Los Jubilados NO pagarán más ganancias

Por Juan Pablo Chiesa*

I. Introducción [arriba] 

La discusión sobre este tema apunta a lo ilegítimo, antijurídico e irrazonable, por más que se intente enmarcarlo en un análisis jurídico constitucional más que en un análisis conceptual; no debemos confundirnos; es una temática política económica tributaria, porque estamos hablando básicamente de que si un jubilado en la Argentina, que cobra todos los meses un ingreso denominado “jubilación”, tiene que pagar o no el impuesto a las ganancias.

Primeramente, se debería valorar si este ingreso el jubilado lo percibe en razón de su capacidad productiva o bien, como una especia de indemnización o compensación, provenientes del reconocimiento por sus aportes personales que efectúo durante su etapa de actividad laboral y de la contribución patronal correspondiente. Y segundo, entender que no se asemeja ni puede equipararse con una renta o rendimiento derivada de una actividad con fines de lucro.

Qué alejados que estamos como sociedad, que no damos cuenta, siguiendo el camino de todas las Cámaras Federales del País, en unanimidad, sentaron las bases de que la jubilación es el reconocimiento por los aportes personales que efectúa durante su etapa de actividad laboral la persona jubilada. Jamás podremos entender que la jubilación no es una renta o el derivado de una actividad con fines de lucro.

II. El fallo García y sus argumentos [arriba] 

Este tema ha dado origen a que la CSJN sustente su argumento en base a un fallo donde el demandado es la AFIP y no la ANSES. Dicho fallo es García María Isabel c/AFIP s/Acción Meramente declarativa de Inconstitucionalidad. Expediente Nº 7789/2015, Juzgado Federal Nº 2 de Concepción de Uruguay.

Al tomar la Corte el Caso “García”, va directamente contra el órgano del Estado que, efectivamente cobra el impuesto, la AFIP, y no contra la ANSES, que es quien actúa como agente de retención, ya que entiende que ningún jubilado presta servicios u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos, merced a una actividad “realizada” por él intuito personae; por tanto, no se advierte ningún “hecho imponible” de naturaleza legal, en el que se sustente la obligación tributaria de los jubilados y debemos decir que el hecho imponible es el presupuesto de naturaleza jurídica o económica, fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

María Isabel García presentó su demanda de amparo contra la AFIP, en el mes de agosto de 2015, en El juzgado Federal Nº 2 de Concepción del Uruguay. Tanto el Juzgado de primera instancia, como la Excma. Cámara Federal de Paraná (18/05/2017), decretaron la inconstitucionalidad del art. 79 inc. c de la Ley N° 20.628 (Ley de Ganancias), por violentar lo normado por los arts. 14 bis, 16, 17, 31, 75 inc. 22 y cc. de la Constitución nacional, art. 26 de la Convención Americana, art. XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos humanos, art. 9 del Pacto Internacional de Derecho Económico, Sociales y Culturales y demás tratados internaciones aplicables. También, ordenaron el cese en la aplicación del impuesto a las ganancias, sobre el beneficio previsional del jubilado.

Observo que, en estas cuestiones, es vital la debida interpretación de las leyes nacionales federales, tratados internacionales de índole federal y demás norma o actos que integran el derecho federal. La CSJN ha tenido permanente reconocimiento jurisprudencial en esta materia, acorde al recurso extraordinario interpuesto por el organismo del Estado (ANSES).

No así, las Cámaras federales que siempre han hecho una adecuada interpretación de las citadas normas supra legales y han procurado por la derogación del art. 79 de la Ley de Ganancias, que obliga a los jubilados el pago del tributo, siendo este, violatorio del Derecho de propiedad, como consecuencia a una doble imposición por parte de los órganos del Estado y un enriquecimiento ilícito de este último, al pretender gravar dos o más veces el mismo hecho imponible. Doctrina del Fallo: Dejeanne Oscar Alfredo y otro c/AFIP s/Amparo. Y tomada por las Justicia de Entre Ríos.

