El Despido Discriminatorio

La sanción de nulidad, la readmisión del trabajador y la libertad de contratar del empleador. Reflexiones a Partir de la Sentencia de la CSJN en el Caso “Alvarez c/Cencosud”

 

 
Por Juan Á. Confalonieri

 

1. Introducción [arriba] 

 

Es la primera vez que la Corte Suprema Nacional le dio tratamiento al pedido de nulidad de un despido discriminatorio y a la reinstalación o readmisión del trabajador, en el ámbito del empleo privado[1], fuera de las hipótesis que el ordenamiento legal argentino, en materia laboral, admite de modo expreso y directo (lo que equivale a decir, sin necesidad de apelar a normas de carácter general, o a procesos de integración de normas laborales por normas generales). Ese solo dato le otorga a la sentencia dictada por el Máximo Tribunal en los autos “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”[2], suma relevancia; por el tema que la provocó, por la decisión y por su proyección sobre otros casos de discriminación.

 

La sentencia dio lugar a comentarios de los autores[3] y también a la realización de varios seminarios. Anteriormente y con diferentes marcos normativos, la doctrina se ha ido encaminando, paulatinamente, hacia la admisión de la sanción de nulidad del despido discriminatorio y reincorporación del trabajador[4]. No faltaron, como es de suponer, opiniones en sentido contrario[5]. La jurisprudencia de la CNAT, a partir del caso “Staforini”[6], se pronunció en aquél sentido y, al momento del dictado de la sentencia en el caso “Alvarez” por la CSJN, todas sus Salas tenían una doctrina uniforme, que podría resumirse del siguiente modo: a) la Ley N° 23.592 es aplicable a las relaciones laborales; b) en caso de despidos discriminatorios, con fundamento en su art. 1, corresponde declarar nulo el despido y ordenar la readmisión del trabajador[7]. De todos modos, respecto de esto último, dos Salas han matizado al concederle al empleador la facultad de cambiar readmisión por indemnización[8].

 

La sentencia de la CSJN, tiene tres ejes temáticos bien claros y definidos, a partir de los cuales he pensado este trabajo. No hay duda que el tema estrella es el de la compatibilidad o incompatibilidad de la nulidad del despido discriminatorio y la readmisión del trabajador, con el art. 14 de la CN, que reconoce el derecho a ejercer toda industria lícita (el cual presupone libertad de contratar), y con el art. 14 bis de la misma, que establece un mandato dirigido al legislador para tutelar al trabajador frente al despido arbitrario.  El segundo tema, más general por cierto pero vinculado al anterior y propio de la teoría constitucional, es el de la interpretación de la Constitución y, más puntualmente, el de la prevalencia anticipada de algunos derechos fundamentales (los del trabajador, en este caso), frente a otros derechos de la misma naturaleza que pueda llegar a invocar el empleador. Queda un tercer tema que surge de un obiter dictum: me refiero a la posibilidad de reinstalar a un trabajador despedido sin causa, contra la voluntad del empleador, con fundamento en el Convenio 158 OIT. El cierre fue pensado a partir de una apreciación y a la vez aspiración de Rodríguez Mancini, puestas de manifiesto en su comentario al caso “Álvarez”[9], en el que puntualizó que la doctrina del Máximo Tribunal, por haber sido el resultado de una ajustada mayoría, “está expuesta a un cambio eventual”, por lo que tiene una ‘estabilidad relativa’.

 

 

2. Los hechos [arriba] 

 

Seis trabajadores fueron despedidos sin expresión de causa en el marco de las siguientes circunstancias. Al estar categorizados como asesores por la empresa demandada y quedar fuera del ámbito personal de aplicación del CCT 130/75, crearon, junto a otros trabajadores, el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio (inscripto en el año 2006) y pasaron a integrar su comisión directiva. Uno de sus integrantes, intimó a la demandada al pago de diferencias salariales, lo que derivó, luego de que uno de los gerentes de la demandada obtuviera la lista de los integrantes de la comisión directiva, en el despido aludido al comienzo.

 

A raíz de que los actores alegaron haber sido discriminados por el despido, reclamaron la reinstalación en sus puestos de trabajo y una reparación económica. Dicho reclamo fue acogido en primera instancia. Posteriormente, la Sala II de la CNAT (por mayoría)[10], confirmó la sentencia de grado con fundamento en el art. 1 de la Ley N° 23.592. Deducida la correspondiente queja por denegación del recurso extraordinario, la CSJN le dio curso por entender que la cuestión debatida involucraba la interpretación de normas de índole federal.

 

 

3. El fallo. Mayoría y minoría (aspectos generales) [arriba] 

 

Por mayoría de sus miembros, el tribunal decidió confirmar la sentencia de la Sala II de la CNAT. Integraron la mayoría, los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, y votaron en disidencia parcial, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay.

 

Una diferencia notoria entre la mayoría y la minoría, está dada por el rol que tienen, en cada una, los derechos de no discriminación y de libertad de contratación. Ya en el planteo de la cuestión a resolver, se advierten puntos de vista distintos. La mayoría, circunscribió su planteo al principio de igualdad y prohibición de discriminación, y a la proyección del mismo a la relación laboral, sin una referencia puntual, en ese tramo de la sentencia, a la libertad de contratar (ver primer párrafo del considerando tercero). En cambio, desde un comienzo, la minoría advirtió acerca de la necesidad de armonizar el principio de igualdad y no discriminación (del trabajador), con la libertad de contratar del empleador (ver considerando cuarto). En el voto minoritario, se advierte una consideración hacia la libertad de contratar distinta a la que surge del voto de la mayoría. No hay, en este último, un análisis puntual sobre el contenido y el significado de la libertad de contratar dentro del plexo normativo constitucional; es más, en algún pasaje de la sentencia se la presentó confrontando con normas tendientes a proteger al trabajador y pospuestas por ellas en decisiones de la propia Corte (ver párrafo quinto del considerando séptimo). En cambio, en el voto minoritario, más allá del señalamiento que se ha hecho acerca de sus distintos aspectos (positivo y negativo), se puso de relieve que la libertad de contratar integra el contenido de la libertad “como atributo inherente al concepto jurídico de persona” (ver considerando octavo). Esta apreciación, está ausente en el voto de la mayoría.

 

La segunda diferencia radica en el tratamiento del derecho de no discriminación. Al margen de la cita más detallada de las normas sobre igualdad y no discriminación con jerarquía constitucional y supralegal que forma parte del voto mayoritario (en el voto minoritario, aparecen citadas, solamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, mientras que en el voto de la mayoría figuran todos los instrumentos internacionales a los que el art. 75, inc. 22 de la CN le otorgó la máxima jerarquía normativa; ver considerandos sexto y tercero, párrafo segundo, respectivamente), la extensión que se le ha dado al tratamiento de aquella materia, como así también su consideración, presentan marcadas diferencias en la mayoría y minoría. La primera le dedicó, en su faceta general, buena parte de los considerandos tercero y cuarto (de cuatro y cinco párrafos, respectivamente); en cambio, la minoría se ocupó del tema en el considerando quinto y en parte del considerando sexto (de un solo párrafo cada uno). Pero, lo más relevante, es el enfoque dado por la mayoría, para la cual el principio de igualdad y prohibición de discriminación “pertenece al ius cogens puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico…el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse” (ver considerando cuarto, párrafos segundo y tercero). Esto, no se lee en el voto de la minoría.

