Las implicancias de la pandemia coronavirus (COVID-19) en el Derecho Penal Argentino

Por Gerard Gramática Bosch
Débora Ruth Ferrari*

1. Delitos relativos a la situación de pandemia existente y que se pueden cometer durante las restricciones impuestas por el Estado [arriba] 

Cabe referir que las ideas que se expondrán a continuación forman parte de un abordaje inicial de la cuestión a tratar, en la medida que su análisis y desarrollo se realizan en un contexto coyuntural de crisis, donde la información con respecto al virus es incipiente y la falsa información perjudica, muchas veces, un análisis objetivo.

En este sentido, las medidas dispuestas tanto por el Poder Ejecutivo como el Poder Judicial van variando todos los días, producto de la nueva información disponible respecto a los alcances de la enfermedad y a las cifras vinculadas al impacto económico que aquellas medidas van teniendo sobre la población en general.

 En este orden de ideas, las conclusiones a las que arribamos surgen de manera preliminar y esperamos poder profundizar el análisis con mayor información y efectuar una evaluación integral una vez atravesado el momento crítico de la pandemia en el país, lo que aún no ha sucedido, para poder así reflexivamente emitir ideas en base a datos concretos, objetivos y teniendo a la vista lo realmente sucedido mientras el virus atravesó nuestra cotidianeidad.

Así las cosas, en cuanto se comienzan a recibir noticias sobre los primeros infectados en el país, los cuales habían contraído el virus en el exterior, el gobierno nacional decretó una serie de medidas direccionadas a la prevención de la enfermedad y a evitar su propagación. En este contexto, se publican en el Boletín Oficial los Decretos de Necesidad y Urgencia 260/2020[1] (12/03/2020) y posteriormente 296/2020, que con fecha 19/03/2020 prevé como medida el aislamiento social, preventivo y obligatorio, y su prórroga hasta el 12 de abril del mismo año (DNU 325/2020).[2]

El primer DNU estableció en su art. 1 la emergencia sanitaria en virtud de la declaración de pandemia por parte de la OMS en relación con el COVID-19, por un año a partir de su entrada en vigencia. En este contexto, el decreto abarca diferentes aspectos, estableciendo regulaciones respecto a la salud, educación, espectáculos públicos, entre otros. En esta primera disposición es donde se implantó un aislamiento para personas con ciertas características y es, en ese aspecto, donde empiezan a introducirse remisiones al código penal.

Dicho decreto previó un aislamiento obligatorio para los grupos de riesgo, entendiendo que el mismo se compone de la siguiente manera:

ARTÍCULO 7°.- AISLAMIENTO OBLIGATORIO. ACCIONES PREVENTIVAS:

1. Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica, las siguientes personas:

a) Quienes revistan la condición de “casos sospechosos”. A los fines del presente Decreto, se considera “caso sospechoso” a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19. La definición podrá ser actualizada por la autoridad sanitaria, en función de la evolución epidemiológica.

b) Quienes posean confirmación médica de haber contraído el COVID – 19.

c) Los “contactos estrechos” de las personas comprendidas en los apartados a) y b) precedentes en los términos en que lo establece la autoridad de aplicación.

d) Quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”. Estas personas deberán también brindar información sobre su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo de contagio y las acciones preventivas a adoptar que deberán ser cumplidas, sin excepción. No podrán ingresar ni permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria.

e) Quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas”. No podrán permanecer en el territorio nacional los extranjeros no residentes en el país que no den cumplimiento a la normativa sobre aislamiento obligatorio y a las medidas sanitarias vigentes, salvo excepciones dispuestas por la autoridad sanitaria o migratoria. En caso de verificarse el incumplimiento del aislamiento indicado y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal[3].

Con el fin de controlar la trasmisión del COVID- 19, la autoridad sanitaria competente, además de realizar las acciones preventivas generales, realizará el seguimiento de la evolución de las personas enfermas y el de las personas que estén o hayan estado en contacto con las mismas.

ARTÍCULO 8°.- OBLIGACIÓN DE LA POBLACIÓN DE REPORTAR SÍNTOMAS: Las personas que presenten síntomas compatibles con COVID-19 deberán reportar de inmediato dicha situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción.

Trazada esa distinción, el Poder Ejecutivo recurrió al ejercicio del poder punitivo, en su función de prevención general negativa, para poder dar cumplimiento al aislamiento mencionado, estableciendo no sólo sanciones de carácter administrativo, sino que efectuó una remisión expresa al código penal en caso de que se constataran tales incumplimientos.

ARTÍCULO 22.- INFRACCIONES A LAS NORMAS DE LA EMERGENCIA SANITARIA: La infracción a las medidas previstas en este Decreto dará lugar a las sanciones que resulten aplicables según la normativa vigente, sin perjuicio de las denuncias penales que corresponda efectuar para determinar la eventual comisión de delitos de acción pública, conforme lo previsto en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal[4].

Posteriormente, en consonancia con las medidas tomadas en los países más afectados por la pandemia, el Poder Ejecutivo entendió que no bastaba con el aislamiento de los llamados “grupos de riesgo”, por lo que hizo extensivo el aislamiento a todos los ciudadanos argentinos y extranjeros que pretendieran permanecer en el país mientras se prolongase la medida. En este orden de ideas, el decreto estableció:

ARTÍCULO 1º.- A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica.

Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19.

La fecha de duración del aislamiento fue prorrogada por el DNU 325/2020  ̶—de fecha 31 de marzo— hasta el 13 de abril de 2020, manteniendo los mismos alcances y, en consecuencia, las mismas sanciones.

ARTÍCULO 2º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas.

Quienes se encuentren cumpliendo el aislamiento dispuesto en el artículo 1°, solo podrán realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.

Además de la excepción precedentemente mencionada, el DNU establece en su art. 6 una nómina de personas afectadas a servicios y actividades esenciales. Estas personas quedan exentas del cumplimiento del aislamiento obligatorio en el ámbito propio de tales actividades y servicios.

En relación a las sanciones establecidas, el DNU 297/2020 mantuvo el mismo criterio que las previstas en su antecesor, solo que ya el sujeto activo del delito no eran aquellas personas que integraban los grupos de riesgo y no cumplimentaban con el aislamiento. A partir de la vigencia del decreto, todos los ciudadanos argentinos y extranjeros que decidieran quedarse en el territorio eran pasibles de ser sujetos activos de delitos tipificados en el Código Penal argentino en caso de no cumplimentar con el aislamiento. En este sentido, el DNU estableció:

ARTÍCULO 4º.- Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

El MINISTERIO DE SEGURIDAD deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus.

Podríamos sostener que el DNU 260/2020 establece tres circunstancias que tornan operativo el Código Penal, en la medida que las mismas se verifiquen:

1. Incumplimiento del aislamiento obligatorio (en el caso del decreto mencionado, se está haciendo referencia a los grupos de riesgo enumerados en su art. 7. No obstante, tengamos presente que el DNU 297/2020 extiende la prohibición a todos los habitantes del país, salvo las excepciones del art 2 y 6).

