El Delito de Odio a la Identidad de Género y el análisis de los Delitos de Género
Claudia Liliana Esquivel [1]
El presente trabajo se orienta a tratar de lograr una aproximación a la temática del derecho penal y género y, con una idea de especificidad, establecer de qué hablamos cuando nos referimos al odio a la identidad de género.
En ese orden de ideas, el fallo “Sacayán” de producción del Tribunal Nacional en lo Criminal nro. 4 nos introduce acabadamente en esa área y es un punto de partida interesante para profundizar sobre el tema.
Debemos iniciar nuestro análisis dando cuenta que en la Argentina ha resultado de enorme trascendencia la creación de la Ley N° 26.791 que introdujo los denominados delitos de género y que resultan ser un avance importante en el respeto de los derechos de las mujeres que surgen de la numerosa normativa que nuestro país ha sancionado paulatinamente y que reduce, por lo menos en materia teórica, la diferenciación en desmedro de la mujer en sus distintos roles sociales.
En ese sentido la modificación que se hiciera en el inciso cuarto del art. 80 del Código Penal, ha incorporado al digesto de fondo el agravante del homicidio por odio a la identidad de género.
Debemos partir entonces por el concepto de delitos de género, para luego realizar un análisis de la definición de identidad de género y subsiguientemente evaluar profundamente la importancia del fallo mencionado.
Cuando hablamos de delitos de género nos referimos esencialmente a aquellos que incluyen la denominada violencia de género. Ello requiere entender que a partir de casos que han dado lugar a cifras estadísticas de importancia en el mundo y también en nuestro país, lo que ha permitido que se hayan ido incorporando diversos instrumentos normativos que le dan un marco de trabajo a esta problemática y que permitieron estar hoy en día debatiendo sobre esta figura en particular.
En ese sentido el sistema interamericano de derechos humanos aportó dos instrumentos de enorme trascendencia a esos fines: uno es la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW 1979) como la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (conocida como la Convención de Bélem do Pará). Estas legislaciones permitieron afrontar en el sistema normativo argentino la creación luego de las Leyes N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales (2009) y N° 26.791 que incorporó los delitos de género, con las respectivas modificaciones en el art. 80 inc. 1° (homicidio del ex cónyuge o de la persona con quien el autor mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia); 80 inc. 4° incorporando el homicidio agravado por odio a la orientación sexual, a la identidad de género o su expresión; el art. 80 en su inc. 11° que da lugar al denominado femicidio, esto es, el que matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género; el inc. 12° que incorpora la figura del que matare con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inc. 1 de ese digesto; y por último el enunciado que aparece en el último párrafo del art. 80 del Código Penal en virtud del cual no será aplicable la pena privilegiada de las circunstancias extraordinarias de atenuación a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.
Desde una visión psicológica, en el pensamiento de nuevas corrientes se ha entendido que tradicionalmente por género se concebía el conjunto de valores y normas que justamente normalizan a las mujeres y hombres respecto a los modelos femeninos y masculinos en un sistema binario.
Se objeta esta distinción sexo/género, es decir, que exista un sustrato natural, el sexo, y luego algo cultural, social, construido llamado el género[2].
Con relación a esa concepción se entendió que la relación existente entre lo natural y lo indeterminado se encuentra mediado por la socialización y ello tiene correlato con la distinción entre sexo y género.
Butler toma de Foucault una actitud ética de desafío de poder que asume con la idea de indagar en sus principios que rigen el ejercicio de dominio con el objetivo de lograr su modificación y a la que ella adapta éticamente de la misma forma que el autor francés. En ese sentido, la autoindagación y la construcción de la norma que produce el individuo, son las claves para la mutación del sistema binario de la normativa heterosexual.
Se ha objetado la idea de la “naturalidad” del sexo y se habla, asimismo, de su construcción relativa al saber y al poder, al biopoder, ligado a los discursos de la medicina, la psiquiatría y la misma moral. Ambos autores van a resaltar el carácter de normatividad social construida ligada al sexo-género[3].
También se entiende que el conocimiento naturalizado del género actúa como una circunscripción con derecho preferente y violento de la realidad. En la medida en que las normas de género (dimorfismo ideal, complementariedad heterosexual de los cuerpos, edades y dominio de la masculinidad y la feminidad adecuadas e inadecuadas, muchos de los cuales están respaldados por códigos raciales de pureza y tabúes en contra del mestizaje), determinan lo que será inteligiblemente humano y lo que no, lo que se considerará real y lo que no, que establecen el campo ontológico en el que se puede atribuir a los cuerpos una expresión legítima[4].
En dicha obra la autora pone énfasis en la extensión de esa legitimidad a los cuerpos que han sido vistos como falsos, irreales e ininteligibles. El travestismo es un ejemplo que tiene por objeto establecer cuál es la “realidad” del género para contrarrestar la violencia que ejercen las normas de género.
Se entiende por identidad de género aquella vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento incluyendo la vivencia personal del cuerpo[5].
Se ha dicho que el homicidio está caracterizado por el móvil del autor que consiste en el odio o aversión que siente por la víctima por su condición de pertenecer a un determinado género –masculino o femenino–, por su orientación sexual –por ser heterosexual, homosexual o bisexual–, por identidad de género, por sentirse de un sexo distinto a lo que se es. Cuando el sujeto activo mata a la víctima por su aversión a esas condiciones, esta circunstancia constituye una motivación individual de corte psicológico, no ya cultural o sociológico como sucede en el denominado “Femicidio”, que pone en marcha la acción homicidio.
En el homicidio por odio a la identidad queda abarcado en el universo de posibles sujetos pasivos el individuo que, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida (art. 3, Ley N° 26.743)[6].
La figura se explicita cuando el sujeto activo mata a la víctima por su “aversión hacia el género”, a “la orientación sexual”, a “la identidad de género” o a la “expresión de la identidad de género de aquella”.
Así, de acuerdo a lo estipulado por la Ley N° 26.743 de identidad de género, el carácter masculino o femenino de una persona ha dejado de ser una cuestión biológica-ontológica, para identificárselo necesariamente como un concepto normativo.