 

Esos enfoques, se tradujeron en una diferencia sustancial al momento de definir el alcance de la Ley N° 23.592, frente al despido discriminatorio. Aunque con mayor dedicación por parte de la mayoría que de la minoría, coinciden ambas en que aquélla es aplicable a las relaciones laborales (ver los considerandos sexto, séptimo y décimo primero de la mayoría, y el escueto pero terminante considerando duodécimo de la minoría). La divergencia es bien concreta: la mayoría, aplicando el art. 1 de la citada ley, dejó sin efecto el acto discriminatorio, ordenó la readmisión de los afectados y condenó a repararles los daños ocasionados; en cambio, la minoría limitó la aplicación de dicha norma a la reparación económica por la discriminación, descartando la reincorporación forzosa de los reclamantes, por entender que la misma no se condice con el “principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino” (ver los considerandos décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto).

 

 

4.- La readmisión del trabajador despedido por alguna causal discriminatoria frente al “principio” de estabilidad relativa impropia, a la libertad de contratación y al derecho a ejercer toda industria lícita [arriba] 

 

Declarado nulo un despido por habérselo considerado discriminatorio, ¿es posible la readmisión del trabajador despedido, contra la voluntad del empleador, sin merma de algún derecho fundamental?; ¿resulta compatible aquella solución con la Constitución Nacional y con las normas a las que la misma les asignó en su art. 75, inc. 22 la máxima jerarquía normativa? 

 

Para decirlo con palabras de Rodríguez Mancini[11], la respuesta afirmativa tuvo “mayoría estricta”, ya que se obtuvo “en el límite del cómputo”. No por ello creo que se trate, necesariamente, de una doctrina “expuesta a un cambio eventual”, “susceptible de alterarse con cierta facilidad”, y con una “estabilidad relativa”, según piensa y aspira el calificado autor recién citado. No me detendré por ahora en este aspecto puntual, pero sí volveré sobre él al cerrar el trabajo. El método será el siguiente: primero, presentaré de la manera más fidedigna y sintética posible los argumentos y conclusiones de la mayoría y de la minoría. Inmediatamente, daré mi parecer general sobre el fallo, para luego pasar al análisis de los fundamentos de cada voto. Por razones de espacio, dejaré para otro momento algunas reflexiones sobre la caracterización de la estabilidad relativa impropia como “principio” en el voto de la minoría, ya que eso supondría entrar en disquisiciones que exceden con creces a este trabajo[12]. De todas maneras, debe tenerse en cuenta que la diferencia entre ambos es capital para resolver los casos de concurrencia de reglas por un lado y principios por el otro.

 
 

4.1.- Argumentos y conclusiones de la mayoría y de la minoría.

 

En cuatro considerandos de cada voto, hay argumentos para justificar las respuestas afirmativa y negativa a los interrogantes planteados. Los argumentos del voto mayoritario, se desarrollan en los considerandos séptimo, octavo, noveno y décimo. Los de la minoría, en los considerandos décimo cuarto, décimo quinto, décimo sexto y décimo séptimo.

 

En apretada síntesis, el voto de la mayoría se apoya en tres argumentos. El primero, a su vez, respaldado por tres razones, está asociado al recordado caso “De Luca”; el segundo, apunta a la forma que, preferentemente, debe asumir la reparación por agresión a los derechos humanos;  y, el tercero, se interna en la relación existente entre la reincorporación del trabajador discriminado al momento del despido y las facultades o poderes jerárquicos del empleador.

 

El primer punto, está localizado en el considerando séptimo, que se inicia con una afirmación categórica: “…tampoco puede verse  incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso ‘De Luca’, de 1999”. Las tres razones dadas en respaldo de esa conclusión (una de ellas calificada como “determinante”), como adelanté, giran alrededor del citado precedente del Máximo Tribunal.  Por un lado, se puso de relieve que no hay similitud entre la cuestión planteada en el caso y la resuelta en su época en “De Luca”, puesto que, en su momento, estaba en juego “el derecho de propiedad” (del empleador) “en su nexo con los ‘salarios’ o ‘remuneraciones’…”. Paralelamente, se sostuvo que, a diferencia de “De Luca”, la reincorporación del trabajador despedido por discriminación, dispuesta “para el litigio y en el litigio”, “no pone en liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario”. Finalmente, se hizo notar que el espectro normativo constitucional actual, integrado, a partir de la reforma de 1994, no sólo por la Carta Magna, sino, también, por los instrumentos internacionales a los que se les ha dado jerarquía constitucional, difiere del que estaba vigente en oportunidad de resolverse el caso “De Luca” (esta es la razón determinante para juzgar la inexistencia de incompatibilidad aludida precedentemente).

 

En el considerando octavo, con cita de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y de la Suprema Corte de los Estados Unidos, aparece el segundo punto, destinado a justificar la reincorporación del trabajador despedido por discriminación. Se dice allí, que en materia de derechos humanos, las reparaciones deben procurar, primordialmente, la restitución en lugar de la compensación, ya que, por esta última vía, no se logra recuperar lo quitado sino sólo un equivalente de ello.

 

Concluyen los argumentos de la mayoría, con lo que se expresa en el considerando décimo respecto de la repercusión que tiene la reinstalación del trabajador discriminado en las facultades jerárquicas del empleador.  Según se afirma, sin dar otra explicación que la existencia de condicionamiento de aquellas facultades por la dignidad y los derechos humanos del trabajador, su reinstalación, dispuesta como consecuencia de un despido discriminatorio “no conlleva una supresión de las facultades del empleador de organización y dirección de la empresa e integración del personal”.

 

Los argumentos de la minoría (que también son tres), se pueden resumir del siguiente modo. Primero: la protección legal especial para los despidos discriminatorios “no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral” (ver considerando décimo cuarto). Segundo: en el ámbito del empleo privado “rige la llamada estabilidad impropia o relativa que,…admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización”, motivo por el cual la aplicación de la Ley N° 23.592, está condicionada por el “principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino”. Tercero: la solución propuesta, consistente sólo en un pago agravado a favor del trabajador discriminado, “no resulta incompatible con la interpretación que…se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional”, dado que la reincorporación se presenta como una de las alternativas posibles.

 

4.2.- Reflexiones sobre el fallo y los fundamentos de cada voto.

 

Sin perjuicio de las observaciones y objeciones que me merecen algunos de los argumentos del voto mayoritario, coincido con el fallo. A mi modo de ver, según lo expresé con anterioridad, el art. 1 de la Ley N° 23.592 habilita a nulificar un despido discriminatorio y a ordenar la readmisión del trabajador, sin que ello implique desnaturalizar o alterar el contenido esencial de ningún derecho fundamental que pueda invocar el empleador[13]. No impide su aplicación, el hecho de tratarse de una norma de carácter general. Incluso, antes de que fuera resuelto por la CNAT el precedente “Staforini”[14], sostuve que a esa conclusión podría llegarse aplicando el art. 17 de la LCT, integrado con el art. 18 del Cód. Civ.[15].