2. La propagación de la enfermedad infecciosa COVID-19 (art. 7).

3. Falseamiento de la declaración jurada obligatoria para viajeros (art. 2.13).

a. Incumplimiento del aislamiento social obligatorio

Antes de comenzar a evaluar las conductas penalmente típicas, resulta necesario hacer algunas precisiones en relación a cuándo quedaría configurada la acción del incumplimiento.

El departamento de Salud y Servicios sociales de EEUU (HHS)[5], al igual que otras entidades de similares características y funciones, expone la distinción entre los vocablos aislamiento, cuarentena y distanciamiento. A pesar que las diferencias teóricas son mínimas, todas apuntan a lo mismo, la separación de las personas sanas de aquellas que se encuentran infectadas, en pos de evitar la propagación de la enfermedad, es decir, su contagio.

No obstante, al margen de las disquisiciones en relación a la política de salud pública más apropiada para el caso concreto, es necesario adentrarnos en el análisis de cuándo el sujeto incurre en la conducta típica. Así, es necesario realizar una distinción entre el decreto que entró en vigencia el 12 de marzo y su sucesor con vigencia desde el 19 de marzo. En el primer caso, el sujeto incumplía con la norma cuando abandonaba o no permanecía en la residencia establecida a los efectos del acatamiento de la medida. Esta permanencia debía mantenerse por el lapso de 14 días corridos a partir de la medianoche del día del arribo al país hasta la medianoche del día 14 en el caso de aquellos que volvieran de países de riesgo. La medida también se extendía por 14 días a partir del primer síntoma sospechoso, también para aquellos que tuviesen confirmación médica del contagio del virus; y por último, para aquellos que hayan estado en contacto con personas comprendidas en los casos anteriores. En cualquiera de estos supuestos, la obligatoriedad del aislamiento por 14 días se extiende por el plazo de un año, conforme la declaración de emergencia sanitaria.

En cambio, en el caso del DNU 297/2020, el sujeto activo pasa a ser cualquier persona que se encuentre en el territorio nacional, incluyendo tanto a los ciudadanos argentinos como a los extranjeros con intención de permanecer mientras se encuentren vigentes los mencionados decretos (no debe perderse de vista que en el caso de los extranjeros no residentes, en caso de incumplimiento de la medida de aislamiento social, pueden ser expulsados del país) siendo una infracción que se comete entre los días 20 de marzo hasta el 31 de marzo, y con su prórroga, mediante el DNU 325/2020 la posibilidad de su comisión se extiende hasta el día 12 de abril inclusive.

Entonces, en el caso del DNU 260/2020 se requiere un sujeto activo “específico” (tipo especial propio); es decir, quienes pueden cometer el delito son sólo los que reúnan algunas de las características específicas descriptas en el art. 7. En cambio, a partir del DNU 297/2020 y 325/2020 el sujeto activo es cualquiera que quebrante el aislamiento obligatorio (salvo las excepciones previstas), durante la vigencia de los mismos, independientemente que pudiese probar que no está enfermo, podrá ser responsable penal (tipo común).

Conforme la remisión realizada en los mencionados decretos, las personas que incumplen con los aislamientos obligatorios incurren en los delitos previstos en los arts. 205, 239 y concordantes. No debe perderse de vista, tal como refiere Buompadre, que el Derecho Penal no tendría que admitir expresiones abiertas, a la luz del principio de taxatividad, por lo que la expresión “y concordantes” (del art. 4) nada dice ni aporta.[6]

b. Delitos contra la salud pública

Dentro del Código Penal, encontramos un capítulo específico con relación a los delitos contra la salud pública (Capítulo IV), dentro del título más amplio y general “delitos contra la seguridad pública” (Título VII).

El mencionado capítulo está integrado por catorce artículos, la mayoría de los cuales fueron introducidos y/o modificados en la reforma del año 2009. De los artículos mencionados, se tendrán en cuenta solo tres para la tipificación de las conductas que puede surgir producto del incumplimiento del aislamiento obligatorio.

En este sentido, según surge de los mencionados decretos, el incumplimiento a lo allí establecido, podría generar la comisión de los siguientes delitos: a. Violación de medidas contra epidémicas. b. Propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa. c. Propagación culposa de una enfermedad peligrosa y contagiosa.

b.1. Violación de medidas contra epidémicas

En el artículo 205 del Código Penal –en adelante CP-, se establece que podrá ser pasible de la pena de prisión de seis meses a dos años cualquier persona que viole las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

En este caso, la conducta típica implicaría desobedecer un mandato, a través de una acción, esto es, ejecutando el acto prohibido, o de una omisión, no realizando la actividad ordenada por la autoridad.

Es fundamental tener presente que esta norma constituye el ejemplo típico de la denominada ley penal en blanco, donde la definición de la conducta prohibida emana de una ley extrapenal, por lo que el carácter de acción u omisión de la conducta típica variará según lo establezca la norma a la cual se hace referencia o remisión y no el propio CP.

Es necesario efectuar algunas precisiones respecto a la autoridad competente a la cual remite la norma; en este sentido Creus y Buompadre expresan: “(…) es, en este caso, la que entiende tanto para dictar la medida de carácter general como para obligar particularmente al cumplimiento de un mandato por parte de determinada persona.”[7]

En relación al objeto de la violación, Soler explica que tiene que tratarse de una medida obligatoria, es decir, imposiciones de carácter general o particular[8]. Debe tenerse presente que cuando se hace mención a una orden particular la doctrina señala que debe ser en cumplimiento de una orden general. En este sentido, se admite pacíficamente, que para el caso que se tratase de un incumplimiento de una orden particular que no tiene su origen en una de carácter general, no se daría el supuesto mencionado en el art. 205, sino que estaríamos frente al delito de desobediencia a la autoridad (art. 239 CP), el cual también es mencionado en el DNU 297/2020 y que analizaremos a continuación.

La norma prevé que específicamente se debe actuar con dolo, para lo que se necesita conocimiento de la existencia y obligatoriedad de la medida dispuesta y voluntad de incumplirla. Puede admitirse el dolo eventual. Si el potencial sujeto activo desconoce el alcance y sentido de las medidas de prevención ordenadas, incurriría en un error de tipo.

Hay que resaltar que se trata de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, ya que no es necesario que la persona que lo comete se encuentre infectada y, en consecuencia, exista posibilidad concreta de la transmisión de la epidemia. Por lo tanto, tampoco exige el tipo penal que se contagie efectivamente a otro individuo. Basta para su consumación con que el sujeto activo viole el precepto ordenado, aunque éste se encuentre sano (tipo instantáneo).

Por sus características dogmáticas, consideramos que no admite tentativa ya que sancionarla implicaría adelantar excesivamente las barreras de punibilidad.

b.2. Propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa

De la lectura de los DNU se observa que también podría verificarse la comisión del delito previsto en el art. 202 del CP para aquellos casos en los que las personas que realizan el acto de propagación (incumplimiento de la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio) se encontrasen enfermas infectadas por el virus.

El art. 202 CP ordena: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”. Se establece además para este tipo penal como para todos los del Capítulo 4 la pena de inhabilitación especial según el art. 207 del CP para el caso de que el culpable sea un funcionario público.