Que el agente, por error, dé muerte a quien no pertenezca a la identidad de género cuyo odio motivara el homicidio, no excluye la agravante, pues la acción igualmente se vio producida por tal odio (error in personam). Es también irrelevante que, las circunstancias de identidad de género que motivaron la acción por odio del sujeto activo no concurran efectivamente en la víctima. Este error no elimina la agravante. El sujeto activo del delito actúa impulsado “por” los motivos descritos en el precepto, sin exigir expresamente, como requisito ulterior, la concurrencia efectiva del objeto del móvil.
En los Estados Unidos de América no se precisa recurrir a la hermenéutica para extender la punición a este error, a través de la “Ley Mattew Shepard para la Prevención de Crímenes de Odio” aprobada por el Congreso en fecha 22 de octubre de 2009 y ratificada por el presidente Obama el 28 de octubre de 2009 en la que se describe el delito de odio como aquellos cometidos “ por la real o percibida raza, color u origen nacional o por la, real o supuesta, religión, origen nacional, género, orientación sexual, identidad de género o discapacidad”[7].
Otro de los elementos objetivos que da cuenta la figura en trato es el concepto de odio. El odio es “la aversión que el agente siente por una persona o grupo de personas”. En ese sentido, el tipo penal no requiere que ese sentimiento tienda al aniquilamiento total o parcial del grupo, puesto que en tal caso se constituiría el delito de genocidio. Tampoco es unívoco el concepto en cuanto a establecer la motivación interna del agresor, es así que se ha utilizado definiciones tales como la ya referida aversión, pero también prejuicio, repulsión, intolerancia, resentimiento, hostilidad, antipatía, rechazo, desprecio, aborrecimiento, abominación, repudio, desagrado y discriminación.
En este caso la muerte a la víctima se origina en la aversión del autor respecto de los extremos referidos al género o la sexualidad.
El odio puede materializarse de distintas maneras: en forma oral a través de manifestaciones, hasta llegar a la conducta desplegada, teniendo en cuenta o no antecedentes sobre el tópico.
Para algunos autores el agresor no mata porque con ello persiga algún fin determinado; por lo general lo hará por odio al género humano, constituidos por los sexos masculino o femenino, sea por las diferencias o desigualdades que ello implica o por desprecio a la víctima en tanto es un componente del sexo “femenino”[8].
En esta valoración negativa de los motivos en particular de la actitud homicida, el juicio de desvalor como tal no alcanza un estado de cosas objetivo –ni siquiera futuro–, sino que se reduce exclusivamente a una evaluación del origen de la decisión de la voluntad[9].
En la doctrina se ha expuesto la diferenciación de estas formas de motivación que colorean los componentes subjetivos distintos del dolo, de los llamados “delitos de intención” en los que, aunque el elemento subjetivo requiere de ordinario de un “dolo directo de futuro” y, por tanto, la motivación del autor deba ser realmente lograr ese resultado futuro, de todos modos existe un juicio de desvalor sobre el estado de cosas que resultaría de la acción si todo el propósito tuviera éxito[10].
Decíamos que a partir de la reforma se han incorporado los denominados delitos de género, y al igual que aquel que constituye la conducta desplegada de violencia más lesiva para la mujer como es el femicidio, también se han incorporado los denominados “crímenes de odio” u “odio de género”, tales son los crímenes racistas, de religión o por orientación sexual, y por ello merecen reproche penal. El enorme avance que ha significado en nuestro país la creación de leyes antidiscriminatorios refleja un cambio normativo que creemos se encuentra plasmado también en la mayoría de la sociedad, y que hacen que frente a la comisión de este tipo de eventos disvaliosos merezcan los autores el mismo quantum de pena que aquellos cuyo desvalor de acción requieren algo más que lograr la muerte de una persona.
El odio contra la mujer se explica como consecuencia de la infracción a dos axiomas del patriarcado como son la necesidad del control o posesión sobre el cuerpo humano y la idea de superioridad masculino por sobre la de la mujer. Justamente la “reacción de odio se desata cuando la mujer ejerce autonomía en el uso de su cuerpo desacatando reglas de fidelidad o de celibato –la célebre categoría de “crímenes contra la honra masculina”, o cuando la mujer accede a posiciones de autoridad o poder económico o político tradicionalmente ocupadas por hombres, desafiando el delicado equilibrio asimétrico. En estos casos, los análisis indican que la respuesta puede ser la agresión y su resultado la muerte. La intencionalidad de matar o simplemente herir o hacer sufrir no define diferencias: en esta perspectiva, a veces el femicidio es un resultado no deliberadamente buscado por el agresor, aunque efectiva e inevitablemente se halla llegado a ese resultado como consecuencia de su accionar violento[11].
Subjetivamente el delito es doloso, de dolo directo. Pero además debe entenderse que es necesario la configuración de un elemento subjetivo distinto del dolo, cual es que el autor debe matar al sujeto pasivo por odio hacia alguna de estas circunstancias: el género, la orientación sexual, la identidad de género o la expresión de la identidad de género de la víctima. Es un componente subjetivo diferente del dolo que repara en las motivaciones de la acción. Debe darse muerte a la víctima en función de esa aversión del autor respecto de los extremos referidos al género y a la sexualidad del sujeto pasivo[12].
Para poder comprender cabalmente de qué hablamos cuando nos referimos a este tema es interesante evaluar las distintas situaciones que pueden darse en estos casos, aunque en cada uno de ellos se configuren elementos de algo que no es, o que no sólo es, un acontecimiento exterior, sino más bien datos y relaciones internas.
Para autores como Stratenwerth, existe una diferencia al hablar de “intención” y no de dolo, aunque realiza la salvedad que su uso lingüístico legal es multívoco[13].
En primer lugar, puede caracterizar la misma voluntad de realización que el concepto de dolo. Solamente la circunstancia de que el resultado reside más allá del tipo objetivo justifica, en estos casos, hablar de intención y no de dolo.
Además, el concepto de “intención” puede referirse a los propósitos que se correspondan al dolo directo, por ello, no basta la voluntad de realización condicionada, como podría darse en el dolo eventual. El autor utiliza como ejemplos la intención de provocar un proceso estatal, en el delito de falsa acusación o para la intención de “ocasionarle a otro un perjuicio” en el delito de supresión documental.
También puede entenderse un concepto más restringido de “intención”, en los casos en que de ese modo la voluntad está dirigida a realizar la verdadera meta de la acción[14].
Pero esta teoría resulta interesante en el siguiente punto, y es que el autor entiende que ocasionalmente, la ley se basa en el motivo del autor, el cual puede fundamentar la punibilidad, agravarla, e incluso atenuarla.