 

A propósito de la inquietud planteada por un autor[16], estimo que la decisión tomada por la CSJN en el caso “Álvarez” no se limita a la discriminación por cuestiones de índole gremial, sino que se proyecta, indudablemente, a cualquiera de las causales de discriminación contempladas en las normas que integran el llamado bloque de constitucionalidad (art. 2 de la DUDH; art. 1 de la CADH; art. 2 del PIDCyP), en el art. 1 de la Ley N° 23.592, y en el art. 17 de la LCT. De la redacción del primer párrafo del considerando séptimo, se desprende, claramente, que la doctrina expresada por la mayoría de los miembros de la CSJN no queda circunscripta a los despidos discriminatorios por razones de índole gremial, sino que alcanza a ese tipo de despidos en general. Allí se hace mención al “distracto discriminatorio” sin ninguna limitación o especificación adicional relativa a su móvil. De ese modo, por dar algunos ejemplos concretos, un despido dispuesto por razones religiosas, de sexo o de nacionalidad, podría declararse nulo si el trabajador afectado así lo solicita. No me parece que esa solución signifique alterar el contenido esencial[17] de la libertad de contratar -manifestación del derecho fundamental de ejercer toda industria lícita- ni que la misma haga desaparecer la figura del despido incausado. Esto último dependerá de la prudencia de los jueces en la apreciación de la prueba de la discriminación. De hecho, hay un ejemplo muy familiar para la doctrina nacional, en el que conviven el despido improcedente (sancionado con una indemnización a favor del trabajador) y el despido nulo por violación de derechos fundamentales (en el que no es posible intercambiar indemnización por readmisión). La referencia es, obviamente, al derecho español[18].  Basta con leer los repertorios de jurisprudencia de los últimos treinta años para advertir que el despido nulo –admitido por el TC en la STC 38/81- no significó una partida de defunción para el despido improcedente.

 

4.2.1.- El cumplimiento efectivo de la sentencia que ordena readmitir al trabajador despedido.

 

Antes de que la CSJN dictara sentencia en el caso “Álvarez”, la jurisprudencia de los últimos tiempos de la CNAT, se ha pronunciado a favor de aplicar la Ley N° 23.592 a la relación laboral. Con fundamento en su art. 1, son numerosos los casos en los cuales declaró la nulidad del despido discriminatorio y ordenó la reinstalación del trabajador. En su mayoría, la sanción de nulidad fue acompañada de la orden de reinstalación sin ninguna opción para el empleador. Otros casos, le han otorgado al empleador la facultad de optar entre el cumplimiento efectivo de la sentencia readmitiendo al trabajador despedido, o el pago de una indemnización en su reemplazo. No es este el momento para analizar en detalle los antecedentes de la CNAT; simplemente daré mi opinión al respecto a partir de lo decidido en aquél precedente del Máximo Tribunal, aprovechando la oportunidad para dar alguna explicación sobre la evolución del tema en el derecho español y, más específicamente, sobre el significado que ha tenido la STC 38/81 de 23 de noviembre. Esto no con el fin de suministro de información porque sí, sino porque tal vez, en algunos años, pueda decirse en nuestro medio que la sentencia dictada por la CSJN en “Álvarez”, ha tenido un rol similar al que en España se le asignó a la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional.

 

Algunas sentencias de la CNAT, que tienen como antecedente votos disidentes de jueces de ese tribunal[19], han permitido que el empleador opte entre cumplir la orden de reinstalar al trabajador despedido o pagarle una indemnización determinada[20]. La mayoría no adoptó esa solución.

 

El voto mayoritario de la CSJN en el caso “Álvarez”, como ya fue explicado, le ha dedicado a este aspecto del tema el considerando octavo, clausurando cualquier opción para el empleador. Nulificado el despido (lo que para el Máximo Tribunal es posible en casos de discriminación), debe readmitirse al trabajador, sin posibilidad de cambiar esto último por dinero, ya que “el intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero…entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos”.

 

El voto minoritario no es del todo claro. Algún pasaje da para pensar que no es posible nulificar el despido, porque dicha sanción contrasta con la estabilidad impropia (“...la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral[21] […] en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del contrato de trabajo, admite la extinción del despido mediante el pago de una indemnización”[22]. Otro tramo del voto minoritario, en cambio, permite concluir que es posible sancionar el despido discriminatorio con la nulidad, siempre y cuando dicha sanción vaya acompañada de dos elementos: que haya sido establecida por una norma de naturaleza laboral, y que el despido se haya producido dentro de un lapso determinado, no habilitado legalmente. La exigencia de una norma especial (laboral), se infiere a partir de los siguiente: “…la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios[23] […] cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa[24] […] Nada de esto sucede, sin embargo, con la ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho[25] […] ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios…”[26]. El segundo elemento que, a criterio del voto minoritario, es indispensable para habilitar la sanción de nulidad del despido, se identificó así: “Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin causa[27] […] siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva[28] […] contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado”[29].

 

Algunas reflexiones puntuales sobre el voto minoritario.

 

La primera reflexión, apunta a dejar en claro que la reincorporación del trabajador no es propiamente una sanción (ver considerando décimo sexto). La sanción, en realidad, es la nulidad del despido y la readmisión del trabajador la consecuencia de ello. Sin nulidad, no es posible la orden judicial de readmisión.

 

La segunda reflexión, surge a partir de una duda concreta: ¿Qué es lo que resulta contrario al “principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino”; la sanción de nulidad del despido, o la orden judicial de readmisión? Pregunto esto, porque la estabilidad impropia (como lo dicen los propios magistrados que integraron la minoría), se caracteriza porque “admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización”. Cuesta poder compatibilizar esa conclusión y las que figuran en el considerando décimo séptimo, con lo expresado en el considerando décimo octavo, en el que se da por supuesto que la sanción de nulidad es posible, en tanto se alude a “…la negativa del empleador de reinstalar al trabajador…”. La única opción que cabe para generar resistencia del empleador en la readmisión del trabajador, es que el despido haya sido declarado nulo; de lo contrario, no hay readmisión posible ya que la decisión del empleador ha tenido aptitud para disolver el vínculo laboral. Entonces, ¿es viable, para la minoría, sancionar un despido discriminatorio con la nulidad, con fundamento en el art. 1 de la Ley N° 23.592? No descarto la respuesta afirmativa, siempre y cuando ello le permita al empleador optar entre readmitir al trabajador, o pagarle una indemnización determinada. Lógicamente, hay lugar también para opinar lo contario, debido a la falta de claridad producto de las contradicciones apuntadas.

 

La tercera reflexión va dirigida a la exigencia de un límite temporal dentro del cual circunscribir la prohibición de despedir por alguna causal discriminatoria. En el voto minoritario, dicha exigencia fue presentada de un modo rígido y sin ninguna matización. Ahora bien, es posible que, respecto de ciertas y determinadas causales, sea razonable o tenga sentido  establecer parámetros temporales dentro de los cuales se puede llegar a presumir que el despido del trabajador obedece a alguno de los motivos a los que se le puede atribuir sospecha de una represalia (por ejemplo, el hecho de ocupar un cargo de representación sindical, o el hecho de participar en medidas de acción directa). Pero hay otros motivos, pera los cuales resulta inapropiado adosarles un lapso fijo de presunción de discriminación, por una razón muy sencilla: son motivos que -al margen de situaciones muy concretas- acompañan a la persona y que forman parte de su esencia (por ejemplo, el sexo o el color de la piel) ¿Qué límite temporal se le podría asignar al despido por razones de raza o de sexo? ¿Qué límite temporal sería razonable de establecerse para los despidos por razones de nacionalidad, ideología, o creencia religiosa? Honestamente no encuentro lógica en la fijación de un plazo determinado, porque el trabajador no dejará de tener al cabo del mismo la nacionalidad, la ideología o la creencia religiosa que pudo haber motivado su despido. Es muy posible que, fijado un tiempo, el empleador espere que el mismo se cumpla para despedir con total libertad por la misma razón que despidió en su momento. Si se legislara de esa forma, se abriría un canal por el cual transitarían libremente algunos despidos discriminatorios.