Hay una errónea interpretación de las normas cuestionadas y de la jurisprudencia aplicable, en torno al impuesto a las ganancias y los jubilados.

III. Como falló la CSJN el 26/03/2019 en el caso Garcia [arriba] 

Declaró la inconstitucionalidad de los arts. 23 inc. c; 79 inc. c; 81 y 90 de la Ley Nº 20.628 (Ley de Ganancias).

- Poner en conocimiento y ordenar al congreso que dicte una nueva ley que exime a los jubilados de tributo por ser este un sector de vulnerabilidad por ancianidad o enfermedad.

- Confirma la sentencia de la Cámara Federal de Paraná y ordena que se le reintegre el dinero, desde el momento de la interposición de la demanda, en concepto de lo que pago de ganancias, más intereses.

IV. Cuáles fueron los Argumentos de la CSJN [arriba] 

Dentro de los argumentos que llevó a la Corte tomar este decisorio, acompaño el criterio de la Cámara Federal de Paraná, con los fundamentos en el precedente del mismo tribunal, “Cuesta Jorge Antonio c/AFIP s/acción de inconstitucionalidad”.

Ambos tribunales comparten que el tributo resulta contrario al principio de integralidad del haber previsional su reducción por una vía impositiva y que al pagar impuestos a las ganancias durante su vida laboral activa, importaría una doble imposición y un enriquecimiento ilícito por parte del Estado, el gravar con posterior con el mismo tributo.

El título II del capítulo IV enumera las ganancias de la cuarta categoría, “rentas del Trabajo” personal, y en art 79 inc. c, de las jubilaciones, pensiones retiros o subsidios de cualquier especie, en cuanto tengan su origen en el trabajo personal.

La cuestión federal radica en el control de constitucional de dicha norma que grava impuestos a la renta provenientes de jubilaciones y pensiones. Allí, corresponde dejar bien claro el error o el mérito de la conveniencia legislativa, que no son puntos sobre los que el Poder Judicial le quepa pronunciarse. Sentado ello, la cuestión litigiosa involucra, primero, la legítima atribución del Estado de crear tributos; y segundo, el goce de los derechos de la seguridad social en condiciones de igualdad entre sus beneficiarios.

El legislador atribuyó el trabajo personal o renta a un colectivo uniforme, al que diferencia de otra categoría, la del trabajador activo y mezcla con el sector pasivo.

La Corte evidenció los principios de la Seguridad Social, igualdad y de Razonabilidad en materia tributaria. Por ello, la Corte ha dicho que la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario, lo que le impide al legislador que contemple de manera distinta, situaciones que son diferentes. En materia impositiva, el principio de igualdad no solo exige la creación de categoría tributarias razonables, sino que también prohíbe la posibilidad de unificar las consecuencias tributarias para situaciones que en verdad son distintas.

Así también, la cláusula del art. 16 de la C.N. mide con prudencia y sabiduría del Poder Legislativo, una amplia libertad para ordenar, agrupar, distinguir los objetos de la legislación; no obstante, el fijar categoría es esencial para la percepción de impuestos, compatible con el principio de igualdad.

También, cito la reforma constitucional del año 1994, que impulsa el desarrollo del principio de igualdad, sustancial para el logro de una tutela efectiva de colectivos de personas en situación de vulnerabilidad, fiando medidas de acción positiva.

En esta reforma, cobró y tiene un énfasis especial el deber del legislador de estipular respuestas especiales y diferenciadoras para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el pleno goce y efectivo de todos sus derechos. Este imperativo constitucional debe ser transversal a la norma jurídica, especialmente, en materia tributaria.

Entender la jubilación como “capacidad contributiva”, como parámetro para la fijación del tributo al jubilado, supone la vulnerabilidad vital, desconociendo la incidencia económica que la carga fiscal genera en la formulación del presupuesto de gastos que la fragilidad irroga, colocando al colectivo en una situación de notoria injusta desventaja

Por último, la decisión que se adoptó dentro del marco jurisdicción de la Corte Suprema, en materia de seguridad social, se ha manifestado sensible a las cuestione referidas a la clase pasiva, grupo vulnerable, procurando hacer efectiva la protección que la constitución nacional garantiza a la ancianidad (art. 75 inc. 23).