Los motivos al igual que las intenciones, pertenecen aún al ámbito del entendimiento, no al de los datos psíquico-afectivos. Delimitar entre sí motivo e intención en el sentido antes expuesto genera dificultades especiales. Ello tiene su razón de ser en la cosa misma. Por ejemplo, en los casos en el que el motivo conduce a la elección de una meta de la acción (y de este modo es abarcable penalmente) apenas se pueden distinguir entre sí motivo y meta. Si por ejemplo la representación del deseo de estar libre de preocupaciones económicas motiva al autor a cometer delitos contra la propiedad, ella se convierte en motivo y a la vez implica la “situación ideal” a cuya realización tiende la acción. El motivo de enriquecerse y la intención de obtenerse determinadas ventajas patrimoniales, prácticamente coinciden. Es posible una separación, como principio, sólo en el sentido de que el motivo configura la idea rectora que está detrás de la conducta del autor, mientras que la intención se remite a la meta de su acción, que se halla delante. Quien de mala fe acusa a otro de un hecho punible con la intención de provocar contra él un proceso estatal, puede hacerlo asimismo por ejemplo para vengarse de él, como también por el solo motivo de exculparse a sí mismo.
Se trata de motivos, según una interpretación que de nuevo es parcialmente dudosa, cuando el autor tiene que haber actuado “por su ventaja patrimonial”, o también para aventar el peligro de una persecución penal. El primer ejemplo mencionado muestra a la vez, sin embargo, que la decisión acerca de la pertenencia de determinado elemento subjetivo –como la intención de requerimiento– puede lindar con la arbitrariedad, por falta de criterios exactos. Se genera confusiones adicionales al mencionar, en el único lugar en que emplea el concepto de “motivo” –a saber, los motivos abyectos–, como ejemplos, entre otros, al “placer de matar” y a la “codicia”, por tanto, móviles afectivos, que integran a su vez otra categoría de requisitos subjetivos. En el caso de los impulsos afectivos (tendencias, móviles), del autor, que asimismo suelen tener importancia, se recurre, en cierta medida aun detrás de los motivos, a las fuerzas impulsivas psíquicas que se expresan en la aparición de aquellos motivos y en la elección de las metas de la acción[15].
También se ha interrogado con relación a la motivación que trae consigo el realizador de este tipo de crímenes respecto al grado de prejuicio que el mismo posee. Analizando lo que el prejuicio implica, puede considerarse que el mismo es un intento de conocimiento anterior al juicio pero que se presenta a quien lo tiene como ya justificado y fundado.
Desde ya, solo ello puede adoptarse como una toma de postura que no excluye de responsabilidad a quien comete el ilícito. Ello se basa en un procedimiento por el cual los individuos se autoimponen y lo hacen con otros para justificar frente a su grupo social, y frente a sí mismos, la reacción negativa que poseen hacia algo o alguien. Los prejuicios siempre son sociales, tienen eco en grupos y por lo mismo son locales y situados[16].
Cada sociedad o grupo produce y reproduce sus prejuicios. No hay prejuicio en solitario, no hay prejuicios sin un contexto que lo apoye, no ha prejuicio individual sin complicidad social. Lo cierto es que los estereotipos y prejuicios diseñan una realidad que se recepta, de manera acrítica y sin detenerse a analizar el impacto que tiene en distintos individuos o colectivos. No solo eliminan cualquier consideración de atributos, características o roles de tipo individual, sino que también presentan imágenes distorsionadas de los grupos sociales.
El hecho de atribuirles ciertas características diferentes a una persona, con frecuencia es un reflejo del prejuicio o la parcialidad existente respecto del grupo del cual dicho individuo es percibido como un miembro. Además de marginalizar a una persona, un estereotipo puede exacerbar la subordinación del grupo social al cual esta pertenece.
Los estereotipos de género adquieren diferentes dimensiones según se los considere con relación al sexo y a los roles sexuales. Estos, así, generan normas (familiares, sociales y legales) basadas en preconceptos acerca de cómo son y deben ser los hombres y mujeres (estereotipos de sexo), cómo son y deben ser las relaciones entre ellos (estereotipos sexuales) y cómo son y deben ser sus roles en los ámbitos familiares y comunitarios (estereotipos de lo sexual) , –vg. ver a las mujeres como seres débiles, vulnerables e irracionales, encasillándolas en las tareas domésticas o bajo la perspectiva de la dependencia afectiva y económica–. La cuestión adquiere complejidad de cara a los estereotipos compuestos que se dan cuando el eje de diferencia de género se entrelaza con otras variables tales como la raza/etnia, la orientación de género, la edad, la clase social, la nacionalidad, entre otras. En otros casos, los estereotipos y prejuicios se conforman de maneras particulares, dando cuenta de la dificultad para englobar a todas las identidades dentro de universos homogéneos. No serán las mismas las formas de vivir y experimentar la discriminación y la violencia para mujeres de raza blanca, para las afro-ascendientes y latinas; heterosexuales y no heterosexuales; ricas y pobres; jóvenes y adultas[17].
Una postura crítica que se realiza sobre la temática, y que fue analizada en el fallo “Sacayan”, se basa en considerar que los motivos que tuvo el agente para cometer el delito no deberían ser tomados en cuenta para adscribir responsabilidad penal bajo una concepción liberal que excluye la idea de que tal responsabilidad presuponga una elevación moral de la personalidad del agente[18].
También se ha dicho que las reglas legales relacionadas, aun en aspectos parciales con un modelo de derecho penal de carácter, el ánimo o la personalidad del autor y, por consiguiente, no limitadas exclusivamente a la valoración legislativa de las decisiones de acción exteriores y públicas resultan carentes de legitimidad[19].
Es que en un sistema penal respetuoso de la regla fundamental en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional, los rasgos de carácter o personalidad, la maldad de ánimo, los motivos abyectos o perversos del autor, aun cuando se hubiesen manifestado en la realización de un acto injusto, no son aptos para fundar en ellos el reproche penal, ni legitiman un mayor grado de culpabilidad que el derivado estrictamente del desvalor de la decisión de acción perturbadora[20].
