con mayor evidencia en el caso concreto. Muchos señalan que se trata de una relación de medio a fin. Coincido con ello, pero agrego que esa relación tiene tres componentes: el medio, la relación y el fin, y que cada de ellos debe ser analizado.

En cuanto al medio empleado, siempre va a existir un derecho o una prerrogativa pública privilegiados, que se encuentra en tensión con otro u otros derechos, que resultan afectados, o incluso cercenados. En la ponderación entre uno y otros vamos a advertir si el primero es más valioso, por ejemplo, por resultar esencial a la dignidad de la persona, o por existir una preferencia constitucional expresa, o porque en el caso la restricción de los segundos es mínima y la importancia del primero, para el interesado, mayúscula. También deberá considerarse la gravedad del cercenamiento de los segundos, y si hubiera podido ser menor.

La relación debe advertirse claramente y ser eficaz. El sacrificio de un derecho debe solucionar la situación de peligro o grave afectación del otro.

El fin debe ser lícito, encontrarse dentro de las funciones y competencias del Estado y no implicar una discriminación indebida.

9.- Los tratados internacionales de derechos humanos también prevén la suspensión de derechos y garantías en situaciones de emergencia. La Convención Americana de Derechos Humanos la admite (art. 27) “en caso de guerra, de peligro público, o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado parte”, pero requiere que las disposiciones que se adopten lo sean “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”, y también que no resulten incompatibles con las demás obligaciones del derecho internacional y no entrañen discriminación por raza, color, sexo. Idioma, religión u origen social. Además, indica una serie de derechos que no pueden ser suspendidos, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la familia, la libertad de conciencia y religión, principio de retroactividad y legalidad, entre otros. Por otra parte, se impone la obligación de comunicar a los demás Estados, por vía del Secretario General de la OEA. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tiene una disposición similar en su artículo 4°.

La emergencia actual [arriba] 

10.- La Ley N° 27.541, del 21 de diciembre de 2019, declaró, entre otras, la emergencia sanitaria, estableciendo como base de la delegación: “Procurar el suministro de medicamentos esenciales para tratamientos ambulatorios a pacientes en condiciones de alta vulnerabilidad social, el acceso a medicamentos e insumos esenciales para la prevención y el tratamiento de enfermedades infecciosas y crónicas no trasmisibles; atender al efectivo cumplimiento de la Ley N° 27.491 de control de enfermedades prevenibles por vacunación y asegurar a los beneficiarios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y del Sistema Nacional del Seguro de Salud, el acceso a las prestaciones médicas esenciales”. Todavía no se conocía la pandemia del coronavirus, y la medida se adoptó por el alto porcentaje de indigencia que tiene nuestro país.

11.- El 31 de diciembre de 2019 China notifica a la OMS un conglomerado de casos de neumonía en Wuhan (provincia de Hubei). Posteriormente se determina que están causados por un nuevo coronavirus. El 4 de enero de 2020 la OMS informa en las redes sociales de la existencia de un conglomerado de casos de neumonía –aún sin fallecimientos- también en Wuhan. Al día siguiente publica su primer parte sobre brotes epidémicos relativo al nuevo virus, que contiene una evaluación del riesgo y una serie de recomendaciones. El 10 de enero expone, en línea, un amplio conjunto de orientaciones técnicas con recomendaciones para todos los países sobre el modo de detectar contagios, realizar pruebas de laboratorio y gestionar los posibles casos. El 13 de enero se confirma oficialmente un caso de COVID- 19 en Tailandia, el primero registrado fuera de China. Entre el 22 y el 23 de enero el Director General convoca un Comité de Emergencias según lo previsto en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) para evaluar si el brote constituye una emergencia de salud pública de importancia internacional. Los miembros independientes de dicho Comité, procedentes de distintas partes del mundo, no logran alcanzar un consenso a partir de los datos conocidos en ese momento, y piden que se los convoque de nuevo en un plazo de 10 días una vez que reciban más información. Antes de vencer dicho plazo, el 30 de enero, se convoca de nuevo al Comité de Emergencias, él que llega a un consenso y recomienda al Director General que el brote constituya una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII). El Director General acepta la recomendación y declara que el brote por el nuevo coronavirus (2019-nCov) constituye una ESPII. Es la sexta vez que la OMS declaraba una ESPII desde la entrada en vigor del Reglamento Sanitario Internacional (RSI) en 2005. El 3 de marzo la OMS publica el Plan Estratégico de Preparación y Respuesta de la comunidad internacional para ayudar a los Estados con sistemas de salud más frágiles a protegerse. El 11 de marzo de 2020, preocupada por la propagación del coronavirus, por su gravedad, y por los niveles alarmantes de inacción de los Estados, la OMS determinó en su evaluación que la COVID- 19 puede caracterizarse como una pandemia.

