Principio de la mitigación del daño

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

Junto al principio de no dañar injustamente a otro está, con respecto a la víctima, el principio de que se debe mitigar o atenuar en lo posible los efectos del daño después que fue causado. Con ello se previenen daños futuros, y se trata de una conducta exigible por ser propia de un proceder de buena fe.

Se busca evitar nuevos daños o la continuación de los daños existentes, que es posible evitar actuando con la diligencia debida y acorde a los dictados de la buena fe. Este deber de mitigar el daño opera tanto en el ámbito contractual como extracontractual.

Benítez Caorsi (“Obligación de minimizar el daño”; revista La Ley, n. 8, pág. 1), sostiene que la obligación de evitar o mitigar el daño se funda en nociones amplias como la de buena fe. El daño que pudiendo serlo, no fue evitado, se puede llegar a considerar como causado y formar parte de la causalidad compartida. Ante la existencia de un daño la víctima no puede asumir una actitud pasiva que se torne en un aumento de este daño sino que debe mitigarlo en lo posible.

Lo que se puede exigir a la víctima son conductas racionales o razonables para evitar el aumento del daño. No se le puede exigir poner en riesgo su vida o realizar gastos que estén fuera de su alcance o que no sean lógicamente razonables con lo que implica evitar ese perjuicio. La buena fe, como ya se dijera, entraña un deber de cooperación y solidaridad con que deben actuar entre sí las partes. El deber de mitigar el daño, como proyección del deber contractual de buena fe, es en realidad una carga o un deber libre en cuanto no es coercible, pero es de necesario cumplimiento para respetar el interés del sujeto en cuestión.

Aquí se beneficia el que causó el daño pero sin perjudicar a la víctima. Esa consideración de los intereses ajenos, más aun, de los intereses del responsable, no puede considerarse sino una conducta debida por el necesario proceder de buena fe.

B. Concepto [arriba] 

Pietro Rescigno (Tratatto di diritto privato. Obbligazioni e contratti, t. I, Torino, 1999, pág. 114) entiende que en el derecho italiano se consagró la obligación del acreedor de reducir las posibilidades del daño como una obligación derivada de la buena fe (art. 1227 y 1175 el c.c. Italiano de 1942).

Diez Picazo (Fundamentos de Derecho civil patrimonial: Las relaciones obligatorias, Madrid, 1996, pág. 689) reconoce que el deber de evitar la extensión de los daños deriva de la buena fe, siendo exigible al acreedor adoptar para este objeto las precauciones que la razonable diligencia reclama y añade que la omisión de estas medidas constituye un factor que rompe la relación de causalidad, ya que el aumento de los daños no es ya consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino de la pasividad del acreedor. Afirma (Derecho de daños, Madrid 1999, pág. 322) que tanto en el ámbito contractual como extracontractual el perjudicado tiene en todo caso el deber de mitigar el daño. Esta regla encuentra su fundamento en el principio de la buena fe. Es evidentemente contrario a la buena fe el aprovechar un accidente culposo para agravar la situación del causante del daño. Este deber pesa sobre el afectado desde que es previsible la producción misma del daño y subsiste tras la producción de éste respecto de sus consecuencias o secuelas17.

La mitigación del daño analizada en la primera parte de este trabajo procura involucrar al acreedor en la misión preventiva y provocar en él una gestión razonable de los remedios ante el incumplimiento. En el contrato de seguros esa mitigación se ha materializado en exigirle al asegurado (acreedor de la indemnización en el caso de seguros de daños) que adopte medidas mitigatorias del daño. Nada dice la ley de seguros, ni así los sistemas de derecho comparado, de exigir dicha mitigación al asegurador, pero elementales criterios de administración de los costes del daño, y de su mitigación, imponían la solución que se examina.