Expresamente sobre el art. 80 inc. 4° se ha señalado que resulta evidente que la incorporación en el ámbito de las prohibiciones o mandatos de elementos relativos al ánimo o los motivos del autor, utilizados para fundar o agravar el monto de la sanción más allá del correspondiente desvalor que presente la decisión de acción exteriorizada con carácter público o lesivo, constituye una palmaria violación de esa regla constitucional básica, que prohíbe estructurar un derecho penal de carácter[21].
Se aclaró que no importa que se trate de un elemento constitutivo del delito o que determine un incremento punitivo: “la norma legal será ilegítima no sólo cuando consagre tipos penales en los cuales la sanción aparezca asociada con el puro ánimo o motivación, sino también cuando el legislador aumente el “castigo estatal en razón de la tipificación de los malos sentimientos con las que el autor ha obrado”[22].
En esa misma línea, se ha señalado que en lo que al plus de pena implicado por el agravante basado en los motivos se están castigando meros pensamientos[23].
Entonces, ha sido materia de discusión también en el ámbito doctrinario si los elementos del inc. 4° y más específicamente los que aquí se analizan, son elementos que corresponden a la mera evaluación de la reprochabilidad y medición de la pena o son un elemento del ilícito; esto es, si el motivo constituye un catálogo de circunstancias o como elemento necesario para individualizar un tipo de conducta[24].
Pero también debe analizarse que en base a los motivos que llevaron al autor a realizar el acto ilícito permite quitarle a la víctima el derecho fundamental de orientarse según sus propios criterios de lo que cabe considerarse una vida buena. Los asesinatos basados en ese odio no son simples homicidios, ellos no sólo niegan el bien jurídico de la vida, sino que adicionalmente niegan el derecho a vivir cada uno su propia vida, es decir, el derecho a la autonomía.
Uno de los autores precitados ha mencionado en ese sentido: “en lugar de focalizarnos en los motivos como un mero estado mental, hay que mirar lo que estos señalan. Estos dan cuenta de algo más que un mero estado subjetivo. Los motivos de odio, cuanto menos en muchos casos, señalan una pretensión de sometimiento de la víctima por parte del autor. Esta pretensión se materializa además, en el hecho, tornándolo más grave desde un punto de vista objetivo. La manera en que las víctimas pueden evitar la agresión en estos casos es sometiéndose a la voluntad de un autor que adquiere imponerles un modo de vida; la contracara es que el autor las mata porque no se han sometido”. A modo de ejemplo, expuso que “un homicidio se base, por ejemplo, en que la víctima se ha travestido, señala que el sujeto le molesta algo que la víctima hace. Lo que hace el autor con el homicidio por odios es, además de matar, censurar la acción de la víctima[25].
En definitiva, lo que debe quedar claro, es que la motivación resulta importante en la medida en que al momento de evaluarla debemos considerar que el autor ha exteriorizado su conducta con el objeto de matar a ese integrante del grupo contra el que dirige su odio, en el caso, de acuerdo a su condición de travesti, y ello trasciende la acción propia de matar, para afectar directamente a la autonomía personal de la víctima, real o percibida, y la del colectivo social a la que pertenece. El tipo penal no tiene como objetivo aplicar una sanción a quien resulta ser racista, homofóbico, sino a aquel que cometió el hecho delictivo por una razón, en el caso, transfóbica. Es decir, el odio debe ser el motivo determinante del delito.
A mediados de la década de los ´90 especialmente en la “Cuarta Conferencia Mundial de las Mujeres” celebrada en Beijing, lo que se llamaba “violencia doméstica” fue considerada como “violencia basada en el género” (párrafo 113, Plataforma de Acción de Beijing).
Los instrumentos internacionales que avalan y preceden el origen tanto de la figura en trato como los delitos que se detallaron más arriban se encuentran asentados en la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer –que tiene jerarquía constitucional en virtud del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional– como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, generan la obligación para el Estado y hacer cumplir sus disposiciones y adoptar las medidas internas en los tres poderes para adecuar normas e instituciones a sus preceptos. La obligación de asegurar la igualdad entre hombres y mujeres y prohibir la discriminación de las mujeres tiene su origen en tres documentos básicos de derechos humanos: la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El Congreso Nacional ha ido creando distintas normas para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer. En el año 1994 se sancionó la Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar. Su contenido se relaciona directamente con la problemática de la violencia en el marco del núcleo familiar, y no se dirige específicamente a la noción de violencia contra la mujer.
En 2009 se sancionó la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales (Ley N°. 26.485), la que fue pensada y desarrollada teniendo en cuenta los instrumentos internacionales ya detallados, más la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
La Ley N° 26.485 define en su art. 4 a la violencia contra las mujeres como: “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”.
Aun así la CEDAW (Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) parecería estar limitada a establecer modos de acción que los gobiernos que la han suscripto deberán respetar y promover, pero sobre cuyas violaciones no puede intervenir, en el caso de que no la respetan, con ningún tipo de sanción. El trabajo por hacer, entonces, se relaciona con los esfuerzos necesarios para que los derechos que ese instrumento promueve sino que sean acompañados por hechos.
En ese sentido, debe trabajarse constructivamente en la erradicación de prejuicios y estereotipos: “Los procesos de construcción implica el quiebre de los cuerpos y la determinación de sus ámbitos de desarrollo generan distintas expectativas, que definen estereotipos y prejuicios que impactan de manera desigual en las condiciones de ciudadanía y de acceso a derechos de mujeres, de varones y de otras identidades. Los estereotipos conforman imágenes sociales generalizadas, preconceptos sobre características personales o roles que cumplen o deben ser cumplidos por los miembros de un determinado grupo social. En general, los estereotipos pueden ser utilizados para describir las características de un grupo en particular, prescribir su comportamiento y también para asignar ciertas diferencias”[26].
Un ejemplo de dicha circunstancia resulta ser todo el contexto que surge de una resolución medianamente reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la que se abordó una de las manifestaciones de la discriminación de género[27].
En el mismo la Corte Suprema a la hora de decidir tuvo en cuenta las circunstancias y antecedentes que rodearon al hecho y su norte estuvo dado por la toma de decisión a partir de una perspectiva de género que incluían, por supuesto, la utilización de los estándares internacionales de respeto a los derechos de la mujer para analizar la realidad del caso.
La Corte revocó una resolución absolutamente contraria a los principios que rigen en la lucha contra la violencia de género. Existe en el poder judicial, como parte integrante del conglomerado social, una omnipresencia de un derecho patriarcal con raíces en relaciones de poder desigual históricamente preconformadas.