Las acciones de la OMS entiendo que han sido correctas y oportunas, pese a las críticas recibidas, que llevaron al Presidente de los Estados Unidos a retirarle su apoyo financiero. Estimo que también hubiera sido adecuado dirigir una comunicación oficial al Secretario General de las Naciones Unidas para que convocara al Consejo de Seguridad, a fin de tratar el tema y asumir su gravedad. A la fecha que escribo estas líneas hay reconocidos, en el mundo 2.463.357 infectados y 169.502 muertos; y en nuestro país 3031 infectados y 142 fallecidos[16].

12.- En la Argentina, al día siguiente de la declaración de pandemia por la OMS, el DNU 260/2020 amplió la emergencia sanitaria de la Ley N° 27.541, y dispuso la adopción de medidas para contener la propagación del nuevo coronavirus, entre ellas el aislamiento social, las que fueron ampliadas por numerosas normas posteriores, también emitidas en el ámbito del Poder Ejecutivo. En los considerandos se citan como antecedentes la declaración de la OMS y la Ley N° 27.541. El aislamiento social pasó de voluntario a obligatorio; se clausuraron las clases de todos los niveles, y toda reunión, pública o privada; se cerraron comercios y fábricas, salvo las vinculadas con medicamentos y alimentación; para transitar por la calle, los pocos habilitados a hacerlo, requerían permisos tramitados por internet, y debían demostrar, además la necesidad de su salida; se restringió a un mínimo de personas la ocupación de un transporte público y se disminuyó su frecuencia; se dispuso una distancia de dos metros en las colas de farmacias y supermercados (al inicio, los únicos habilitados); y luego en bancos, pero con turnos y distribuyendo días según la terminación del documento de identidad; se impuso la utilización de barbijos para circular; se prohibieron las visitas de familiares a centros de salud; se resolvió la cremación de los fallecidos y la entrega de las cenizas a muy pocos familiares directos.

Entonces, desde lo jurídico, el camino elegido para combatir el coronavirus ha sido la delegación legislativa, adoptada por medio de un DNU. A ello hay que añadir la participación de gobernadores e intendentes a través de consultas, la atribución de algunas decisiones, la adopción de otras que entran el marco de sus competencias por no generar efectos interjurisdiccionales. En ocasiones, pocas, las autoridades locales tomaron medidas contradictorias con las políticas generales, que en su mayoría fueron dejadas de lado.

13.- ¿Cumple la actual normativa de emergencia con los límites establecidos por las fuentes del derecho que hemos citado?

a) Sin duda la emergencia pública sanitaria es real, y existe una ley, la N° 27.541, que la declara. Pero esa ley es anterior a la aparición y reconocimiento de la pandemia, aún en China. La emergencia tenida en consideración para dictar aquella ley es distinta a la actual, por lo cual fue adecuado ampliarla, pero no lo fue hacerlo mediante un DNU, porque de esa manera coinciden el delegante y el delegado. He sostenido antes de ahora[17] que existen límites implícitos para los decretos de necesidad y urgencia. Sin duda la confusión de delegante y delegado en la puesta en marcha del mecanismo de la delegación legislativa es uno de ellos. Al menos que volvamos al antiguo adagio neccessitas ius constituit, comentado al inicio.

b) La finalidad habilitante es un bien público, uno de los reconocidos aún por el concepto restringido de poder de policía, y admitido desde la jurisprudencia inicial de la Corte Suprema, en el ya citado caso Saladeristas de Barracas.

c) Las medidas adoptadas proclaman su transitoriedad, y se anuncia también su desaparición paulatina, cuando estén dadas las condiciones para ello. Esto cumple satisfactoriamente el tercer recaudo de la emergencia.