 Si bien el decreto no hace una mención a este artículo y a su consecuente (propagación culposa), no es necesario que se produzca una remisión por parte del DNU a la normativa penal, en la medida que la segunda tiene aplicación autónoma y podría emplearse para el caso mencionado.

En relación a la conducta típica “propagar”, no hay una definición unánime de la doctrina; así por ejemplo, Soler sostiene que para que la acción típica quede configurada basta que una persona haya sido contagiada[9]. Mientras tanto, Gómez considera que debe existir una pluralidad de infectados[10]. Núñez, en cambio, considera que propaga quien realiza actos idóneos para que la enfermedad se disemine[11]. Por otro lado, Creus y Buompadre consideran que la prohibición es de la propagación de la enfermedad y no de la creación de una posibilidad de propagación[12].

Por nuestra parte, la acción típica se conecta con la posibilidad de hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce sin que se exija un contagio concreto, es decir, sin que se transmita la enfermedad a alguien.[13]

Para la configuración del tipo es fundamental que la enfermedad propagada sea peligrosa, es decir, que tiene riesgo o puede ocasionar daño[14]. Asimismo, debe ser contagiosa, entendida como aquella enfermedad que se propaga fácilmente[15].

Como vemos, el tipo penal exige que concurran ambas características de manera conjunta, siendo ambas cualidades propias del COVID-19, en la medida que, aun teniendo poca información en relación a la enfermedad y en particular en relación a su tratamiento y medicación, se la distingue como una enfermedad con alta tasa de mortalidad y morbilidad, así como de una propagación sencilla lo cual permite que se encuentre abarcada dentro del supuesto previsto en el art. 202 del CP.

Es un tipo pluriofensivo. Es decir, es un tipo de peligro abstracto en relación a la salud pública ya que prevé un riesgo estadístico que la propagación de la enfermedad pueda producir contagios posteriores y de peligro concreto para la vida e integridad física de las personas. Asimismo, es un tipo de mera actividad ya que deberá acreditarse la creación de riesgo penalmente desaprobado sin que resulte necesario demostrar que dicho riesgo se produjo en algún resultado de contagio efectivo. Es un tipo resultativo ya que no exige ningún medio determinado para llevar la adelante la propagación en cuestión. Desde el punto de vista del sujeto activo, si bien el caso más común sería la propagación de una persona contagiada hacia otra, no se puede descartar de la acción típica el uso de cualquier otro medio de propagación (p. ej., pruebas científicas que son utilizadas por un tercero –sano- para extender la enfermedad). Así, se trata de un tipo común y cualquiera puede ser responsable del delito.

En este delito, el tipo subjetivo es doloso. La persona debe haber sabido y querido propagar una enfermedad contagiosa y peligrosa. Consideramos que sólo admite dolo directo ya que el término propagare es un elemento subjetivo del tipo que incide en su aspecto volitivo, tendencia interna intensificada, vocablo de actividad final. En consecuencia, se exige que el individuo conozca fehacientemente su situación de salud (contagio previo del virus y alcance-gravedad del mismo) y tenga la voluntad de propagarlo.

Se consuma con la sola realización del acto idóneo para difundir el virus y, por las características dogmáticas del tipo penal, no admite tentativa.

En cuanto a la producción del resultado contagio y que se produzca con ello lesiones y/o la muerte de la persona, el delito no contiene agravantes; por lo que si ello sucediera se producirá un concurso ideal entre la figura penal bajo análisis y los posibles delitos de lesiones imprudentes o dolosas —según el caso— y homicidio imprudente o doloso (incluso agravado) —según las circunstancias—, ya que estaríamos en presencia de un solo comportamiento, el cual ingresa en forma simultánea en un múltiple encuadre típico de carácter heterogéneo (art. 54 CP). Al contrario, para Buompadre el concurso sería de carácter real (art. 55 CP).

b.3. Propagación culposa de una enfermedad peligrosa y contagiosa

El art. 203 del CP establece: “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años”. En este caso, se sanciona la infracción de una norma de cuidado respecto a la producción del resultado.

Al respecto, Creus y Buompadre entienden que: (…) se trata de un delito de daño que reclama la aparición de la enfermedad en una pluralidad de personas, con lo cual se hace evidente que la enfermedad de alguna persona es aquí un requisito del tipo básico doloso, por lo cual integra también el tipo básico culposo, que, por consiguiente, no se agravará cuando se dé ese resultado, sino que únicamente en el caso de que hubiese ocurrido alguna muerte.[16]

Por nuestra parte, no se comparte la apreciación anterior en relación al art. 202 CP. Consideramos que el legislador prevé la figura imprudente de la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa. Es decir, y en el primer supuesto, no se exige la producción de un resultado de contagio alguno (daño). Por el contrario, en el segundo supuesto, sí se exige un resultado lesivo concreto (tipo pluriofensivo) en contra de la vida o la integridad física de las personas. Se trata de un tipo penal cualificado por el resultado.

Desde el punto subjetivo, al menos el sujeto debe ser consciente de la existencia de los factores más relevantes o determinantes del hipotético resultado que sean racionalmente previsibles para producirlo.

c. Delitos contra la administración pública: Resistencia/ Desobediencia a la autoridad. Intimidación pública

Ambos decretos citados mencionan que su incumplimiento podrá acarrear las sanciones previstas en las conductas reguladas en el art. 239 (que regula la figura de resistencia y desobediencia a un funcionario público), que establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.

Con anterioridad nos referimos a que, en relación a la normativa para la prevención de la propagación del COVID-19, la violación de una norma de carácter general hacía que el sujeto incurra en el delito tipificado en el art. 205 (violación de medidas contra epidémicas) y que, para el caso que la norma fuera de carácter particular, se incurría en el delito bajo análisis.

 En este aspecto, parte de la doctrina considera que existe un error al incluir el art. 239 en el mencionado decreto. En palabras de Buompadre: (…) es un delito de propia mano, esto es, un delito que sólo puede ser cometido por una persona que sea el singular destinatario de la orden de autoridad (sujeto pasivo en concreto y determinado), pero no cuando se trata de una disposición dirigida al público en general, como es, precisamente, el caso que nos ocupa.[17]

En nuestra opinión parece importante poder diferenciar distintos grupos de casos, con la imposibilidad material en este momento de ser abarcativo de todo el universo. Como se viene analizando previamente, la violación a la cuarentena obligatoria permite subsumir dicha conducta en el delito del art. 205 CP y, eventualmente, en el art. 202 CP y/o 203 CP. No consideramos que dicha conducta per se sea subsumible en el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239 CP) por los argumentos que se darán a continuación.

Atento lo planteado, se impone realizar un análisis sintético de aquellos requisitos necesarios y que requieren mayor precisión, según los hechos de interés, para la configuración del delito previsto en el art. 239 CP.