Aun así como parte de dicha decisión hubo ciertos argumentos que reflejan un modo de pensar distinto al que se pretende propugnar, y eso valió que la Dra. Elena I. Highton de Nolasco aclarara según su voto, y sin perjuicio, de adherir al dictamen del Procurador General como el resto de los Ministros, reflejando que aun de aceptarse que hubiera mediado una agresión ilegítima por parte del occiso respecto de la imputada, ha sido ésta quien se sometió libremente de manera tal que la situación de necesidad se generó con motivo del concurso de su voluntad y por esa razón, no puede invocarla para defenderse. Aquella afirmación del órgano de la instancia ulterior para descartar un supuesto de legítima defensa, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso –a la cual asigna, sin más, un carácter voluntario– deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresión ilegítima, no sólo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido.
Este tipo de conclusiones forman parte del pensamiento de parte de la doctrina. Es así que se ha dicho que “… en estas relaciones de garantía existe una obligación de sacrificarse más elevada –frente a la obligación cualquiera–. Ciertamente, por el trastorno de la institución que se pone de manifiesto en el ataque, la obligación de sacrificarse es más reducida que en las instituciones intactas (…); sin embargo, en la legítima defensa entre las distintas partes de tales relaciones no se trata de la solidaridad mínima sino de una mayor responsabilidad. Por tanto, al repeler ataques, por ejemplo, de un cónyuge, la parte agredida debe procurar desviar el ataque en mayor medida, o aceptar menoscabos leves en sus bienes, antes que lesionar bienes existenciales del agresor…”[28].
No son pocos los que entienden que la legítima defensa se halla limitada en casos de violencia de género, pues concluyen que los lazos familiares deben ser conservados por encima de la integridad física o la vida de la persona agredida, propia del pensamiento del Patriarcado y una visión sesgada de la realidad que conlleva la violencia de este tenor.
Otro ejemplo de ello es lo siguiente: Si en el curso de una discusión conflictiva, como las que a veces se producen incluso en un matrimonio intacto, uno de los intervinientes se encoleriza y se dispone a pegar a su cónyuge, este conservará su derecho a la legítima defensa en la medida en que le es ilícito replicar con otro golpe o defenderse de otro modo (incluso a costas de causar lesiones) de la agresión. Pero como la posición de garante del agredido aún no ha sido anulada por la acción incorrecta de su pareja, la conjunción del derecho de defensa y del deber de protección ha de repercutir en una limitación inmanente a la legítima defensa en caso de medidas defensivas peligrosas para la vida: el agredido no puede sin más matar o lesionar gravemente a su pareja, aunque solo de ese modo pueda evitar con seguridad el golpe, sino que tiene que esquivar o conformarse con medios defensivos menos peligrosos, aun corriendo el riesgo de sufrir él mismo daños leves. Ahora bien, esas restricciones solo rigen si la modalidad de agresión no anula los deberes de solidaridad del agredido. Pero existen dos casos en que hay que admitir la extinción del deber de consideración. En primer lugar, nadie tiene por qué correr el riesgo de sufrir lesiones graves, y a estos efectos entiendo por tales las que precisen tratamiento médico. Por tanto una esposa podrá en caso de ser necesario defenderse incluso con un cuchillo o un revólver contra su marido si este se dispone a golpearla en la cabeza con un objeto pesado, a atacarla con armas, a romperle los huesos, etcétera. Y en segundo lugar, ninguna esposa tiene por qué soportar malos tratos continuos (incluso leves) que denigran su dignidad y la convierten en objeto de la arbitrariedad del marido. Una mujer que es apaleada casi a por su marido por motivos insignificantes, ya no le debe la solidaridad de la que él mismo hace tiempo que se ha desligado; por eso puede hacerle frente con un arma de fuego si no puede defenderse de otro modo, y no está obligada a abandonar la casa en lugar de defenderse[29].
Estos ejemplos permiten observar que la resolución de la Corte Suprema de Justicia de Catamarca en el caso “Leiva”, donde entendieron que la permanencia de la mujer en el hogar suponía su consentimiento respecto de las agresiones que sufría y que, si no quería tolerar los golpes, debería haberse ido del hogar; lo que resulta a todas luces prejuicioso y un ejemplo claro de las ideas del patriarcado en el pensamiento judicial. Doctrinariamente se ha creído que se prefirió restringir la operatoria de la causal de justificación a partir de ideaciones como las de Jakobs, que entienden que el deber de solidaridad consustancial a la comunidad de vida impone a la mujer retirarse de la casa para evitar tener que defenderse[30].
Con respecto al concepto y alcance de violencia de género se ha criticado que en tanto resulta ser un elemento normativo abierto del tipo legal contenido en el inc. 11 del art. 80 del Digesto de Fondo debe ser cerrado e interpretado por lo que podría dar lugar a un problema de inseguridad jurídica.
Por ello se ha considerado que una razonable exégesis del elemento “violencia de género” sería interpretarlo como equivalente al concepto “violencia contra la mujer” que define la Ley N° 26.485 de Protección Integral que, aunque no se trate de cláusulas gramaticalmente iguales, tienen un mismo significado, con lo cual el tipo penal quedaría completado con esta interpretación normativa, por remisión a la regla legal correspondiente[31].
Parecería un poco acotado utilizar ambos conceptos en forma unívoca, en tanto como bien se desplegó en el presente el concepto actual de género dista de incluir únicamente a las mujeres, aunque sin duda resultan ser el objetivo principal de protección normativa, ni tampoco dicha regla contempla en su totalidad las circunstancias que pueden dar lugar a considerar que ha existido violencia de género.
Ahora bien, habiendo ya analizado algunas notas explicitas respecto del tema en trato, no se ha arribado a un acuerdo general respecto del concepto de femicidio.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos lo entendió como “el Homicidio de una mujer por razón de su género”, ello en un fallo de enorme trascendencia para la problemática en cuestión[32].
Cuando nos referimos a la violencia de género, debemos dar cuenta que resulta ser una manifestación más de la resistencia que existe a reconocer que la violencia contra las mujeres no es una cuestión biológica ni doméstica sino de género. Se trata de una variable teórica esencial para comprender que no es la diferencia entre los sexos la razón del antagonismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer) sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social de naturaleza patriarcal.