 

La cuarta reflexión tiene su génesis en la exigencia de una ley especial que sancione con la nulidad el despido y que establezca como consecuencia la readmisión del trabajador. No alcanzo a comprender por qué la prohibición de despedir establecida en una ley especial (laboral) que sancione con la nulidad un despido discriminatorio y contemple la readmisión del trabajador no cargaría con el pecado de transgredir “el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino”, y una ley de carácter general sí. Estando en juego (para el voto minoritario), en virtud del mencionado principio de estabilidad relativa, la libertad de contratar de empleador, me pregunto: ¿qué tiene una ley especial para purgar el ataque a dicha libertad que no tenga una ley de carácter general? De cara a la libertad de contratar, tan inconstitucional seria una ley general o una especial. La especialidad de una norma legal, siguiendo la línea argumental que ha desarrollado la minoría, no tendría posibilidad de neutralizar, solamente por esa característica, el ataque que supondría a la libertad de contratar la sanción de nulidad del despido y la consiguiente readmisión del trabajador. En definitiva, el porqué una norma especial sí podría sancionar un despido con la nulidad y una norma general no, es una cuestión que, a mi modo de ver, el voto minoritario no ha explicado satisfactoriamente.

 

Quinta reflexión. Tampoco entiendo la solución a la que ha llegado el voto minoritario en el considerando décimo octavo. Si de aplicación analógica de la ley se trataba (ver considerando décimo sexto), me resulta difícil comprender porqué motivo se aplicó el criterio previsto en el art. 182 de la LCT para el despido por matrimonio y embarazo, y no el art. 52 de la Ley N° 23.551. Veo más cerca de los actores a la segunda norma que la primera. Ninguno de ellos (varones) fue despedido por contraer matrimonio. El despido obedeció a motivos de estricto orden sindical (básicamente, la constitución de un sindicato que contaba con la correspondiente inscripción). Es más, los despidos se produjeron inmediatamente después de que el empleador tomara conocimiento de ese hecho a raíz de una intimación cursada por uno de los integrantes de la comisión directiva. No pasaron dos años, tres o cuatro; el despido fue contemporáneo al conocimiento que se tuvo de la constitución de un sindicato y a una intimación por medio de la cual se reclamaba el pago de diferencias salariales. Si se hubiera aplicado (analógicamente) el art. 52 de la Ley N° 23.551, en razón de que esa norma contempla una situación más cercana al caso que el art. 182 de la LCT, debería haberse declarado la nulidad del despido y ordenado la reincorporación de los actores.

 

Sexta y última reflexión. Me genera un profundo desconcierto la condena que, de acuerdo a lo que se lee en el considerando décimo octavo, se integra del siguiente modo: a) resarcimiento de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1 de la Ley N° 23.592; b) indemnización del art. 245 LCT; c) indemnización del art. 182 LCT. Si lo que se ha querido es reparar los perjuicios causados por la discriminación en sí misma, los arts. 1 de la Ley N° 23.592 y 182 de la LCT se excluyen recíprocamente; o se condena a la reparación con fundamento en el primero y se fija un monto acorde al daño, o bien se condena en los términos del art. 182 de la LCT. Aplicar ambas disposiciones y determinar el quantum de la reparación sumando los parciales de una y de otra, significa, al menos, un enriquecimiento sin causa para los actores.

 

No me habré de extender sobre la STC 38/1981, de 23 de noviembre. Si diré, que la doctrina española le ha otorgado el rol de haber creado el despido radicalmente nulo[30]. Tampoco me referiré a la evolución de las normas de fondo y de forma que se han ocupado del despido, sus tipos y consecuencias en cada caso. Apunto, solamente, luego de explicar brevemente los hechos, a efectuar una comparación entre dicha sentencia y la dictada por la CSJN en el caso “Álvarez”, lógicamente, sin perder de vista el contexto normativo de la época en que aquella fue dictada.

 

Los hechos que motivaron el pronunciamiento del Tribunal Constitucional español fueron los siguientes. Un grupo de trabajadores, pertenecientes al Sindicato Andaluz de Trabajadores, solicitaron la celebración de elecciones con la intención de alcanzar funciones de representación sindical dentro de la empresa en la que prestaban servicios. Constituida la mesa electoral, solicitaron que se les proclamara candidatos, lo que efectivamente ocurrió a los pocos días. Al día siguiente de la proclamación, los trabajadores fueron despedidos por causas económicas. Ello fue lo que motivó que el Sr. Fernández Ramírez y la Sra. Vera López presentaran demanda de amparo solicitando que se declarara nulo el despido por vulnerar derechos fundamentales, sin opción para el empleador de sustituir la readmisión por el pago de una indemnización. En el fundamento séptimo, el TC argumentó: “La cuestión para nosotros es reconocer el derecho o libertad publica y adoptar…las medidas precisas para restablecer a los demandantes en la integralidad de su derecho. Pues bien, se cumple dicho objetivo, afirmando que la nulidad es radical, y, por ello, comporta necesariamente la readmisión, excluyéndose toda facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los efectos que se anudan a tal nulidad reclaman la reintegración de los trabajadores en su puesto con el pago de los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos…”.

 

La solicitud de los actores para que la readmisión no se convirtiera -a opción de la empresa- en el pago de una indemnización, y el expreso pronunciamiento del TC acogiendo esa pretensión, tiene una explicación. Por entonces, ya regía el actual art. 17 del ET que nulifica las decisiones unilaterales del empresario de carácter discriminatorio, norma que, según la doctrina, tenía proyección a los despidos de ese tipo[31]. Paralelamente, el art. 211 de la LPL (1980), en los casos de despidos nulos, le concedió al empleador la posibilidad de convertir la readmisión en la indemnización prevista para el despido improcedente. De este modo, la sanción prevista en el art. 17 de ET quedaba neutralizada por las normas de forma que, por ello, se consideraron desnaturalizadoras del despido nulo. En ese contexto se dictó la STC 38/81 de 23 de noviembre que, de acuerdo a lo dicho por la doctrina, le ha dado carta de naturaleza al despido nulo por violación de derechos fundamentales[32]. Si bien había una norma de referencia que habilitaba la declaración de nulidad del despido discriminatorio y la readmisión del trabajador (me refiero al art. 17 ET), también había una regulación procesal que le asignaba al despido nulo la misma posibilidad contemplada para el despido improcedente, vale decir, la conversión de la readmisión en indemnización. La sentencia fue dictada, pues, en un contexto normativo de estabilidad impropia o, como suele decir la doctrina española, de estabilidad obligatoria (no real). El mismo contexto en el que la CSJN dictó sentencia en el caso “Álvarez”. La STC 38/81, no solamente fue el origen de cambios normativos en la LPL, sino que habilitó una convivencia sin confusión de límites -que aún perdura- entre el despido improcedente y el despido nulo por violación de derechos fundamentales.

 

4.2.2.- La readmisión efectiva del trabajador y la libertad de contratar del empleador.

 

Si bien comparto con la mayoría, que la readmisión o reinstalación del trabajador despedido por alguna causal discriminatoria no implica incompatibilidad con el derecho a ejercer toda industria lícita, ni tampoco con la libertad de contratar, me parece que no hay una fundamentación suficiente que explique por qué ello es así. No creo que la ausencia de incompatibilidad quede justificada (solamente), a través de lo que se ha dicho respecto del precedente “De Luca”, referido a un tipo de despido diferente al del caso “Álvarez”. Lógicamente, era necesario darle tratamiento al planteo del recurrente y de ese modo brindar explicaciones acerca de la ajenidad de “De Luca”, pero, a mi juicio, ha faltado una fundamentación más allá de las tres razones vinculadas exclusivamente a ese antecedente. Concretamente, no se advierte un desarrollo argumental que justifique porqué el derecho de ejercer toda industria lícita y la libertad de contratar no resultan afectados en su contenido esencial por la reinstalación del trabajador despedido por alguna causal discriminatoria.