En cuanto a la hipótesis que señala la figura, la misma supone el incumplimiento de una orden, la cual no sólo debe emanar de una autoridad material y territorialmente competente, sino que además debe ser clara, concreta, destinada a una o a varias personas determinadas y debidamente comunicada, es decir, que ese mandato sea ciertamente conocido por quien o quienes son objeto del mismo.[18]

Por lo tanto, resulta requisito indispensable para la configuración del verbo típico la notificación personal fehaciente. En ese sentido, se ha dicho que “…no resulta suficiente para configurar el delito de desobediencia a la autoridad que se acredite que la notificación ha sido practicada, sino que es preciso que de ella haya tenido conocimiento el imputado a su debido tiempo. El desconocimiento de alguna de las circunstancias referentes a los elementos del tipo objetivo configura un error de tipo que, evitable o no, elimina la tipicidad subjetiva.” Así las cosas, también se ha dicho que “Para que se perfeccione el delito de desobediencia, las notificaciones que contienen mandatos o intimaciones judiciales, deben practicarse directamente al destinatario. Si de ninguna de las diligencias practicadas en autos resulta tal conocimiento, no puede hablarse de notificación personal.”[19]

¿Cuándo se podrá, en el contexto de esta pandemia, cometer el delito del art. 239 CP? En aquellos casos en los que, p. ej., una persona haya sido aprehendida e imputada por la comisión de un delito de violación de cuarentena (art. 205 CP) o propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202/203 CP), y el Fiscal o Juez de la causa –según la competencia provincial o federal- imponga una medida cautelar y notifique al imputado la prohibición de salir de su domicilio por el término de 14 días y éste la incumpla.

La desobediencia a las órdenes de restricción dictadas por los órganos judiciales en el marco de una investigación penal concreta podría encuadrar dentro de la figura del artículo 239 CP porque nos encontramos frente a un destinatario determinado a quien la autoridad pública competente le notificó una prohibición y su incumplimiento lesiona el bien jurídico protegido; esto es, el compromiso expresamente asumido por la administración de justicia, como parte del Estado, para erradicar y sancionar los hechos que puedan derivar en la propagación de una enfermedad peligrosa y contagiosa; máxime cuando estas órdenes son impartidas con el fin de prevenir o evitar que las mismas se reiteren poniendo en peligro, la vida, la salud o la integridad psicofísica de la víctima.[20]

Por otro lado, el delito de resistencia a la autoridad (también art. 239 CP) se podrá consumar cuando, una persona aprehendida en flagrancia (p. ej., como consecuencia del delito del art. 205 o 202 CP) se opone a su aprehensión derivada de una orden verbal y legítima del funcionario público. Este sería el caso del conductor del vehículo que se resista activamente al personal policial mediante forcejeos.

Finalmente, en el contexto de crisis sanitaria, muchas veces se presentan casos de personas inescrupulosas que buscan generar en el público en general sensaciones de miedo e incertidumbre.

El mismo pánico o irresponsabilidad provoca que las personas compartan información de la cual no pueden comprobar la veracidad, provocando una desinformación, que puede ser peligrosa.

Quienes elaboren o den difusión a contenidos falsos podría incurrir en el delito de intimidación pública. El art. 211 establece: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que, para infundir un temor público o suscitar tumultos o desórdenes, hiciere señales, diere voces de alarma, amenazare con la comisión de un delito de peligro común, o empleare otros medios materiales normalmente idóneos para producir tales efectos. Cuando para ello se empleare explosivos, agresivos químicos o materias afines, siempre que el hecho no constituya delito contra la seguridad pública, la pena será de prisión de tres a diez años.”

 Un ejemplo de noticia de contenido falso o fake news fue la difusión de un supuesto decreto por el que se ordenaba el aislamiento social preventivo y obligatorio, antes que se lo anunciara formalmente, el cual se encuentra bajo investigación judicial. La noticia se difundió a través de un mensaje de la red social WhatsApp el cual declaraba una cuarentena desde el lunes 23 hasta el 31 de marzo, generando que la ciudadanía se preocupara y tomara medidas como p.ej., largas colas en los supermercados y farmacias, favoreciendo justamente lo que el Estado pretendía evitar. La representante del Ministerio Público Fiscal dispuso la investigación preliminar para determinar dónde se inició la cadena que puso en alerta a la población. Ello, llevó a iniciar una investigación penal para determinar el origen de un mensaje que circuló en redes sociales ya que la difusión del falso contenido puede generar “alarma” en la población y constituir un delito de acción pública.[21]

d. Medidas cautelares. Decomiso de automotores: art. 23 CP.

Además de las consecuencias penales que, dentro de las investigaciones penales, le puede traer a una persona la violación del aislamiento se pueden adoptar distintas medidas cautelares patrimoniales que podrían garantizar que se cubran los gastos de los operativos y eventualmente indemnizaciones al Estado así como requerir las medidas necesarias para hacer cesar los efectos del delito y, por ejemplo, asegurar el decomiso de los vehículos utilizados en infracción a las normas destinadas a proteger a la salud pública en relación al COVID-19.

En sintonía con lo anterior, y por medio de la Resolución de la Procuración General de la Nación Nº 27/20,[22] se instruyó a los fiscales federales a solicitar medidas cautelares que aseguren el decomiso[23] de vehículos utilizados en la infracción al aislamiento obligatorio. [24]

Ello se dispuso para generar un mayor efecto disuasivo, al advertir que gran parte de los presuntos delitos en violación al DNU 297/20 son cometidos por automovilistas, lo que agrava los riesgos de propagación del COVID-19. A tal efecto, y como medida complementaria a la sanción penal propia de la comisión de los delitos ya mencionados, se le agregó que los bienes mediante los cuales se cometa el/los delito/s podrán, eventualmente, ser decomisados en favor del Estado Nacional o estados provinciales.

Mediante la resolución general Nº 27/20 se dispuso que le corresponde al Ministerio Público Fiscal impulsar todas las medidas conducentes para lograr que los procesos penales que se han iniciado respecto de estos hechos aseguren los bienes –mediante su secuestro-, en el caso los vehículos utilizados como instrumentos comisivos del delito, para que no se frustre la posibilidad del decomiso al momento de la sentencia.[25]

Es por ello que resulta necesaria una intervención proactiva desde el inicio mismo de las actuaciones penales, conforme lo habilitan los dos últimos párrafos del artículo 23 del CP, los artículos 231 y 238, del Código Procesal Penal de la Nación, los artículos 219 y 223 del Código Procesal Penal Federal y los artículos 210 y 217 del Código Procesal Penal de Córdoba, a fin que los bienes utilizados para la comisión de estos ilícitos sean efectivamente decomisados.

Para ello, los integrantes del Ministerio Público Fiscal deberán considerar las medidas que de mejor modo garanticen la efectiva guarda o conservación de las cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva, encontrándose, en su caso, también disponible la herramienta prevista en el artículo 221 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación aplicable al proceso penal en función de lo dispuesto en las normas adjetivas correspondientes.[26]

Como puede analizarse, el fundamento de esta medida radica en que el derecho de propiedad no puede proteger el uso ilícito que se haga de los bienes.

Esta situación excepcional que se plantea en el país ha generado que el Derecho Penal (sustancial como procesal) evolucione rápidamente acorde a los nuevos acontecimientos sociales que se producen día a día. En este contexto, este tipo de medidas viene adoptándose con la colaboración de los municipios encargados de controlar el acatamiento de la disposición y generó como era previsible, por su efecto disuasivo, un importante acatamiento de la medida.[27]

Cabe referir que, cuando pensamos en el decomiso de vehículos, esto no sólo abarca a los vehículos automotores sino también puede darse el caso de embarcaciones marítimas, aeronaves y motocicletas.