El género se constituye así en el resultado de un proceso de construcción social mediante en el que se adjudican simbólicamente las expectativas y valores que cada cultura atribuye a sus varones y mujeres. Fruto de ese aprendizaje cultural de signo machista, unos y otros, exhiben los roles e identidades que le han sido expuestos bajo la etiqueta de género. De ahí, la prepotencia de lo masculino y la subalternidad de lo femenino. Son los ingredientes esenciales de ese orden simbólico que define las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, origen de la violencia de género.
Esa explicación de la violencia contra las mujeres en clave cultural, no biológica como ya referencié, es lo que explicita la perspectiva de género. Una orientación ideológica que no está generalizada.
En el orden internacional los instrumentos creados acompañan una descripción previa sobre la violencia específica de la que nos estamos ocupando. Un ejemplo de ello es la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del 20 de diciembre de 1993 cuando reconoce que ésta “constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte e impedido el adelanto pleno a la mujer, y que la violencia contra la mujer es unos de los mecanismos sociales fundamentales por el que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto del hombre”[33].
Entonces si partimos de la idea que la violencia contra las mujeres se ejerce sobre ellas por su propia condición de mujeres, nos permite comprender la identificación de la violencia de género y en su separación de la violencia doméstica.
No es lo mismo violencia de género que violencia doméstica porque una apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos de referencia. Ello no obsta a reconocer que en el medio familiar es propicio para el ejercicio de las relaciones de dominio propias de la violencia de género. También lo es la pareja y, sin embargo, no agota las posibilidades de realización de esa clase de violencia. Son situaciones de riesgo no ya sólo por la naturaleza y complejidad de la relación afectiva y sexual, por la intensidad y por su privacidad sino, sobre todo, porque constituyen un espacio privilegiado para el desarrollo de los roles de género más ancestrales, esos que reservan a la mujer los clásicos valores de subjetividad, cuidado y subordinación a la autoridad masculina.
La posición hegemónica del varón garantiza la continuidad de esas expectativas, en la familia o fuera de ello, y se hace valer a toda costa, a menudo con el recurso a la violencia. Esta no es una manifestación de la agresividad ambiental, ni de la conflictividad propia de las relaciones de pareja, ni de factores ocasionales como la ingestión de alcohol o drogas, u otros como la desocupación o la pobreza, tal y como socialmente se quiere hacer creer, sino que es un medio de valor inestimable para garantizar en esos y otros escenarios la relación de dominio por parte del hombre.
La confusión de etiquetas, entre violencia de género y violencia doméstica contribuye a perpetuar la probada resistencia social a reconocer el maltrato de la mujer como una forma más de violencia, que no es circunstancial, ni neutral sino instrumental y útil en aras de mantener un determinado orden de valores estructuralmente discriminatorio para la mujer. Una visión de la realidad que sólo es posible alcanzarla desde una perspectiva de género que a duras penas, consigue imponerse en la sociedad y, desde luego en el Derecho que, en buena medida, no hace sino reproducir el discurso dominante.
La perspectiva de la mujer debe necesariamente estar presente en el debate social y jurídico que busca soluciones al problema.
Invocar la integridad o la dignidad familiar, como objeto de tutela en los casos de violencia masculina, debilita aún más la posición de la mujer ante el derecho y ante la sociedad misma al confirmar uno de los roles más presentes en su aprendizaje cultural: el de asumir la responsabilidad por su salvaguarda y sufrir la culpabilidad por su fracaso. Es sabido que, conforme a la moral social dominante, la mujer se concibe como “garante de la paz familiar” y, por tanto, responsable de la evitación de conflictos que puedan amenazar el bienestar y la continuidad de la convivencia a favor de la estabilidad conyugal y la protección y cuidados de los hijos. No es de extrañar entonces que se reconozca una especie de “responsabilidad” femenina en los casos en que la mujer se muestra incapaz de contener la agresividad de la confrontación o contrarrestar las manifestaciones de violencia de las que ella misma resulta ser víctima. Son los clásicos ingredientes del “sentimiento de culpa” que se manifiesta en la mujer si se consideran desde el pensamiento patriarcal que las situaciones de violencia no fueron contenidas y que ellas deterioran las relaciones de pareja o familiar.
En esas condiciones cobra sentido la utilización de estrategias que se realizan a costa de la mujer para garantizar la continuidad del núcleo familiar: sea el recurso a una mediación previa a la vía penal, sea la práctica de una terapia de tratamiento sistémico en que ella aparece como parte implicada en el conflicto y no como su víctima, de modo que debe asumir su cuota de culpa en aras de la salvación de la pareja y la familia. Una vez más, la violencia contra las mujeres se evidencia como un modelo de violencia útil para la continuidad de las representaciones de género[34].
En ese sentido, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa nro. 14.092 Recurso de Hecho” adoptó una postura con clara perspectiva de género al negar la posibilidad de pactar una suspensión de juicio a prueba en casos de violencia de género, a partir de considerar la necesidad de lograr una sanción conforme a los instrumentos internacionales en la materia, y entiendo además en tanto no se considera viable que se realicen medidas tendientes a lograr un acuerdo entre víctima y victimario, toda vez que no se encuentran en una situación de igualdad, en tanto cuando hablamos de violencia de género nos referimos psicológicamente hablando.
G. Relación de pareja precedente o actual [arriba]
El art. 80 en su inciso primero da cuenta del homicidio cometido respecto de su ascendiente, descendiente, cónyuge o la persona con quien mantiene o ha tenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
A diferencia de la redacción anterior que solo indicaba respecto de las parejas casadas, la reforma de la Ley N° 26.79 comprende todos los vínculos de pareja, vigentes o concluidos, haya mediado o no convivencia. La norma mantiene una terminología neutra en términos de género, por lo que el género del autor y de la víctima resulta ser irrelevante a los efectos de su aplicación.
Se entendió que la redacción previa, no resultaba suficiente para comprender el homicidio de personas con las que se mantiene relaciones que no son de parentesco sino afectivas o íntimas siendo necesario cubrir esta laguna normativa, dado el crecimiento acelerado de este tipo de crímenes que se observa en nuestra sociedad, especialmente contra las mujeres.