Vidal Olivares (“La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, cita online: D3441/2009, revista Crítica de Derecho Privado, 6) sostuvo que:

a. En la construcción de un sistema de remedios por el incumplimiento que sea funcional al interés del acreedor, la opción entre uno u otro debe pertenecerle exclusivamente.

b. En el ejercicio de esta opción el acreedor debe comportarse conforme las exigencias de la buena fe objetiva, esperándose de él una razonable gestión de los efectos del incumplimiento.

c. Esta razonable gestión de los efectos del incumplimiento es la que explica los límites a que la doctrina y la jurisprudencia ha sometido el ejercicio de la facultad resolutoria y la excepción de contrato no cumplido.

d. Por lo mismo, el acreedor frente al incumplimiento no puede mantenerse en un estado de pasividad, permitiendo que los daños, aun cuando previsibles, aumenten, si es que puede esperarse de él que los evite, adoptando medidas y precauciones razonables atendidas las circunstancias.

e. Sobre el acreedor pesa una carga o deber de mitigar o minimizar los daños derivados del incumplimiento cuya fuente inmediata es el principio de la buena fe objetiva. Si no observa dicha carga las pérdidas razonablemente evitables se excluirán de la indemnización porque no son una consecuencia inmediata del incumplimiento, sino de la omisión del propio acreedor. Lo que explica la exclusión es el criterio de la causalidad propio de la responsabilidad civil.

f. Esta carga o deber de mitigar las pérdidas cumple una función inmediata sobre la indemnización de daños, reduciéndola o autorizando la inclusión de los gastos de las medidas mitigadoras; y, al mismo tiempo, una función mediata que incide en la funcionalidad del sistema de remedios del que se habla, confiriendo una protección equilibrada tanto a los intereses del acreedor afectado por el incumplimiento, como a los del deudor incumplidor.

C. Derecho comparado [arriba] 

Se debe tener presente que en el art. 1479 del código civil de quebec de 1994 se establece que si el daño se debe en parte a algunas circunstancias atribuibles a la víctima, la obligación de reparar se disminuirá o cesará en la medida de lo razonable. En términos generales la obligación genérica de mitigar el daño por parte del que lo padece aparece también referida en los art. 254-2 del BGB alemán y en el art. 44 del código civil suizo de las obligaciones.

D. Fundamento [arriba] 

El fundamento inmediato de la carga o deber de mitigar se halla en el principio de la buena fe objetiva y el efecto que produce su omisión se funda a su vez en la causalidad. Por consiguiente, actúan dos fundamentos diversos, pero íntimamente relacionados, la buena fe objetiva que impone el deber al acreedor; y la causalidad que explica el efecto de la inobservancia de tal deber. Alvaro Vidal Olivares (“La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”; cita online: D3441/2009) anota que la fuente de este deber de conducta, consistente en la adopción de medidas concretas, se hallaría en el principio de la buena fe objetiva.

Este principio explicaría por qué el deudor tiene derecho a esperar del acreedor una cierta actividad tendiente a ese objeto, evitar o mitigar las pérdidas subsecuentes del incumplimiento. Según la buena fe objetiva el deudor no puede esperar que el acreedor despliegue una actividad que le imponga sacrificios excesivos, sino una razonable atendidas las circunstancias del caso concreto. El acreedor, no obstante haber sido objeto del incumplimiento, sigue obligado a comportarse de buena fe y, por lo mismo, a observar una conducta diligente que minimice los daños.

En otra ocasión (Ordoqui Castilla, “Las funciones del derecho de daños de cara al siglo xxi”; realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI, t. IV, Bogotá, universidad Javeriana y editorial Temis, 2010, pág. 7) afirmamos que la prevención “[...] Hoy pasa a ocupar el centro, tratando de inducir a quienes pueden dañar a adoptar todas las medidas de seguridad para evitar conductas dañosas” “La función preventiva de la responsabilidad civil involucra dos diversas facetas que cargan sobre las espaldas de dañadores y dañados dos diferentes deberes jurídicos que no deben descuidarse: la evitación del daño y la reducción de sus consecuencias.

A nuestro entender, el principio de la mitigación del daño parte no solo del deber de actuar de buena fe sino que es, a su vez, proyección de otro gran principio que está en la esencia del derecho de daños que es el principio de prevención. (ver Ordoqui Castilla, Derecho de Daños, t. I, ed. La ley, pág. 431).