 

En el voto de la minoría (ver considerando octavo), se han dado precisiones acerca del contenido de la libertad de contratar del empleador (libertad para celebrar un contrato, libertad para no celebrar un contrato, y libertad de elección de la contraparte). Sobre esa base conceptual, los jueces que votaron en disidencia parcial puntualizaron: “no se puede obligar a un empleador –contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de su confianza…”. Esta apreciación (lo digo con todo respeto) luce fuera de contexto, porque la pérdida de confianza derivada de algún motivo puntual que tenga posibilidad real de generarla, no se puede confundir con la discriminación. Aquélla situación podría -llegado el caso- colocarlo al trabajador dentro del ámbito del despido causado (art. 242 LCT). Es lógico que no se le pueda exigir al empleador mantener a un trabajador que, a consecuencia de una falta grave, ya no le inspira confianza. Pero no da para confundir ese caso con el del empleador que despide a un trabajador por alguna causal discriminatoria. Esto está prohibido, no sólo a nivel legal, sino también a nivel constitucional. Lo otro, es una facultad del empleador, que integra el contenido esencial de la libertad de contratar.

 

Hecha la aclaración que acabo de expresar, deben diferenciarse o separarse dos momentos o situaciones bien disímiles relacionados con el despido discriminatorio y la libertad de contratar del empleador. Por un lado, la desvinculación del trabajador (por alguna causal discriminatoria); por el otro, la obligación de reincorporar a ese trabajador a raíz de la declaración de nulidad del despido.

 

Vigente la relación laboral, el empleador tiene prohibido discriminar al trabajador (art. 17 LCT); si lo hace, comete un acto ilícito (art. 1066 Cód. Civ.)[33]; por lo tanto, suena desajustado invocar la libertad de contratar para justificar la comisión de un acto ilícito; esto último, se sitúa extramuros del contenido de cualquier derecho ya que no hay derecho que habilite a cometer ilícitos, a no ser que concurra alguna causa de justificación admitida por la ley, que tiene como efecto hacer desaparecer la antijuridicidad de la conducta. Ese no es el caso del despido discriminatorio. Insisto, una cosa es tener que mantener dentro de la empresa a un trabajador al que se le ha perdido la confianza y, otra bien distinta, despedirlo por algún motivo clausurado por la ley. Frente a la primera hipótesis, el empleador tiene facultad de despedir con causa, en cambio, tiene prohibido despedir por causas discriminatorias. Queda claro, entonces, que despedir a un trabajador por motivos que la ley excluye expresamente, no es un aspecto que pueda (ni deba) considerarse integrante del contenido de la libertad de contratar, puesto que no hay derecho a cometer actos ilícitos.

 

Ahora bien, llevado a cabo un despido discriminatorio, corresponde indagar si la orden de reinstalación del trabajador despedido emanada del juez que declaró nulo dicho acto, implica un ataque a la libertad de contratar, como manifestación concreta del derecho a ejercer toda industria lícita. En definitiva, debe evaluarse si la norma legal que sanciona aquél acto con la nulidad y habilita la reinstalación del trabajador despedido, resulta violatoria de los aludidos derechos. Para ello, una vía posible es recurrir al test de proporcionalidad (ausente en el voto de la mayoría), a fin de constatar si la medida legal es adecuada, necesaria y proporcionada stricto sensu[34].

 

Que la medida es adecuada o idónea (apta) no parece plantear cuestión alguna, ya que, a través de ella, se logra el resultado o fin constitucionalmente legítimo buscado por el legislador, que no es otro que el de la preservación y tutela de derechos, bienes o intereses jurídicamente y constitucionalmente relevantes (en el caso, la no discriminación y la dignidad humana). Tampoco veo complicación de cara al juicio de necesidad. En primer lugar, porque la restitución es la mejor manera, la más efectiva de asegurar y preservar la no discriminación y la dignidad humana. Pero, a su vez, porque no existe una medida menos gravosa e igualmente eficaz que ella. El pago de una indemnización al trabajador discriminado, incluso aumentada respecto de los despidos incausados, si bien podría considerarse menos gravosa para el empleador que la reincorporación compulsiva, no es igualmente eficaz para el trabajador discriminado, ya que, en última instancia, se podría discriminar al despedir, pagando a cambio. Resta entonces indagar, si el art. 1 de la Ley N° 23.592 aprueba el test de proporcionalidad stricto sensu, es decir, si las desventajas ocasionadas a uno de los derechos en juego (en el caso la libertad de contratar y el derecho de ejercer toda industria lícita), guardan una razonable proporción con las ventajas o la protección dispensada al derecho concurrente (en el caso, el derecho de no discriminación), y si la medida legal implica una alteración del contenido esencial de la libertad de contratar y del derecho a ejercer toda industria lícita[35]. No me parece que del balance o ponderación de los derechos en juego resulte que la reinstalación del trabajador signifique una desventaja irrazonable o desproporcionada para los derechos que respaldan la posición del empleador. Lo sería, indudablemente, si tuviera que mantener al trabajador en su puesto de trabajo indefinidamente, sin poder ponerle fin al vínculo. Pero no es eso lo que deriva de la reincorporación del trabajador discriminado. Concretada la misma, el empleador puede, inmediatamente, disolver el vínculo reestablecido justa causa mediante (sea por incumplimiento del trabajador, o por las enunciadas en el art. 247 de la LCT). Incluso, también inmediatamente, podría invocar cualquier causa que aún siendo jurídicamente irrelevante para liberarlo de toda responsabilidad indemnizatoria, sirva para neutralizar la lógica presunción de discriminación del nuevo despido.

 

No comparto algunas críticas e inquietudes de un sector de la doctrina. Por lo pronto, no me parece que haya desaparecido la figura del despido sin causa. El empleador, aún después de haberse colocado en el terreno de la ilicitud por despedir al trabajador por alguna causal discriminatoria, no pierde la posibilidad de ponerle fin -sin causa- al vínculo laboral reestablecido. Por ejemplo, una innovación tecnológica destinada a captar clientela de la competencia, o una reestructuración organizativa de la empresa orientada al mismo fin, si bien no quedan elevadas al rango de causas justas (relevantes) a los efectos de liberar al empleador de su responsabilidad indemnizatoria, sí lo serían a los efectos de bloquear la lógica presunción de discriminación que produciría un nuevo despido. Presunción que, en varios casos, no es lógico limitarla en el tiempo (como pasa, por ejemplo, en la ley 23.551), en razón de que la causal originariamente discriminatoria acompaña a la persona durante toda o gran parte de su vida. La nacionalidad, la raza, el sexo, la religión, la ideología, son claros ejemplos de esa idea. El despido por ser de tal o cual nacionalidad, o tener un color determinado de piel, es lógico que haga presumir hacia adelante que un segundo acto de ese tipo pudo tener el mismo móvil. De ahí que sea difícil asignarle a la presunción de discriminación un límite temporal como el que se ha previsto para los representantes gremiales en la Ley N° 23.551[36]. Teniendo la posibilidad el empleador de ponerle fin a la relación laboral por medio de un despido carente de causa que lo libere de responsabilidad indemnizatoria, no veo que la sentencia de la CSJN haya instalado un modelo de estabilidad absoluta, ni que, por consiguiente, la reinstalación del trabajador signifique una transgresión al contenido esencial de libertad de contratar. El hecho que la ley admita aquélla posibilidad, al otorgarle eficacia al despido a cambio del pago de una indemnización a favor del trabajador, no significa, en modo alguno, que le haya reconocido un derecho al empleador. Me sorprende cómo se ha llegado a tergiversar este tema. En realidad, el que tiene derecho a no ser despedido sin causa es el trabajador. Se trata de una manifestación concreta del derecho al trabajo (arts. 14 y 14 bis CN, y arts. 23 de la DUDH y 6 del PIDESyC)[37]. Si se admite que el trabajador tiene derecho al trabajo, no puede concluirse que el empleador tiene derecho al despedirlo sin causa al amparo de la libertad de contratar, ni de ningún otro derecho fundamental. Lo contrario conduce, sin más, a tergiversar la propia CN y las normas que tienen su misma jerarquía, ya que supone la conversión del derecho de uno en derecho de otro. En virtud de los conceptos más elementales en materia de obligaciones, mal puede un derecho del trabajador significar, al mismo tiempo, un derecho del empleador (“A todo derecho personal corresponde una obligación personal…”, dice el art. 497 del Cód. Civ.). El derecho del trabajador a no ser despedido sin causa (independientemente de los remedios legales destinados a concretar el mandato constitucional de tutela; art. 14 bis CN), genera en cabeza del empleador, una obligación (de no hacer); no un derecho. De ahí que resulte inapropiado pensar que el empleador tenga derecho a despedir sin causa y que ello sea una manifestación de la libertad de contratar, o del “principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino”.