Al respecto, cabe traer a colación el reciente caso que se investiga en Rosario, por parte de la Fiscalía Federal N°3, en la que uno de los directivos de la firma Vicentin quedó imputado, luego de que fuera sorprendido por la Prefectura Naval Argentina cuando navegaba en su yate por el Río Paraná. Tras una persecución, el hombre fue detenido y trasladado a su domicilio, mientras que la embarcación "Champagne" fue secuestrada y quedó amarrada en un apostadero de esa fuerza.

Asimismo, y ante la constatación de los incumplimientos al aislamiento dispuesto, se pueden adoptar otras medidas cautelares tales como embargos preventivos, inhibiciones, prohibiciones de innovar, prohibiciones de contratar u otras, de acuerdo a cuál sea la más adecuada al caso concreto.

Dicho todo lo anterior, consideramos que la medida de decomiso en relación a las conductas objeto de análisis resulta, cuando menos, sumamente discutible en cuanto a una aplicación automática de la misma, según pretenden algunos operadores jurídicos.

Como es sabido el juzgador deberá́ valorar la causalidad y verificar que el bien fue un medio necesario para la comisión de la conducta delictiva, lo cual dependerá́ del marco circunstancial.

Como potenciales argumentos en contra de la aplicación de esta medida de decomiso se pueden presentar los siguientes.

En primer lugar, atendiendo a las hipótesis delictivas bajo análisis (arts. 202, 203 y 205 CP) y de modo general, parece que el uso del vehículo sería posterior (agotamiento del hecho) a la consumación del delito en cuestión. El caso habitual es aquél en donde la persona, al salir de su casa, ya consumó el hecho delictivo de violar la cuarentena. Luego, se dirige a la cochera, se sube a su vehículo o al de un tercero y se traslada a un lugar determinado. En el trayecto es detenido por un control policial o municipal y, en base a la supuesta comisión de un delito en flagrancia, se le secuestra el vehículo. Por lo tanto el vehículo, en el caso concreto, no se ha utilizado para cometer el delito ya que el mismo se consumó mucho antes.

En segundo lugar, según el propio tenor literal del art. 23 CP y en línea con lo anterior, el instrumento debe haber sido utilizado en la etapa ejecutiva (“cosas que han servido para cometer el hecho”), resultado discutible defensivamente el decomiso contra los bienes usados en el agotamiento del delito salvo que, luego, incurra en otro delito distinto. Esto se explica en que la privación de la propiedad se justifica en que el instrumento es utilizado provocando o permitiendo la afectación de un bien jurídico, lo cual no acontece –de modo general- en un control policial o municipal derivado de la violación previa de la cuarentena salvo que se trate del uso de un vehículo para huir o escapar de un control anterior.

En tercer lugar, también resulta discutible decomisar el vehículo cuando el mismo pertenece a un tercero no responsable por el delito. Así, es posible pensar el caso del titular registral que autorizó —sin saber que se cometía un delito— o directamente no autorizó su uso concreto en dichas circunstancias o, bien, un tercero que tuviera un derecho real de prenda adquirido con anterioridad a la fecha de consumado el delito, lo que les garantiza con privilegio especial el cobro de su crédito prendario.

En cuarto lugar, lo anterior podría derivar en la violación al derecho de la propiedad reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional.

En quinto lugar, el juzgador deberá valorar adecuadamente los presupuestos de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad que concurren en el análisis del caso junto a la ponderación del hipotético efecto confiscatorio de la medida en los términos vedados por la Constitución. Así podría suceder que la medida cautelar es desproporcionada tanto con el injusto y la culpabilidad determinados al condenar al acusado por los delitos bajo análisis, cuanto respecto al patrimonio del mismo, en orden a la alegada lesión al derecho de propiedad.[28]

Desde otro costado, si se considera viable la medida de decomiso y a los fines de no vulnerar el derecho de defensa del imputado, será recomendable que, el hecho intimado por la Fiscalía al imputado, deba necesariamente describir que la conducta delictiva se ha realizado mediante el uso del vehículo e identificar adecuada y suficientemente al mismo.

Finalmente, es importante que, cuando se trate del secuestro de un bien, se evalúe desde el primer momento cómo se va a custodiar durante el proceso penal para que el bien no se desvalorice. Quizás sería recomendable que el vehículo sea entregado en carácter provisorio de depositario judicial al propio imputado o al tercero legitimado, con la obligación de exhibirlo cuando sea útil como medio de prueba en el proceso penal y bajo apercibimiento de incurrir en un nuevo hecho delictivo (por ej. depositario infiel art. 263 CP). Todo ello dado el tiempo que insumen los procesos judiciales, máxime en una situación de emergencia como la actual. Eventualmente, y de manera complementaria, se podría pensar en una medida cautelar de embargo sobre dicho bien.

2. Situación en las cárceles de Argentina. Consecuencias de la pandemia [arriba] 

Las medidas tomadas por el Estado argentino en relación al COVID-19 afectaron de manera sustancial a las instituciones que albergan personas en condiciones de vulnerabilidad. En este sentido, los hospitales, neuropsiquiátricos, asilos para ancianos y las cárceles se vieron en la necesidad de intensificar las medidas de seguridad, cada uno, evaluando sus condiciones particulares.

Debe tenerse presente que, por sus características estructurales estos establecimientos no pueden cerrarse, por lo que es fundamental la consideración tanto de las personas que deben permanecer allí como del personal que trabaja en dichos establecimientos, que es basto, y que se traslada diariamente. Esto se complejiza en la medida que conviven, allí dentro, un gran conglomerado de personas que no pueden ser aisladas, viéndose obligados a compartir espacios y utensilios. Esta situación resulta por demás preocupante dado que, conforme a las recomendaciones de la OMS, la forma más efectiva de impedir el contagio y propagación del COVID-19 es evitar el contacto interpersonal.

Nos detendremos en este acápite en la situación de las instituciones penitenciarias. En este sentido, nos parece fundamental tener como eje que, en estos casos, la libertad ambulatoria es el único derecho que se ve limitado; y, en consecuencia, el ingreso a una prisión no despoja a los internos de los demás derechos reconocidos por la Constitución Nacional, ni de la protección de las leyes y tratados internacionales suscriptos por Argentina.

No obstante, en la práctica se presentan ciertos problemas que, por un lado, elevan las posibilidades de contraer esta enfermedad, en la medida que se está en presencia de récords históricos de superpoblación y de falta de recursos para atender a todos los internos[29], además que la falta de desarrollo de las políticas carcelarias, a la hora de implementar medidas para prevenir el contagio, impactó de manera directa en los derechos de las personas privadas de su libertad.

Teniendo en cuenta lo mencionado, las instituciones penitenciarias tomaron una serie de medidas para abordar la emergencia sanitaria que pueden resultar cuestionables. Esto motivó una serie de presentaciones de las defensas de los internos (tanto particulares como oficiales) y de numerosos organismos de DDHH[30] y asociaciones civiles constituidas a tales fines, en pos de garantizar los derechos que estarían siendo conculcados.