No solo la Ley de Ganancias se declaró inconstitucional en materia tributaria a los jubilados, sino también se declaró la inconstitucionalidad de normas procesales, que conspiraban contra la celeridad de los procesos previsionales, reajuste de las prestaciones previsionales y de movilidad jubilatoria (Sánchez, Badaro y Elliff y Blanco).

V. No hay impacto en arcas del Estado [arriba] 

En 2018, según datos oficiales, los jubilados (300 mil) aportaron al fisco $14.500 millones, en concepto de impuesto a las ganancias y se espera para el 2019, lo hagan 350 mil jubilados. Esta afectación en la recaudación llega en momentos en que el Ejecutivo afina los números de gastos e ingresos para cumplir con el equilibrio fiscal comprometido con el FMI, pero no afecta el presupuesto 2019 ni 2020.

En resumen, más de mil expedientes están en la vocalía de la Corte, donde seguirán la suerte de este veredicto y más de 2000 expedientes en las diferentes cámaras federales, en espera que no haya recursos a la Corte, para dilatar más una cuestión que ya fue, claramente, resuelta con una retórica lógica y sana critica jurídica a un sector más vulnerado de nuestro país, alejados de un tributo que no tiene correlato con el principio de igualdad y de razonabilidad.

VI. El Concepto de Ganancias y su aplicación (art. 2 y art. 79 Ley Nº 20.628) [arriba] 

El art. 2 de la Ley Nº 20.268, impuesto a las ganancias, define claramente el concepto de “ganancias” que a todas luces, se contradice al concepto de “jubilación”.

¿Qué nos dice el mentado artículo?:

Art. 2.- A los efectos de esta ley, son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas:

1) los rendimientos, rentas o enriquecimientos susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación.

2) los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no las condiciones del apartado anterior, obtenidos por los responsables, incluidos en el art. 69 y todos los que deriven de las demás sociedades o de empresas o explotaciones unipersonales, excepto que, no tratándose de los contribuyentes comprendidos en el art. 69, se desarrollaran actividades indicadas en los incs. f) y g) del art. 79 y estas no se complementaran con una explotación comercial, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.

3) los resultados provenientes de la enajenación de bienes muebles amortizables, cualquiera sea el sujeto que las obtenga.

4) los resultados derivados de la enajenación de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores, cuotas y participaciones sociales -incluidas cuotapartes de fondos comunes de inversión y certificados de participación de fideicomisos financieros y cualquier otro derecho sobre fideicomisos y contratos similares-, monedas digitales, Títulos, bonos y demás valores, cualquiera sea el sujeto que las obtenga.

5) los resultados derivados de la enajenación de inmuebles y de la transferencia de derechos sobre inmuebles, cualquiera sea el sujeto que las obtenga. (Artículo sustituido por art. 2 de la Ley N° 27.430, B.O. 29/12/2017.

NO Tiene correlato el concepto de ganancias con la naturaleza conceptual de “jubilación. Aún mas, este último concepto es una retribución social, compensación o una devolución que la sociedad les hace a quienes durante toda la vida laboral, cumplieron rigurosamente con los aportes correspondientes, tal como se ha dicho alguna vez, con toda justicia. Además, no menos cierto es que los BENEFICIOS de carácter SOCIAL son sagrados y, por lo mismo, INTOCABLES; concepto este muchas veces declamado, pero lamentablemente transgredido, como hasta la fecha. Francamente, no se termina de entender esa voracidad a cualquier precio, de llegar a COLISIONAR HASTA LA NATURALEZA JURÍDICA MISMA DE LOS HABERES PREVISIONALES, para extraer y obtener un peso más de parte de un sector que ya aportó suficientemente en actividad fruto del sacrificio de años y años de labor y de aportes al sistema previsional, que suena como si fuera un “castigo”, si se lo traduce y así es, definitivamente, como un impuesto al trabajo de toda una vida.