 

Antes de pasar al punto siguiente, unas breves reflexiones sobre lo dicho por la mayoría respecto del precedente “De Luca”.

 

Es cierto que en el caso “De Luca” se debatía una cuestión diferente a la del caso “Álvarez”, básicamente, no tanto por lo que se lee en la sentencia (el derecho de propiedad del empleador vinculado con los salarios del trabajador), sino porque en el primero se trataba de un tipo de despido diferente al del segundo. Hubiera resultado oportuno, pues, que los jueces establecieran de manera puntual las diferencias entre el despido sin causa (“De Luca”), y el despido discriminatorio (“Álvarez”). Expliqué al tratar la reforma de la Ley N° 25.013 (art.11)[38], que el despido sin cusa, en nuestro medio, opera dentro de un espacio de permisión en el sentido que el empleador, pese a estar obligado a respetar el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa, tiene la posibilidad de extinguir la relación por esa vía (porque la ley le otorga eficacia al despido), pagándole al trabajador la indemnización que fija la ley. En cambio, el despido discriminatorio está localizado en la zona completamente opuesta (la de prohibición, nada menos que constitucional). Las causales de discriminación, constituyen una barrera infranqueable para el empleador, quien no puede tomar decisiones en base a las mismas. Antes de la sanción del Estatuto de los Trabajadores (remarco ese dato para que no se crea que el punto de referencia era su art. 17), decía Alonso Olea (a quien se le atribuye en España la construcción de la figura del despido discriminatorio): “un supuesto despido, en el que se alegue y prueba la presencia de una de estas causas es simplemente una apariencia de despido, un acto ineficaz, por la presencia de un vicio insubsanable. La consecuencia de la torpeza e ilicitud de la causa ha de ser la declaración de ineficacia ex tunc del supuesto despido”.

 

Lo que llevo dicho, me parece suficiente para señalar que es correcta la apreciación que ha hecho la mayoría al remarcar que la decisión de nulificar el despido discriminatorio y ordenar la reinstalación del trabajador afectado, no significa, a diferencia de lo que aconteció en “De Luca”, poner el liza un régimen de estabilidad absoluta, puesto que el empleador, pese al reestablecimiento del vínculo laboral, no tiene vedado extinguirlo sin motivación, de inmediato. Nada tienen que ver, la sanción nulidad del despido discriminatorio y la obligación de readmisión del trabajador, con lo que se ha considerado tipo absoluto del derecho a la estabilidad, frente al cual el empleador tiene completamente clausurada la posibilidad de extinguir la relación laboral sin justa causa. El hecho que el despido discriminatorio sea sancionado con la nulidad y que esta vaya acompañada de la obligación de readmisión del trabajador, no significa, per se, que hayamos pasado de un régimen de estabilidad relativa u obligatoria[39], a un régimen de estabilidad absoluta o real[40]. No sólo porque los trabajadores en general están expuestos a la extinción de la relación laboral por la vía del despido sin causa, sino porque también acontece lo mismo con los que tuvieron que enfrentar un despido discriminatorio. La diferencia entre ambos, estará en la necesidad de existencia de una causa real que sirva para bloquear la presunción de una nueva discriminación, sin que ello implique la necesidad de que dicha causa cumpla la exigencia del art. 242 de la LCT, a los efectos de liberar al empleador de su responsabilidad indemnizatoria.

 

A la última razón que ha dado la mayoría para trazar diferencias entre “De Luca” y “Álvarez”, me parece que le ha faltado una completa referencia legal; no sólo la reglamentaria del derecho fundamental de no discriminación (me refiero al art. 1 de la Ley N° 23.592), sino también el art. 17 de la LCT, susceptible de ser integrado por el art. 18 del Cód. Civ.. Si bien es cierto que la prohibición de discriminación plasmada en las normas de mayor rango jerárquico podría ser el canal para derivar en la sanción de nulidad del despido, los jueces cuentan con un camino más allanado para resolver de ese modo, por la existencia de una norma legal que habilita expresamente dicha solución.

 

 

5.- La interpretación de la CN. Los derechos fundamentales (jerarquía). ¿Prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador, frente a otros derechos de la misma naturaleza invocados por el empleador? [arriba] 

 

 

Si bien es cierto, dicho con palabras de Supiot[41], que “el tiempo y el lugar de trabajo son, ante todo, el tiempo y el lugar de la subordinación”, y que “el territorio de la empresa forma… el área de autoridad del empresario”, no es menos cierto que la subordinación no implica para el trabajador una situación en la que se encuentre desprovisto de los derechos que tiene como persona. En realidad, el área de autoridad del empresario, es también un área de derechos del trabajador; no sólo los de naturaleza laboral, sino también (y sobre todo), de los llamados por los civilistas derechos de la personalidad, que tienen rango fundamental.

 

En efecto, la proyección de los derechos personales o de la personalidad (fundamentales por su reconocimiento constitucional) a la relación de trabajo, constituye la primera y más importante limitación a la autoridad del empresario en el ámbito de la empresa[42]. El derecho al honor, el derecho a la intimidad, y el derecho a la propia imagen, entre otros, acompañan al trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo, aunque estos sean, “ante todo”, el tiempo y el lugar de la subordinación. Una subordinación que no deja de ser tal por lo que se acaba de señalar; más bien, una subordinación que no podría ser pensada sin que el trabajador pudiera invocar los derechos que la Constitución Nacional le reconoce como persona.

 

Tuve la ocasión de expresar esa idea, en un trabajo que integra el libro en homenaje al Profesor Rodríguez Mancini[43]. Y considero que vale la pena traerla a colación en esta oportunidad, no solo porque sirve para responder algunas de las preguntas formuladas al comienzo, sino, también, porque habré de asociarla con otra idea expresada por la CSN a partir de los casos “Vizzoti”[44] y “Aquino”[45] (repetida en “Álvarez”), a la cual dedicaré unas brevísimas reflexiones. Para ser más preciso, las reflexiones tendrán como referencia la consideración que el Tribunal ha hecho del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional. En concreto, lo que me propongo es alertar hasta dónde puede llevar la consideración del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, en razón de que la misma entraña alguna ambigüedad.