En este contexto, muchos actores sociales, así como los propios internos hicieron público que en los establecimientos carcelarios resulta imposible poder cumplir siquiera con la recomendación de estar a un metro y medio de distancia, menos de poder lavarse las manos de manera permanente e higienizar los ambientes y los objetos de manera correcta.

Esta realidad produjo, como resultado, situaciones de estupor y violencia que se vivieron en el interior de algunas cárceles y que tuvieron réplicas, prácticamente, en todas las instituciones penitenciarias de países con casos de COVID-19. El reclamo por mejoras en las condiciones de vida de los reclusos generó un sin número de comunicados desde los centros penitenciarios, los cuales concluyeron en diversos motines[31], representando una amenaza directa a la integridad de los reclusos, lo cual fue acompañado de los reclamos de los familiares y allegados quienes exigieron diversas medidas a los órganos del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo.

Esta situación no solo forma parte de la realidad de la provincia de Córdoba y de las cárceles del país; el impacto en relación a la modificación de las políticas carcelarias ha derivado en situaciones de extrema violencia en todas partes del mundo. De esta forma, el 24 de marzo se tuvieron noticias sobre motines en una prisión del Reino Unido con motivo de las restricciones impuestas para la prevención del COVID-19, lo cual derivó en toma de rehenes.[32] En igual sentido, el día anterior se tuvo noticias de disturbios en 13 cárceles de Colombia, los cuales dejaron al menos 23 personas muertas y 91 heridas.[33]

a. Criterios para abordar la pandemia en las cárceles desde una perspectiva de DDHH.

En este contexto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunció efectuando una serie de recomendaciones para los centros penitenciarios que se encuentran en los países bajo su órbita, las cuales tuvieron dos ejes, por un lado: a. Evaluar la aplicación de medidas alternativas al encierro y por otro lado; b. que los estados procuren garantizar los derechos de las personas privadas de su libertad, priorizando la salud y la higiene de los centros penitenciarios así como el contacto con el exterior garantizando el cumplimento de las medidas de seguridad para evitar el contagio.

En este sentido, la CIDH recomendó a los estados:

1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19.

2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas.

3. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19. Garantizar en particular que todas las unidades cuenten con atención médica y proveer especial atención a las poblaciones en particular situación de vulnerabilidad, incluidas las personas mayores.

4. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia.[34]

La protección que exige la CIDH a los estados parte tiene como fundamento los diferentes tratados internacionales que por ellos han sido suscriptos. En el caso de Argentina, los mismos fueron ratificados otorgándosele jerarquía superior a las leyes. En estos tratados, así como en la Constitución Nacional, se consagra el derecho a la salud como un derecho humano y, con este criterio, la población de reclusos que poseen uno o más de los factores de riesgo considerados por la OMS, cuentan con su protección y, en consecuencia, su situación debe ser resuelta con extrema urgencia. Desde una perspectiva de derechos humanos, no solo debe considerarse los riesgos propios de cada enfermedad o la influencia del factor etario, sino además, evaluar si los establecimientos penitenciarios poseen las características que constitucionalmente se le exigen. En este contexto, el Estado argentino sería pasible de responsabilidad internacional en el caso de que no pudiese garantizar ello.[35]

b. Medidas alternativas al encierro.

La crisis sanitaria producto del COVID-19 generó la posibilidad de poner en agenda discusiones de larga data en torno a políticas públicas aplicables a las personas privadas de su libertad. Uno de estos tópicos es la aplicación de penas alternativas a la privación de la libertad o su cumplimiento dentro de instituciones a tales fines, en particular cuando se consideran a presos mayores, enfermos, no peligrosos y no condenados por crímenes aberrantes.

Con este criterio, en Irlanda del Norte se decidió liberar a aquellos presos que hubieran calificado para libertad anticipada.[36] En Portugal, fueron liberados todos aquellos presos que estuvieran bajo la figura de prisión preventiva.[37] En India las libertades anticipadas en pos de la prevención del coronavirus ascendieron a 3.000.[38] Turquía elabora una ley para liberar a 100.000 personas privadas de su libertad.[39] En igual sentido, en Canadá se liberó del cumplimento de la condena a aquellos condenados a penas intermitentes[40]. Incluso, en estados más reticentes a tomar medidas en relación al virus, se están tomando ciertas determinaciones en relación a la prevención de la enfermedad en las cárceles; en este sentido, Donald Trump manifestó estar considerando emitir una orden para liberar a los prisioneros mayores y no violentos de las cárceles federales, en consonancia con las disposiciones de los gobiernos locales de los estados de California, Nueva York y Texas, que liberaron a miles de reclusos de edad avanzada y de bajo nivel en un esfuerzo por enfrentar el brote.[41]

En el caso particular de Argentina, no podemos afirmar que exista un criterio uniforme en relación a tomar este tipo de medidas, por lo que las resoluciones de los órganos judiciales ordinarios de cada provincia como los de la justicia federal fueron fallando en diversos sentidos.

En el caso de la Cámara Federal de Casación Penal, adoptando los criterios esgrimidos por la CIDH, mediante acordada N° 3/20 ha expresado:

“…Que sin perjuicio de las recomendaciones establecidas/ mediante Res. CFCP N° 74/20 en atención a las pandemia declarada por la aparición del Coronavirus 2019-nCov (denominado COVID-19), constituye preocupación de este tribunal la situación de las personas privadas de la libertad en distintos establecimientos, en razón de las particulares características de propagación y contagio – conforme las advertencias efectuadas por la Organización Mundial de la Salud – y las actuales condiciones de detención en el contexto de emergencia penitenciaria formalmente declarada. Esto permite inferir las consecuencias sobre aquellas personas que, además, deban ser considerados dentro de un grupo de riesgo, de acuerdo a las indicaciones de aquellos organismos y del Ministerio de Salud de la Nación. Que a fin de resguardar adecuadamente el derecho a la salud que el Estado debe garantizar a las personas en condición de encierro, por tratarse de una específica situación de vulnerabilidad (arts. 18 y 75 inc. 22°, 4.1, 5, 19 y 26 CADH, 12.1 y 2, ap. “d” PIDESC, art.3 y 25 DUDH, 1 y 11 DADDH, Reglas Nelson Mandela 24 a 35, Secc. 2da., apartado 10, acápites 22 y 23 de las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” y 58,59,60, 61, 143 de la ley N° 24.660), el Tribunal, en ejercicio de las atribuciones otorgadas por el art. 4 del CPPN, RESUELVE:…ENCOMENDAR el preferente despacho para la urgente tramitación de cuestiones referidas a personas privadas de libertad que conformen el grupo de riesgo en razón de sus condiciones preexistentes (art. 36), atendiendo a las circunstancias aquí expresadas…SOLICITAR a las autoridades competentes —de conformidad con las medidas de emergencia dispuestas mediante el Decreto PEN N° 260/2020—, la adopción con carácter urgente y en forma conjunta de un protocolo específico para la prevención y protección del Coronavirus COVID-19 en contexto de encierro, en resguardo del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, en especial aquellas consideradas dentro de algún otro grupo de riesgo, y de las personas a ellos vinculadas…”