Para el tributarista Héctor B. VILLEGAS, las “ganancias” son aquellos beneficios que son efectivamente “realizados”, es decir que están excluidos en el concepto de “ganancias” los “incrementos de valor de los bienes”.

Luego de entender el concepto del impuesto a la riqueza, en la Sección Nº 4 de la Ley de Ganancias, encontramos: “Los INGRESOS DEL TRABAJO PERSONAL EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y OTRAS RENTAS. 
(Denominación sustituida por art. 1 pto. 4 de la Ley N° 27.346, B.O. 27/12/2016.

El art. 79 inc. c, donde está legislado el impuesto a las ganancias de las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie, en cuanto tenga su origen en el trabajo personal, se lo titula como GANANCIAS DE LA CUARTA CATEGORÍA. INGRESOS DEL TRABAJO PERSONAL EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA Y OTRAS RENTAS. Aclaro y resalto que no puede pensarse un impuesto a las ganancias de cuarta categoría para las personas, como un jubilado, que no desarrolla ninguna actividad ni trabajo de ninguna naturaleza para percibir su haber previsional. Su haber lo tiene del aporte que hizo de cuando estaba activo; una vez jubilado, no desarrolla más ninguna actividad ni tiene ingresos de trabajo personal en relación de dependencia para que retengan el impuesto a las ganancias.

Es más que suficiente la falta de presupuesto básico y esencial, que es el trabajo personal que la ley exige, para justificar la no aplicación del mismo.

Los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. Es por ello que defiendo mis fundamentos de que la ley de impuesto a las ganancias, en su parte pertinente, “de las jubilaciones, pensiones, retiro o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal”, es notoriamente inconstitucional.

En referencia a la argumentación que considero, por la cual la Corte esgrimirá su decisorio, es que no hay fundamento constitucional que sustente la mentada “legalidad constitucional” del impuesto a las ganancias sobre los haberes previsionales; por el contrario, de la interpretación armónica, lógica y coherente de todo el plexo constitucional y su aplicación a la praxis, se desprende indubitablemente que las Sentencia del juzgado federal Nº 2 de Concepción del Uruguay, como también, la Excma. Cámara Federal de Paraná, constitucionalmente, resultaron impecables, dado que en ellas, priman las cuestiones jurídicas por sobre las meramente economicistas. Ergo, pretender cobrar el Impuesto a las Ganancias a los jubilados suena descabellado (irrazonable) e injusto, por todas las contradicciones que conlleva. Toda una vida aportando, para que al final de la vida laboral el Estado siga ahogando el haber jubilatorio, que no es un sueldo, y mucho menos, una “ganancia”.

VII. La insensatez e irrazonabilidad de aplicar ganancias a los jubilados [arriba] 

La pura verdad o realidad desde hace añares, es que la única “gravedad institucional” que existe en esta República es el impresionante despilfarro que el Estado hace de sus propios recursos, y el pasivo no tiene por qué ser víctima de una ilegítima e inconstitucional exacción de su haber, para solventar despropósitos llevadas a cabo hace más de siete décadas. Siguiendo el razonamiento, es de público y notorio conocimiento que los fondos que siempre colectó el Sistema Previsional han sido mal utilizados y hasta literalmente, “hurtados” (o malversados) por el propio Estado, que cuando advierte que no le alcanzan los recursos, echa mano a tales apetecibles cajas; pero su voracidad ya ha llegado a un extremo inaceptable, dado que como “no le alcanzó”, tampoco con todo ese caudal impresionante de dinero.

Humanamente, ello es tan detestable que no tiene directamente calificativo alguno.