 

Al hacer referencia a una tutela constitucional preferente del trabajador, puede que la Corte haya querido decir que aquel ha preocupado especialmente al constituyente, y que por eso se han incorporado al texto constitucional varios derechos laborales. Si la intención ha sido esa, la frase en cuestión no tendrá ninguna incidencia en los casos donde se debata el alcance de los derechos fundamentales que avalen las pretensiones del trabajador y del empleador, vale decir, las hipótesis de concurrencia de esos derechos. Dicho en otros términos, no supone haberle acordado preferencia alguna a los derechos fundamentales de los trabajadores, sobre otros derechos fundamentales. Es más, si aquello es lo que se ha querido significar, lo mismo podría afirmarse respecto de los consumidores y usuarios de bienes y servicios (art. 42 CN), de los pueblos indígenas (art. 75 inciso 17 CN), de los autores (art. 75, inc. 19 CN), de los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 CN), por nombrar algunos ejemplos. De todos ellos se podría decir que son sujetos de preferente tutela constitucional, porque se les da una específica atención en el texto de la CN. A los consumidores y usuarios de bienes y servicios, se les garantiza, en la relación de consumo, derecho “a la protección” de la salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; y a condiciones de trato equilibrado y equitativo, debiendo las autoridades proveer “a la protección de esos derechos…”. Respecto de los autores de obras, le otorga al Congreso la facultad de dictar leyes que las leyes “que protejan” […] la libre creación y circulación de aquellas. También le corresponde al Congreso “en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”, la facultad de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.

 

En cambio, si por tutela preferente hay que entender una preferencia de los derechos fundamentales del trabajador sobre otros, y más concretamente sobre los derechos fundamentales que pudieran ser alegados por el empleador, la cuestión cambia sustancialmente. Se trataría de una aplicación sui generis (por llamarla de alguna manera) de la teoría de las libertades preferidas (“preferred freedoms”) o derechos preferidos (“preferred rights”), que proviene de la jurisprudencia de EEUU, y que reconoce algunos antecedentes en nuestro ámbito[46]. En este caso, la preferencia viene dada no por el derecho en sí, sino por el sujeto que lo invoca, y conduciría a una jerarquización a priori de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales en beneficio del trabajador.

 

Haber sostenido que el área de autoridad del empresario, es también un área de derechos del trabajador (sobre todo de derechos fundamentales), también puede dar lugar a una doble lectura, pero sin que una se contraponga a la otra. Se puede interpretar que ello quiere decir que la autoridad del empleador en la empresa se encuentra delimitada por los derechos que se le reconocen al trabajador como persona. Y también se puede colegir, que los derechos que el trabajador puede hacer valer frente al empleador como persona, deben compatibilizarse con aquella autoridad. Puntualmente, lo que pretendo decir es que ni la autoridad del empresario puede avanzar sobre los derechos fundamentales de los trabajadores, ni a estos últimos se les puede dar un alcance que conduzca a la anulación de la autoridad de aquel en la empresa. Debe pues buscarse el punto de equilibrio que suponga una convivencia apropiada entre la autoridad del empleador y los derechos fundamentales de los trabajadores. Ni que el trabajador deje de ser considerado persona, so pretexto de que la empresa es el área de autoridad del empleador, ni que se pierda el principio de autoridad en la empresa, por otorgarle a los derechos fundamentales del trabajador un alcance que no tienen. Obviamente, ello quiere decir que no hay una respuesta predeterminada y uniforme para todos los casos en que la autoridad del empleador no pueda marchar en el mismo sentido que los derechos fundamentales del trabajador; la solución llegará luego de ponderar los derechos en juego y la dimensión de una eventual afectación de uno por el otro. Palabras más, palabras menos, es la idea que ya había sido expuesta hace muchos años por Krotoschin[47]. En esos términos, no he visto plasmada esa conclusión en la jurisprudencia de la CSN. Por ese motivo traje a colación el criterio de la preferente tutela constitucional.

 

En el trabajo al que hiciera alusión precedentemente, mencioné dos conclusiones que forman parte de una constante doctrina del Tribunal Constitucional Español, por considerar que expresan ideas perfectamente aplicables a nuestro medio. La laboralización de los derechos fundamentales generales, y la modulación  necesaria o imprescindible de los mismos. La primera, significa que los derechos fundamentales reconocidos a las personas, pueden ser invocados por los trabajadores[48]. La segunda, que en función de las particularidades que tiene la relación entre empleador y trabajador, deben modularse esos derechos fundamentales, aunque en la medida de lo estrictamente necesario o imprescindible[49]. Lógicamente, la tarea de modulación excluye cualquier jerarquización o preferencia a priori de los derechos fundamentales que conlleve la aplicación de tablas en las que unos se vean pospuestos por otros, de modo que siempre que un derecho superior o preferido se enfrente o concurra con un derecho inferior o pospuesto se desembocará en la misma solución. Al contrario, como anticipé, supone que deberán ponderarse prudentemente los derechos concurrentes de las partes, caso por caso, para establecerse si el ejercicio de uno trajo consigo una afectación irrazonable (o del contenido esencial) del otro

 

Hay distancia entre la forma en que entiendo deben articularse los derechos fundamentales del trabajador en el seno de la empresa, y la segunda interpretación de la expresión “preferente tutela constitucional”, a la que antes hice referencia. Conforme adelanté, a partir de la consideración del trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional, no descarto que se pudiese inferir que los derechos fundamentales laborales del art. 14 bis, tienen un rango preferencial sobre otros derechos consagrados por la Carta Magna, especialmente sobre los que pudiera llegar a invocar el empleador. Incluso, si se quisiera, se podría ir más lejos aun, ya que tampoco descarto la posibilidad de que se llegase a pensar que los derechos fundamentales reconocidos a las personas en general tienen un valor adicional cuando los ejerce un trabajador, por ser este un sujeto de preferente tutela constitucional. De ese modo, por dar un ejemplo, el derecho a la intimidad tendría más peso cuando fuera invocado por un trabajador, que cuando lo fuera por cualquier otra persona, en razón de la preferente tutela constitucional destinada al primero. Y si se quisiera dar una vuelta más de tuerca sería viable sostener que cuando ese derecho (o cualquier otro fundamental), concurriera con otro derecho fundamental propio de la libertad económica (derecho de trabajar, derecho de comerciar, derecho de ejercer toda industria lícita), o con el derecho de propiedad, habría que optar siempre por el primero, porque el titular es un sujeto de preferente tutela constitucional. En resumidas cuentas el criterio de la preferente tutela constitucional llevado a sus últimas consecuencias podría conducir a pensar que cuando un derecho fundamental de naturaleza laboral (específico diría Palomeque López), o un derecho laboralizado en razón del sujeto que lo invoca (inespecífico para el autor que se acaba de citar), concurriera con cualquier otro derecho fundamental que ampare la conducta del empleador, la solución no debería ser otra que otorgarle prevalencia a los derechos fundamentales del trabajador por tener reconocida una preferente tutela en el texto constitucional. Ni más ni menos que una jerarquización a priori de los derechos fundamentales, aplicable al ámbito de las relaciones laborales, siempre a favor del trabajador.

 

Descarto por completo la idea de jerarquización a priori de los derechos fundamentales en general, y los del trabajador en particular, como derivación de la expresión de la Corte tan nombrada hasta aquí.