Carlos Ignacio Jaramillo (Los deberes de evitar y mitigar el daño en el derecho privado, ed. Javeriana, Bogotá, 2013, pág. 178) anota que el fundamento vertebral en el que descansan los deberes de evitación y mitigación del daño, está en la buena fe que se ha revitalizado notoriamente, hasta el punto que se suele hablar de su segunda vida, de su reverdecimiento, de su redefinición. Al lado de la buena fe, robusto fundamento como se refrendó, corren otros fundamentos de especial significación, amén que indiscutida intensidad en sede de los deberes de evitar y minimizar el daño. Es el caso de la razonabilidad que, en esta materia, se anticipa, ocupa papel estelar, toda vez que será la brújula que oriente ininterrumpidamente el instituto sub examine.

También hay que sublimar la solidaridad en el campo de la fundamentación, y finalmente el alterum non laedere, tan vigentes y caracterizados.

E. Requisitos [arriba] 

Para que opere el principio de la mitigación del daño se requiere:

a. Que se tenga conocimiento del incumplimiento o del daño causado por la contraparte o por un tercero;

b. Que las medidas exigibles para mitigar el daño deben ser razonables y estar al alcance del acreedor o del afectado. No se debe tener que invertir, por ejemplo, más de lo que es el valor del daño. El afectado en ningún caso puede actuar en forma irracional de forma de aumentar la pérdida. El deber de mitigar debe ser interpretado tomando en consideración los intereses de ambas partes, las prácticas comerciales y el principio de la buena fe.

Para mitigar el daño no se debe asumir costos irracionales o innecesarios, como ya viéramos.

F. Efectos de la carga de mitigar las pérdidas [arriba] 

La carga de mitigar el daño, como anota Vidal Olivares (ob. Cit.), produce dos efectos, uno de signo positivo y otro negativo. El primero consiste en que el deudor incumplidor quedará obligado a indemnizar los costos razonables en que incurra el acreedor por la adopción de las medidas mitigadoras y, el segundo, en la reducción de la indemnización del valor de aquellas pérdidas que el acreedor podría haber evitado de haber actuado razonablemente.

G. Conclusión [arriba] 

Como señala Rodríguez Fernández (“concepto y alcance del deber de mitigar el daño en el derecho internacional de los contratos”, cita online) la buena fe en principio entraña un deber de cooperación y solidaridad que deben acatar las partes para proteger no sólo sus intereses sino también los de aquellos que se benefician o perjudican con su actuar. Lo que se pudo mitigar y no se mitigó deja de ser daño resarcible a la víctima y se entiende causado por ésta.

Así, el deber de mitigar el daño como consecuencia del deber de actuar de buena fe impone a las partes la obligación de proteger sus propios intereses adoptando las medidas razonables con que cuentan, cuya inobservancia puede llevar a la pérdida del derecho al reclamo, como ya se dijera.

17 Juan José Martínez Mercadal (“La buena fe y las perspectivas económicas de mitigar el daño contractual: “The contractual least cost avoider” y la construcción de un modelo general de prevención”; LJU, Tomo 147, cita online: UY/DOC/104/2013) considera que la hipótesis de partida de la carga de mitigación es, la completa conexión causal del daño cuyo resarcimiento se pretende con el incumplimiento imputable al deudor. Pese a ello, la exigencia de un comportamiento económico ordenado, subyacente en lo que llamamos “buena fe contractual”, demanda del acreedor del resarcimiento un esfuerzo de contención del daño, negándole el resarcimiento de las pérdidas (generalmente lucros cesantes) que pudiera haber evitado. No se trata, por tanto, de una obligación jurídica en sentido estricto, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el causante del daño y cuyo incumplimiento lleve aparejado sanción alguna. Estamos ante una mera carga que pesa sobre quien pretenda el resarcimiento de un daño precluyendo el mismo en la medida en que las pérdidas sufridas pudieran haber sido minoradas”.
Pero leído en sentido inverso el citado deber ofrece más matices: “limita la indemnización al importe de las pérdidas no susceptibles de haber sido razonablemente evitadas y al coste de las medidas mitigadoras de aquellas otras que sí fueron evitadas o debieron serlo”.