Al respecto, resulta más que ilustrativo -y por eso, lo damos por reproducido “mutatis mutandi”- el reciente fallo de la Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, de fecha 16/05/2017: “CALDERALE, LEONARDO GUALBERTO C/ Anses S/REAJUSTES VARIOS”, Causa Nº 17.477/2012, en el que magistralmente entre otros importantes -por lo lúcidos- y fundamentales conceptos, se sostuvo que (voto Dr. Herrero): “Concluida esta cuestión preliminar, es oportuno señalar que la fuente más encumbrada del derecho positivo -la Constitución Nacional-, en su art. 14 bis, prescribe en forma expresa, que el Estado otorgará los beneficios de la Seguridad Social con carácter de integrales e irrenunciables. Directivas supremas categóricas, que obligan a los jueces de la seguridad social a velar por la inmutabilidad e integridad de tales derechos, fulminando toda norma o acto del Estado o de los particulares que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta (C.N., art. 43).

“Las jubilaciones no configuran una gracia o favor del Estado, sino que la jubilación es una deuda de la sociedad hacia el jubilado que prestó servicios laborales para el Estado en su época”.

Basta revisar lo que sobre el tema, dice la justicia de la Seguridad Social: fallos: Pagani, Pedro José c/Anses” y similares, tales como “Alegre Nelly Emmi c/Estado Nacional/AFIP s/Amparo”; y los recientes fallos de la Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos “Calderón, Carlos Héctor c/ANSES s/Reajustes Varios”, Expediente Nº 7473/2010, del 12/06/2017, y Hartmann Gabriel Leonidio c/Anses, Expediente Nº 79.740/14 de fecha 19/09/2018, que sostienen: los jueces deben velar por el cumplimiento del mandato constitucional, protegiendo la cuantía de los haberes previsionales de cualquier quita o disminución que resulte confiscatoria. Cuando exista una norma que se contraponga con tal principio, debe ser revisada y desestimada. Y que el haber jubilatorio no constituye una ganancia, cuando responde a la definición de ganancias del art. 2 y es aplicación del art. 79 inc. c de la Ley de Impuestos a las Ganancias.

Si los beneficios previsionales están protegidos por la garantía de integridad, proporcionalidad y sustitutividad, resulta contradictorio que sean gravados por el propio Estado, con un impuesto y/o quita, ya que es el mismo Estado quien resulta responsable de velar por la vigencia y efectividad de estos principios constitucionales (C.N. art. 14 bis). La naturaleza jurídica de las prestaciones previsionales como contraprestación por el sufrimiento de una contingencia, NO SE ASEMEJA NI PUEDE EQUIPARARSE CON UNA RENTA O RENDIMIENTO DERIVADO DE UNA ACTIVIDAD CON FINES DE LUCRO.

VIII. Los Principios de IGUALDAD, LEGALIDAD y SUSTITUTIVIDAD [arriba] 

La norma, cuya inconstitucionalidad se declara judicialmente, lo discrimina al jubilado que justamente ha realizado mayores aportes durante su vida activa, por haber percibido salarios más altos en comparación con el promedio vigente; y por ello, ha tenido un estándar de vida acorde con esos ingresos, que tiene incuestionable e indubitablemente un derecho adquirido de mantener cuando entra en pasividad, en virtud del principio de sustituividad, que procura la equivalencia y proporcionalidad del nivel de vida del activo cuando ingresa a la pasividad.

En tal sentido, la CS también se ha expedido en el conocido precedente “BADARO, Adolfo Valentín c/Anses s/Reajustes Varios”, Sentencia del 08/08/2006, y otros varios fallos similares (Fallos: 331: 1620; 330: 2241; 329: 3211, entre muchos otros): “La política de otorgar incrementos solo a los haberes más bajos trae como consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada vez más al beneficio mínimo, poniendo en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y QUITÁNDOLES EL DERECHO A COBRAR DE ACUERDO CON SU ESFUERZO CONTRIBUTIVO”.

Por ello, es aplaudible que el Poder Judicial comience a poner claros límites de tantos abusos estatales cometidos, en causas como “CUESTA” “CALDERALE”, etc.