Estas recomendaciones fueron acogidas por diferentes órganos que comenzaron a evaluar la posibilidad de liberar a los presos que se encuentran dentro de la población de riesgo. En este sentido, ante la inminencia del coronavirus y previo a la declaración de aislamiento social preventivo y obligatorio la Fiscalía de 27 Nominación en los autos “Incidente con motivo de la presentación del Dr. Gramática a favor del imputado Oscar. A. Cerutti” Expte. SAC N° 8084045, resolvió la primera detención domiciliaria de Córdoba a favor de una persona con prisión preventiva no firme por pertenecer al grupo de riesgo en relación a la pandemia en razón de su edad y enfermedades crónicas preexistentes. En este sentido, la fiscalía manifestó:

“En efecto, y tal como lo señala el defensor, ha sido declarada una pandemia mundial por la Organización Mundial de la Salud con motivo de la propagación del COVID-19, como también la emergencia sanitaria que se ha dispuesto en nuestro país, a lo que corresponde agregar las medidas que en función de ello dispuso el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba mediante Acuerdo 1 de 2020, siendo que el encartado Oscar Antonio Cerutti, tanto por su avanzada edad como por su estado de salud se encuentra inmerso dentro de la llamada población de riesgo, es que corresponde, al menos en esta instancia y sin perjuicio de un análisis posterior de la medida, hacer lugar a la prisión domiciliaria del nombrado, como medida atenuada del cumplimiento de su detención a partir del día de la fecha, la que deberá ser cumplida en el domicilio de calle Belgrano n° 639 de la ciudad de Sunchales de la provincia de Santa Fe, el cual cf. se desprende de la causa principal fue el de la residencia habitual del imputado Cerutti hasta el momento de su detención, siendo allí efectivamente donde se efectivizó, como también deberá cumplimentarse bajo el cuidado de su hijo, Mariano Rafael Cerutti, quien ha comparecido en el día de la fecha comprometiéndose a velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas. Conforme lo expuesto, y normativa legal citada, RESUELVO: I.Disponer la detención domiciliaria del imputado Oscar Antonio Cerutti D.N.I. 8.071.361, Prio. 1451471 AG, como medida atenuada del cumplimiento de su detención a partir del día de la fecha, y sin perjuicio de un análisis posterior de la medida, la que deberá ser cumplida en el domicilio de calle Belgrano n° 639 de la ciudad de Sunchales de la provincia de Santa Fe, bajo el cuidado de su hijo, Mariano Rafael Cerutti DNI 27.447.646., medida que se hará efectiva desde el lugar de alojamiento del nombrado en atención a las excepcionales circunstancias expuestas, previa revisación médica. II. Establecer la absoluta obligatoriedad de permanencia en el domicilio consignado, bajo apercibimiento de inmediata revocación (artículo 34 ley 24660) como así también la obligación adicional para el imputado de no contactarse, mientras se mantenga vigente la detención domiciliaria que aquí se dispone, con personas implicadas en los hechos bajo investigación, ni directa ni indirectamente, ni personalmente ni a través de cualquier medio, salvo en lo concerniente a sus vínculos familiares, ni podrá obstaculizar la acción de la justicia, directa o indirectamente, todo bajo apercibimiento de revocarse el beneficio. III. Autorizar a Oscar Antonio Cerutti a concurrir todas las veces que sea necesario al hospital o centro médico asistencial más conveniente para su debido control y tratamiento médico. En tales supuestos deberá darse aviso telefónicamente a esta Fiscalía y acreditarse con posterioridad con el debido certificado médico que deberá presentar la defensa. IV. Solicitar a la Dirección Provincial de Control y Asistencia post penitenciaria de la Provincia de Santa Fe la supervisión de la prisión domiciliaria de Oscar Antonio Cerutti, bajo la forma de informes mensuales, hasta que se resuelva la situación procesal de aquél. V.Notifíquese y lábrese el acta correspondiente a cuyo fin ofíciese al Servicio Penitenciario en los términos indicados”.

No obstante, a pesar de las recomendaciones de la CIDH y de diversos organismos de DDHH, no es posible afirmar que este haya sido el criterio a seguir por la justicia en la provincia de Córdoba. A la fecha, el criterio en la provincia fue sumamente restrictivo, considerando que, hasta que no se confirme la presencia de un caso dentro de alguna institución penitenciaria, no existe motivo suficiente para hacer lugar a las solicitudes.[42]

Este criterio se confirma al considerar que, de los 97 pedidos de prisión domiciliaria que ha resuelto hasta la fecha de la noticia publicada, la Cámara creada a tales fines solo habría hecho lugar a 1 solo, cuyo carácter humanitario era extremo. En el mencionado caso, se hizo lugar a la detención domiciliaria de una mujer privada de su libertad con su hijo de un mes (nacido en cautiverio) y quien además tiene tres hijos a cargo.[43] Bajo este paradigma no se hicieron lugar a solicitudes de personas que superaban la edad para ser incluidos dentro de los grupos de riesgo, además de tener severas afecciones de salud afecciones de salud.[44]

3. Conclusiones [arriba] 

a) El contexto que hoy atravesamos nos obliga a repensar al DERECHO desde un nuevo paradigma.

b) Está claro que la violación a lo dispuesto en los DNU hace operativo el derecho penal, en tanto se pueden verificar la comisión de diferentes tipos de delitos que conllevan aparejada como sanción la imposición de pena de prisión en todos los casos.

c) Asimismo, como consecuencia de la comisión de estos delitos, en los inicios de las investigaciones, la autoridad competente puede aplicar medidas cautelares tales como el secuestro de los vehículos para poder hacer efectivo el decomiso (art. 23 CP).

d) La tecnología ha ingresado y llegará –esperamos- para quedarse en el PJ a los fines de la atención de las cuestiones urgentes y en los establecimientos penitenciarios permitiendo flexibilizar las condiciones del encierro a los fines de hacer efectivo el derecho de la comunicación.

e) La justicia es un servicio esencial y como tal, debe funcionar, para lo cual se deberá apelar cuanto antes al uso permanente de la tecnología a fin de poder darle al ciudadano respuestas en todos los conflictos, evitando que se vulneren sus derechos, que los procesos sigan siendo de una duración irrazonable y que se prescriban las causas, afectándose irremediablemente a las víctimas.