Queda por preguntarse cómo será esa vuelta a la normalidad en la relación con terceros países en los cuales el retroceso de la pandemia pueda resultar más lento.

d) En general las medidas adoptadas resultan razonables, de sentido común ante la gravedad de la pandemia. Sin duda, como en todos los temas jurídicos, existen tensiones, en este caso en primer término entre el derecho a la salud pública y la economía, pero la primacía de la primera resulta de su estrecha vinculación con el derecho a la vida, que es el más esencial.

En otros campos, ajenos al comercio, una medida que ha suscitado controversias es la exigencia de un permiso específico para salir a los adultos mayores. Vuelta a presentar la medida como un ofrecimiento de ayuda que si se rechaza no implica una prohibición de salida, puede admitirse como razonable, pues somos el grupo de mayor riesgo, según las estadísticas actuales.

También existen tensiones entre las exigencias médicas y el trato digno que merecen los pacientes, internados o fallecidos, y sus familiares (art. 2°, inc. d, de la Ley N° 26.529 de Derechos de los Pacientes en su relación con los profesionales e instituciones de salud). En este aspecto las medidas adoptadas y los estilos de su concreción requerirían cierta mayor flexibilidad, para un más adecuado respeto a la dignidad humana. La visita esporádica de un familiar sano, con todas las precauciones necesarias, o su comunicación virtual, no parecen implicar más riesgo que la presencia constante de un profesional de salud, con las mismas precauciones.

Reflexiones finales [arriba] 

En definitiva, lo actuado muestra la decisión de enfrentar la pandemia con energía, lo que es sumamente loable. El recaudo de los límites constitucionales de la emergencia podría haber sido más ajustado, y sería conveniente que en alguna ocasión la Corte Suprema se pronunciara al respecto. No obstante, la razonabilidad de las medidas es, en general, aceptable.

En lo institucional, es un paso más en el predominio del Poder Ejecutivo, que se viene advirtiendo desde hace muchas décadas.

Sin duda, el mundo, después de esta pandemia, va a ser distinto. En el campo del derecho constitucional serían conveniente mejorar los controles, no agregar nuevos sino mejorar la dedicación y eficiencia de los existentes. En el del derecho internacional, privilegiar una coordinación eficaz de las políticas nacionales, a través de una actividad más oportuna y vinculante de los órganos de Naciones Unidas.

Notas [arriba] 

[1] La primera versión de este trabajo la expuse en una breve disertación grabada para la Universidad de La Matanza. La segunda, en una nota publicada en El Derecho Constitucional (EDCO) de abril de 2020. Se dice que la tercera es la vencida.
[2] Éxodo, capítulos 8 a 12.
[3] Lértora Mendoza, C. A., “Notas para una historia de la prevención. La cuarentena portuaria argentina”, en issuu.com
[4] Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional”, Edit. Astrea, t. I, 1993, pág. 699 y ss.
[5] Fallos 302:1284.
[6] Bidart Campos, Germán, “Derecho Constitucional”, Edit. Ediar, t. I, 1968, pág. 576 y ss., realiza un análisis exhaustivo de los distintos institutos de emergencia en el derecho comparado.
[7] Palazzo, Eugenio Luis, “Las fuentes del Derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos”, Edit. Fecic, 2004.
[8] Fallos 31:273, de 1887.
[9] Fallos 136:161, 1922.
[10] Fallos 144:220.
[11] Fallos 172:21, 1934.
[12] 290 U.S. 398-1934.
[13] Fallos, 243:449.
[14] Fallos, 243:467.
[15] C.S., Granada, Fallos 307:2284.
[16] La Nación, 21 de abril de 2020.
[17] Palazzo, Eugenio Luis, “Nuevamente sobre las atribuciones del Congreso”, en “El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina”, Edit. Asoc. Arg. Dcho. Constit. y Konrad Adenauer Siftung, 2008, pág. 468.