En efecto, en este último, al explicitar la inexistencia de un hecho imponible expreso que tipifique al haber en pasividad como susceptible de encuadrar en el impuesto a las ganancias, dice:

El “hecho imponible” fue definido por Héctor Belisario Villegas: “como el acto, conjunto de actos, situación, actividad o acontecimiento que, una vez sucedido en la realidad, origina el nacimiento de la obligación tributaria y tipifica el tributo que será objeto de la pretensión fiscal” (“Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, 9ª ed. actualizada, Ed. ASTREA, 2005, pág. 348).

Todos los fallos previsionales, citados para defender la integralidad de la jubilación, sostienen el principio de sustitutividad, y cabe preguntarse si la jubilación sustituye el salario y este estaba gravado, no puede mantenerse un descuento similar en la etapa pasiva.

Recordemos que el Máximo Tribunal ya decidió, en Dejeanne, Oscar Alfredo y otro c/AFIP, evitar tratar la cuestión simplemente, rechazando la acción por una cuestión formal y sosteniendo que los actores no habían probado acabadamente el perjuicio concreto, resaltando que no compete al Poder Judicial considerar las bondades de un sistema fiscal.

Pues bien, la Ley Nº 20.628 incluye en este impuesto a las jubilaciones y pensiones, a partir del mínimo no imponible (base de cálculo del impuesto), que periódicamente, es modificado por el Poder Ejecutivo Nacional, alterando las bandas sobre las cuales se empieza a tributar Ganancias y su metodología de cálculo (Recientemente, Ley Nº 27.346).

IX. Conclusión [arriba] 

Ningún miembro del sector “pasivo” presta servicios u obtiene rentas, enriquecimientos o rendimientos, merced a una actividad “realizada” por él, “intuito personae”.

Se necesita una tergiversada y rebuscada entelequia para poder “ingresar” el concepto de jubilación y/o pensión dentro de las “ganancias 4ª categoría”, lo cual jurídicamente se torna en inaceptable, dado que sin hesitaciones, arrasa el sagrado y estricto principio de legalidad, que campea en el derecho tributario nacional.

Por ello, los jubilados en nuestro país No tributarán más el impuesto a las ganancias.

Una ley no puede vulnerar las premisas que nuestra Constitución reza, proyectándose concretamente, a sectores vulnerables y de edad avanzada.

* Juan Pablo Chiesa es abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y especializado en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho Colectivo. Es Doctrinario Laboralista en editoriales jurídicas como Errepar, Astrea, ElDial, IJeditores, Tu Espacio Jurídico, Tiempo Judicial y Diario Judicial. Ha publicado innumerables doctrinas y artículos de interés sobre Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Referente de la Editorial “ElDial”, en materia de análisis de Fallos y comentarios de Doctrina sobre la Seguridad Social. Asimismo, se ha destacado como analista jurídico de importantes medios de comunicación local y nacional.
Es autor de los libros “Los principios de la Empresa y los Sueldos” (una mirada práctica para la confección de haberes); “Breve Historia de la Seguridad Social en Argentina” (cómo el contexto social, económico y político incidió en el sistema previsional y laboral argentino) y “Crónica de una muerte anunciada” (la muerte del Monotributo).
Actualmente, funge también, como docente en cursos a distancia y presenciales, además de ser invitado recurrente en distintos foros y universidades del país, para hablar sobre la actualidad del país, desde el punto de vista jurídico y político.
En noviembre de 2018, fundó APREEA (Asociación de Profesionales Representantes de Emprendedores y Empresarios Afines), asociación que preside en apoyo y representación de los intereses y demandas de los pequeños emprendedores, comerciantes y empresarios que quieran, tengan la necesitad impulsar y desarrollar sus emprendimientos desde la capacitación y la práctica profesional.
En 2019, fundó “Aptitud Renovadora”, espacio dedicado al desarrollo social desde la educación, la cultura y el trabajo para una mejor inserción laboral, mediante la investigación del conocimiento práctico para un futuro mejor.