Notas [arriba] 

* Estudio jurídico Gramática – Ferrari – Gramática. www.estudio-gramatica.com.ar

[1] https://www.bolet inoficial.gob .ar/suplemento s/2020031 201NS.pdf
[2] https://www.bo letinoficial .gob.ar/detall eAviso/primera/227 042/20200320
[3] Énfasis propio.
[4] Énfasis propio.
[5] https://www.per fil.com/no ticias/actua lidad/corona virus-cuales-s on-diferencias-e ntre-cuarentena-ai slamiento-toque -de-queda-y-distanciamie nto-social.phtml 
[6] http://www.pensa mientopenal.c om.ar/system/files /2020/03/doctr ina48653.pdf #viewer.ac tion=download
[7] Buompadre, Jorge E; Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte Especial – Tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 97.
[8] Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tea, 1970, T. IV, p. 681.
[9] Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tea, 1970, T. IV, p. 683.
[10] Gómez, Eusebio, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Compañía Argentina de Editores, 1939-1942, T. V, p.167.
[11] Núñez, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte especial, Buenos Aires – Córdoba, Lerner, 1976, p. 338.
[12] Buompadre, Jorge E; Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte Especial – Tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 97.
[13] Propagar: 1. Multiplicar por generación u otra vía de reproducción. U. t. c. prnl.
2. tr. Hacer que algo se extienda o llegue a sitios distintos de aquel en que se produce.
Cfr. https://dle.rae.es/?w=propagar
Contagiar: 1. tr. Transmitir una enfermedad a alguien. U. t. en sent. fig. Nos contagió su entusiasmo.
2. prnl. Adquirir por contagio una enfermedad. U. t. en sent. fig. Cfr. https://dle.ra e.es/?w=c ontagiar
[14] https://dle.r ae.es/peli groso
[15] https://dle.rae. es/contagio so?m=form
[16] Buompadre, Jorge E; Creus, Carlos, Derecho Penal – Parte Especial – Tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 89.
[17] http://www.pensamient openal.com .ar/system/f iles/2020/03/doctr ina48653.pdf
[18] TSJ, autos  "F., N. y otra p.ss.aa. lesiones leves calificadas, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "F", 29/2012)
[19] Según la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional - SALA 1 CCC 73277/2017/CA1, en los autos “Y., E. G. s/ procesamiento”. Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional n° 10 – Secretaría no 130, con cita de Donna, E. “Derecho Penal. Parte Especial.” Tomo III. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, ps. 91 y 95.
[20] Similar en relación a otro supuesto el T.S.J., Sala Penal, Cba., S. N° 348, 11/08/2016, "W., R. A. p.s.a. lesiones leves, etc. -Recurso de Casación-".
[21] https://www.pagina 12.com.ar/253992 -la-fake-ne ws-sobre-el-de creto-de-la-cua rentena-bajo-i nvestig
[22] https://www.fiscales.gob. ar/wp-conten t/uploads/2020 /03/PGN-0027 -2020-001.pdf
[23] Privación con carácter definitivo de bienes por orden de un tribunal u otra autoridad competente.
[24] https://www.fiscales.g ob.ar/procur acion-genera l/instruyen-a-fi scales-federales- a-solicitar-me didas-cautelares-q ue-aseguren-el-decomiso-de- vehiculos-utiliz ados-en-la-infra ccion-al-aislamiento -obligatorio/
[25] https://www.infobae. com/politica/2020/0 3/26/la-justicia-an aliza-decomis ar-los-autos-de-quienes -violen-la-cua rentena/?output
[26] Art. 221 CPCCN: Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.
El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.
[27] https://amp.pagi na12.com.ar/25 5861-coronavir us-en-cordoba-de comisan-los-au tos-de-quienes- violan
[28] Sobre la proporcionalidad en general se sostiene que si bien debe diferenciarse el decomiso de la confiscación general de bienes prohibida por la Constitución, el decomiso sería inconstitucional si no respetase las reglas de humanidad y mínima racionalidad y, por tanto, en el caso concreto deviniese una pena de confiscación.
[29]https://tn.com.ar/s ociedad/las- carceles-federale s-desbordadas -superpoblacion -y-estado-de-a lerta_989831
[30] El Comité Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dictó "sus Conclusiones y Recomendaciones", respecto del caso argentino el 10 de diciembre de 2004 (CAT/C/CR/33/1 33° Período de Sesiones 15 a 26 de noviembre de 2004). Allí señaló los "Factores y dificultades que obstaculizan a aplicación de la Convención" para lo cual tomaba "nota de las dificultades a las que se enfrenta el Estado Parte, especialmente aquellas de tipo económico y social". No obstante, señaló "que no existen circunstancias excepcionales de ningún tipo que puedan invocarse para justificar la tortura". Al establecer las cuestiones que eran motivos de especial preocupación para la situación argentina enumeró entre otras las siguientes: (...) (h) El hacinamiento y las malas condiciones materiales que prevalecen en los establecimientos penitenciarios, en particular la falta de higiene, de alimentación adecuada y de cuidados médicos apropiados, que podrían equivaler a tratos inhumanos y degradantes”
[31] https://www.infob ae.com/socie dad/policiales/2 020/03/24/motines- en-carceles-co nfirmaron-que- son-tres-los-mue rtos-en-los-penales-d e-corona- y-las-flores/
[32] https://www.mirro r.co.uk/news/uk-n ews/coronavir us-hostage-fear s-prison-inma tes-21743141
[33] https://colombiarepo rts.com/colom bia-says-a t-least-23-kill ed-91-injure d-in-mass-p rison-riots/
[34] https://mailchi.mp/dist /la-cidh-urge- a-los-estado s-a-garantizar-l a-salud-y-la-integrid ad-de-las-pers onas-privada s-de-libertad-y-sus-f amilias-frente-a -la-pandemia-de l-covid-19?e=d7 503b4664
[35]  Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica. Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
[36] http://www.i rishnews.co m/coronavirus/20 20/03/24/news/priso ners-to-be-released-e arly-in-northern -ireland-18763 25/?param=ds441rif 44T
[37] https://www.p ortugalresiden t.com/prisoners -of-all-kind s-to-be-released-as-c ourts-fail-to-me et-judicial-d eadlines/
[38] https://www.tribunei ndia.com/news /coronaviru s-tihar-jail-to-release-3 -000-pris oners-to-ea se-congestion-in-pr ison-60070
[39] https://www.mi ddleeasteye. net/news/corona virus-turkey-law -re lease-inm ates-prisons
[40] https://globalnews.c a/news/6703990/ convicts-serving-i ntermittent-s entences-granted-le ave-from -prison-during- covid-19/
[41] https://www.businessi nsider.com/trum p-consider-coron avirus-execut ive-order-federal -prisons2020-3 ?r=US&IR=T. https://www.bbc.com /news/world -us-canada- 51947802
[42]https://www.lavoz. com .ar/sucesos/carcel -lugar-ade cuado-para -cumplir- con-aislamiento- del-coronavirus
[43] https://www.lavoz.c om.ar/sucesos/ca mara-coronavir us-ya-resolvio-97- pedidos-de-prision- domiciliaria- en-cordoba
[44] V.G: Resolución del Juzgado de Control de Feria de fecha 28 de marzo de 2020 en autos 9146589 - GRAMATICA BOSCH GERARD SOLICITA HABILITACION DE FERIA EN AUTOS " AIRAUDO JORGE CARLOS Y OTROS P.SS. AA. ASOCIACION ILICITA EXPTE. SAC. 7053735 ", en el que se confirma la resolución de fiscalía de no hacer lugar a la detención domiciliaria de un hombre que integra el grupo de riesgo al tener 60 años y es Diabético Nivel 2. En igual sentido se pronunció la Cámara de Acusación de Feria de fecha 3 de abril de 2020 en autos 9146160 S/ CESE DE PRISION DE ARSENIO OSVALDO MANSILLA – INCIDENTE, no haciendo lugar al pedido de prisión domiciliaria de un hombre de 68 años también diabético.