 

En primer lugar, porque considero que no es eso lo que el Tribunal ha querido expresar, sino, como anticipé, que los trabajadores han sido un motivo de preocupación especial para el constituyente, y que por tal motivo merecen una protección de la ley, tal como manda el art. 14 bis de la CN. No hay que perder de vista, que tanto en “Vizzoti” como en “Aquino”, el tema en debate fue la constitucionalidad de normas legales que debieron ajustarse al mandato constitucional de tutela del trabajador. La consideración de la Corte más bien apuntó a recordar los límites que tiene el legislador al reglamentar los derechos fundamentales plasmados en el art. 14 bis de la Norma Fundamental, y no a colocar a esos derechos por encima de otros derechos constitucionales. A ello conduce una lectura atenta de los considerandos octavo y noveno de la sentencia dictada en “Vizzoti”. En el primero de ellos, se puntualiza que hay que establecer “un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador […] señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis…”. Hay aquí una clara alusión a los límites de la actividad del legislador en la reglamentación de los derechos fundamentales laborales, que aparece reforzada no sólo a través de la cita del art. 28 CN (las leyes no pueden alterar los principios garantías y derechos constitucionales), sino también cuando se expresa “…al reglamentar un derecho constitucional el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional […] El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador…”. A su vez, en el primer párrafo del considerando noveno, se expresa “…el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad […] en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes”. Como se puede advertir, la sentencia sigue aludiendo a la actividad del legislador, y es en ese contexto que inmediatamente agrega lo siguiente: “Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos…”. En conclusión, para la Corte, si bien no deben ser descuidados por el legislador los intereses tanto del trabajador como del empleador, lo concreto es que, a la hora de legislar, no deberá soslayarse que el primero es sujeto de preferente tutela constitucional. Esa es la interpretación que corresponde atribuirle a la consideración de la Corte. Pensar que de dicha consideración se puede extraer la fijación de un rango preferente a los derechos fundamentales del trabajador, es sacar de contexto lo que ha señalado el máximo tribunal.

 

En segundo lugar, porque la fijación de un ranking para los derechos fundamentales, no es el método que en general se propone desde la doctrina para resolver los supuestos de concurrencia entre ellos. No me voy a extender en este tema, porque ello desbordaría los propósitos de este trabajo[50].

 

 

6. El despido sin causa del trabajador. ¿Posibilidad de reinstalación contra la voluntad del empleador con fundamento en el Convenio 158 OIT? [arriba] 

 

 

En el considerando séptimo del voto de la mayoría se incluyó una cuestión completamente ajena al tema central del juicio, como es la posibilidad de aplicar el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), a los despidos directos incausados. Para ser más preciso, con fundamento en su art. 10, aplicar a ese tipo de despidos la sanción de nulidad, ordenando la reinstalación del trabajador.

 

Personalmente, no estoy en contra de los obiter dicta. Pero el que surge del considerando indicado en el párrafo anterior, parece, a mi entender, un obiter dictum inapropiado, por dos motivos.

 

En primer lugar, porque se propone llegar a una solución respecto de los despidos directos sin causa prevista en un Convenio de la OIT que no ha sido ratificado por nuestro país. La justificación que dan los jueces para su aplicación, pese a que reconocen de modo expreso la falta de ratificación por nuestro país, no es satisfactoria, pues la “necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido”, y “el derecho a recursos jurídicos…en caso de despido improcedente”, no conducen, inexorablemente, a que el despido de ese tipo deba ser declarado nulo. La aplicación de una norma no vigente, más allá de la arbitrariedad que supone, implica una indudable afectación de la seguridad jurídica, agravada, obviamente, cuando proviene del intérprete final de la Constitución.

 

La segunda razón por la que considero inapropiado el obiter dictum antedicho, es la interpretación desajustada que se ha hecho del art. 10 del Convenio sobre terminación de la relación de trabajo[51]. Dicha norma, no dice que en los casos de despidos injustificados los tribunales puedan anular la terminación y ordenar la readmisión del trabajador. Para empezar, no es ese el texto completo de la norma citada por el Tribunal, ni la única salida contemplada por ella. Más bien, para comprender cuáles son las soluciones que se admiten, deben tenerse en cuenta la siguientes hipótesis: a) que la legislación o la práctica del país autoricen a los jueces a anular la decisión del empleador (no es el caso de la legislación argentina en el ámbito del empleo privado), o bien que ello no sea así. Lógicamente, de darse la primera hipótesis, es viable que a un despido injustificado se le aplique la sanción de nulidad. En cambio, cuando la legislación no contempla la aplicación de dicha sanción, los jueces “tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada”. Esto último, opera a modo de sanción subsidiaria, vale decir, para cuando no está prevista expresamente la sanción de nulidad. La reglamentación legal (art. 245 LCT) de la cláusula constitucional que establece el derecho a una protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis CN), ha contemplado el pago de una indemnización a favor del trabajador y no la nulidad del despido. Esto impide derivar en la sanción nulidad, más aún teniendo en cuenta que la propia CSJN, que ya integraban los jueces que formaron mayoría en “Álvarez”, había sostenido en “Vizzoti”: “no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin causa” (considerando sexto). No parece tener coherencia, por un lado, defender la constitucionalidad de un régimen indemnizatorio a favor del trabajador despedido sin justa causa, y, paralelamente, reconocerles a los jueces una facultad que el ordenamiento argentino no ha incorporado a su seno, como es sancionar con la nulidad un despido sin causa. Si un régimen indemnizatorio establecido para reglamentar la cláusula constitucional de protección contra el despido arbitrario no es inconstitucional, no se entiende por qué los jueces pueden anular el despido y ordenar la reinstalación del trabajador.

 

 

7.- Una visión diferente de la mayoría de cuatro y la minoría de tres. [arriba] 

 

Ya expliqué que una confesada aspiración del Prof. Rodríguez Mancini es que la CSJN cambie el criterio adoptado en “Álvarez”, en razón de que el mismo fue logrado por una ajustada mayoría de cuatro votos contra tres. Es lógico que así sea, pues ha sido el autor que, con elaborados y fundados argumentos, se ha opuesto en más de una oportunidad a la procedencia de la sanción de nulidad del despido por causas discriminatorias. En varias oportunidades hemos cambiado opiniones al respecto -incluso con anterioridad al caso “Staforini”- y siempre ha mantenido la misma línea de pensamiento. Pese a que nos encontrábamos en veredas opuestas, dio muestras de su generosidad y amplitud al invitarme a comentar el art. 17 de la LCT, en una obra bajo su dirección conocida por todos.

 

Pero es lógico, también, que las legítimas aspiraciones del Prof. Rodríguez Mancini no coincidan con las mías. No llevo una estadística precisa, pero, seguramente, debe haber en la historia de la jurisprudencia de la CSJN algunas sentencias con mayoría ajustada que luego han sido reiteradas y que han perdurado en el tiempo. Rápidamente me viene a la mente la sentencia dictada en el caso “Sojo”[52] que, a través de un obiter dictum, incorporó a nuestro medio la doctrina del control de constitucionalidad, por mayoría de tres de sus entonces cinco miembros. Por tal motivo, no creo que la doctrina de la mayoría “ajustada” esté expuesta a cambiar (sólo por ser ajustada). Mis aspiraciones más bien van dirigidas a que, con algunos ajustes conceptuales, se reitere en futuras sentencias, y a que, con el correr de los años, podamos reconocerle al caso “Álvarez”, la importancia que se le ha reconocido en España a la STC 38/81, de 23 de noviembre.

 

 

 

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