Debe distinguirse entre convivencia y habitación: la primera implica que haya vida en común, vida familiar, habitual en la misma casa; la segunda es una relación ocasional, que en algunas oportunidades, han convivido ocasionalmente por espacios temporales breves. De todas formas, la Ley N° 26.791 exige la relación de pareja, de modo que la agravante contempla tanto la convivencia como la habitación.
El fundamento que ha servido para sostener la calificación en el caso de los cónyuges es aplicable a quien ha formado una unión estable sin vínculo jurídico. Porque lo que determina el reproche, en definitiva, es el hecho del menosprecio que exhibe quien da muerte a su pareja respecto del deber de respeto que le debe, al margen del reconocimiento efectuado por la autoridad pública y dos testigos de ese vínculo.
Lo que repugna y por ende, merece la pena más severa, es que se atente contra la vida de uno de los miembros de una relación vincular, que no por no tener reconocimiento legal, deja de ser tal. El afecto y la intimidad son los que determinan el compromiso de la vida en común que importa derechos y deberes entre los que se desprende, por supuesto, el respeto[35].
Entiendo que la reforma ha venido a poner en juego las nuevas relaciones vinculares en el seno de la familia, que escapa a la idea tradicional de hombre y mujer con hijos y con la acreditación del vínculo matrimonial como modo de legalidad para la sociedad. Culturalmente, los cambios y transformaciones vividas en pocas décadas dan lugar a nuevos modos de vinculación, que generan nuevos tipos de familias.
La reforma de la Ley N° 26.791 ha apuntado a tutelar un ámbito que, sin dejar de proteger el ámbito familiar, las relaciones de familia y la vida en común ha intentado ir más allá del modelo clásico basado en el matrimonio civil, cuyo concepto deriva exclusivamente de la vida matrimonial heterosexual y los hijos producto de esa unión.
A partir de su sanción, se encuentran contempladas por la norma, admitiendo vínculos entre personas del mismo sexo, uniones de corta duración, como también relaciones sexuales estables pero no acompañadas de cohabitación.
También el inciso 12° del art. 80 incluye el homicidio realizado con el propósito de causa sufrimiento a una persona con la que se mantiene o se ha mantenido una relación de pareja en los términos contenidos en el inciso primero. Su inclusión, conforme lo definió la ONG “Casa del Encuentro”, pretendió abarcar la muerte perpetrada por un femicida para investigar o destruir psíquicamente a una mujer sobre la cual ejerce la dominación. Sin embargo, su formulación es también neutra en términos de género, lo que podría ser aplicado tanto en varones como a mujeres que realicen la conducta descripta en el tipo penal.
Con esta figura se ha intentado penalizar el llamado femicidio vinculado o por conexión, que para algunos especialistas resulta complementario del femicidio vincular. Se tratan de acciones del femicida que le sirven para consumar su fin y consiste en matar, castigar o destruir psicológicamente a la mujer sobre la cual se ejerce la dominación. No interesa el vínculo o relación que esta persona haya tenido con la víctima del homicidio, ni que haya experimentado sufrimiento. Lo que caracteriza al delito es su configuración subjetiva, la finalidad del agresor –causar sufrimiento– siendo suficiente que se haya matado con dicha finalidad, aunque no se haya logrado el fin propuesto.
I. Circunstancias extraordinarias de atenuación [arriba]
El último párrafo del artículo 80 establece que “Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima, otra mujer u otra persona que se autoperciba con identidad de género femenino”.
Entonces los sujetos pasivos en esta figura están comprendidos por la mujer que ya había sido víctima de actos de violencia anteriores por parte del homicida, se amplía hacia cualquier otra mujer víctima de violencia anterior por parte del agresor (v.g. novia, amante o con otro tipo de relación, no necesariamente afectiva, etc.) y hacia cualquier otra persona que, siendo del sexo masculino, se sienta mujer (autopercepción femenina). En este último caso, para que concurra la atenuante es suficiente con que la víctima se manifieste con una identidad de género autopercibida, sin que sea un requisito típico el dato objetivo de la modificación de su sexo en los registros públicos respectivos ni la reasignación genital por intervención quirúrgica u otra clase de terapias o tratamientos asistenciales.
A partir de todo el análisis realizado y teniendo en cuenta las conclusiones del informe del Ministerio Público Fiscal de la Nación del año 2016, de acuerdo al trabajo realizado por la unidad fiscal especializada en violencia contra las mujeres se arribó a lo siguiente: En la jurisprudencia analizada se reflejan de manera abrumadora casos cometidos en el ámbito de la pareja o intrafamiliar. No obstante, de este universo, gran proporción de homicidios de mujeres fueron agravados sólo por el vínculo, sin visibilizar el componente de violencia de género presente en esos crímenes. Esto parece indicar que en muchos casos, los esfuerzos de los operadores se limitan a la comprobación del vínculo entre el agresor y la víctima, sin avanzar en la investigación del contexto de violencia de género en que se produjeron los crímenes ni de la posible motivación de los crímenes por odio de género.
Asimismo la ausencia de sentencias referidas a femicidios no íntimos y crímenes de odio por género y orientación sexual, el fallo “Sacayán” será un antecedente importante en este sentido,[36], podría indicar una subrepresentación de este tipo de casos en la jurisprudencia. Así, colectivos altamente vulnerabilizados por género casi no aparecen en las sentencias. Tampoco los hechos cometidos fuera del marco intrafamiliar. De acuerdo a las características allí analizadas podría estar operando una aplicación restrictiva de los agravantes por género al circunscribir la violencia y el odio de género al ámbito privado.
A modo de conclusión, y como expuse la resolución judicial respecto de la muerte de Diana Sacayán ha resultado ser un fallo histórico y nos ha permitido poder realizar un análisis de los delitos de género con argumentos por demás interesantes y valiosos.
[1] Juez del Tribunal en lo Criminal nro. 5 del Departamento Judicial de San Martín. Ex docente de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de José C. Paz.
[2] Butler, Judith, El Género en disputa, El Feminismo y la subversión a la identidad, Paidós, Barcelona, pág. 53/56.
[3] Foucault, Michel, Historia de la sexualidad, La voluntad del saber, siglo XXI, Buenos Aires, 2008, 30/31.
[4] Butler, ob. cit. en nota 1, pág. 29.
[5] Grisetti, Ricardo Alberto, Femicidio y otros homicidios agravados, 1° Edición, El Fuste, Jujuy, 2014, pág. 11.
[6] Arocena, Gustavo A. y Cesano, José D., El delito de femicidio, Aspectos político-criminales y análisis dogmático-jurídico, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2013, pág. 80.
[7] Pazos Crocitto, José Ignacio, Los Homicidios agravados, Delitos contra la vida 2ª, Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pág. 368.
[8] Buompadre, Jorge Eduardo, Violencia de Género, Femicidio y Derecho Penal. Los nuevos delitos de género”, Alverone Ediciones (Lecciones y Ensayos, nro. 34), 1° Edición, Córdoba, 2013, págs. 152 y ss.
[9] Arocena-Cesano, ob. cit. en nota 2 , pág 82.
[10] Sancinetti, Marcelo A, Teoría del delito y disvalor de la acción. Consecuencias prácticas del ilícito personal, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, págs.340 y 341.
[11] Segato, Rita, Qué es un feminicidio. Notas para un debate emergente, Brasilia: Serie Antropología, Brasilia, 2006.
[12] Grisetti, ob. cit. En nota 1, pág. 78 y ss.
[13] Stratenwerth, Günter , Derecho Penal, Parte General I El hecho punible, 4ta. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 201.
[14] Stratenwerth, ob. cit. en nota 4, págs. 203/204.
[15] Stratenwerth, ob. cit. en nota 4, págs. 204/205.
[16] Cook, Rebeca – Cusack, Simona, Estereotipos de género. Perspectivas transnacionales, trad. de Andrea Parra, Profamilia, Bogotá, pág. 19.
[17] Cook- Cusack, op. cit. en nota 15, págs. 34/36.
[18] Nino, Carlos Santiago, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 385.
[19] Magariños, Mario, Los límites de la ley penal en función del principio constitucional del acto, Ad Hoc, 1° Edición, Buenos Aires, 2008, pág. 103.
[20] Magariños, ob. cit. en nota 18, pág. 100.
[21] Magariños, ob. cit. en nota 18, pág. 135.
[22] Magariños, ob. cit. en nota 18, pág. 103.
[23] Peralta, José Milton, Homicidio por odio como delitos de sometimiento, Indret Penal 4/2013, pág. 10. Similar objeción se ha planteado por ejemplo en el fallo de la Suprema Corte de Estados Unidos “ Rav v. City of St. Paul” de 1992. (505 US 377).
[24] Sancinetti, Marcelo A., Teoría del delito y desvalor de la acción, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 341 y ss.
[25] Peralta, ob. cit. en nota 22, pág. 11.
[26] Martínez, Stella, (dir.), Femicidio y debida diligencia. Estándares internacionales y prácticas locales. Amnistía Internacional-Ministerio Público de la Defensa (Defensoría General de la Nación Argentina), Buenos Aires, 2015, págs. 140/141.
[27] CSJN, “Leiva, María Cecilia s/Homicidio Simple”, 1/11/11. Leiva había sido condenada en primera instancia por el homicidio de su pareja conviviente, varón, y con quién tenía hijos. El hecho ocurrió en el domicilio de la pareja, ella hirió a su pareja con un destornillador, durante el proceso afirmó que procuró repeler los golpes que estaba recibiendo de su pareja, en legítima defensa, siendo que Leiva estaba embarazada y tuvo miedo tanto de su seguridad como la de su bebé. De los informes médicos que obraban en el expediente, se había constatado en el cuerpo de la mujer varias lesiones en el cuerpo y su cara y psíquicamente un estado depresivo. El Procurador indicó que todo lo relatado por Leiva tenía correlato en las constancias de la causa –relativo a los informes médicos y el estado del lugar del hecho- y las pericias sobre el cuerpo del occiso también daban cuenta de una única lesión con elemento punzo-cortante, siendo ello coincidente con lo relatado por la acusada. Ésta ya había sufrido un aborto, provocado por golpes de su pareja, y existía al menos una denuncia previa de violencia intrafamiliar. Con todo este panorama, igualmente los órganos de juicio y contralor entendieron que no había agresión ilegítima, estos son, el tribunal de juicio y la Suprema Corte de Catamarca.
[28] Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, págs. 488 y 489.
[29] Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte general, trad. de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal, Thompson-Civitas, Madrid, 2007, Tomo I, pág 652.
[30] Pazos Crocitto, José Ignacio, Los Homicidios agravados, Delitos contra la vida, 2B, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, págs. 174/176.
[31] Buompadre, ob. cit. en nota 7, pág. 158.
[32] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Gónzalez y otras (“Campo Algodonero”) v. México”, 16/11/2009. El caso se trataba de los hallazgos en 2001 en un lugar conocido como “campo algodonero” en Ciudad Juárez, de los cadáveres de Claudia González, de veinte años, Esmeralda Herrera, de quince años y Laura Berenice Ramos, de diecisiete años, junto a los restos de otras cinco mujeres que no pudieron ser identificadas. Los cuerpos mostraban signos de que las mujeres habían sido violadas con extrema crueldad, Frente a la indiferencia y al desinterés de las autoridades mexicanas por investigar estas muertes, la abogada de las familias presentó el caso en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ocho años más tarde, la Corte condenó por primera vez a un país, México, por considerarlo responsable del femicidio. Lo declaró “culpable de violentar el derecho a la vida, la integridad y la libertad personal, entre otros delitos”.
[33] Resolución 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En parecidos términos la IV Conferencia Internacional de Beijing de 1995 proclama que la violencia contra las mujeres es “una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres que ha conducido a la dominación masculina, a la discriminación y a impedir el pleno desarrollo de la mujer”.
[34] Maqueda Abreu, María L., “La Violencia de Género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología, en www.net.ugr.es/recpc/08/recpc 08-02.pdf (consulta del 08/09/2018).
[35] Pazos Crocitto, José I., Los Homicidios Agravados. Los delitos contra la vida 2B., Hammurabi, Buenos Aires, 2018, págs. 68/69.
[36] (El resaltado me pertenece). Es así que la sentencia realizada por el Tribunal Oral Criminal nro. 4 de la Nación resulta de enorme transcendencia para visibilizar la problemática que rodean a la integridad y respeto de los derechos de las personas transgéneros, las que se han visto sometidas por largo tiempo a discriminación y a agresiones sin que el Estado ni el Poder Judicial hayan adoptado, de acuerdo a sus incumbencias, medidas de protección y reconocimiento a su respecto.
