La determinación de la nacionalidad de las empresas oferentes en el marco de un procedimiento de contratación pública adquiere especial relevancia; principalmente, dado el principio de reserva a favor del mercado local vigente en materia de obras públicas y consultorías (Decreto/Ley Nº 18.875/70), y las consecuencias que la falta de cumplimiento de este precepto puede acarrear para los funcionarios, administradores y agentes que intervengan en los trámites respectivos(2).
Aludimos a “empresa” -y no a “sociedad”- local o extranjera, por ser ésta la denominación adoptada por la legislación vigente; criterio que compartimos ya que, como regla, no es requisito que una firma esté constituida como sociedad para ser admitida como oferente(3). Si bien puede alegarse que aquellas empresas que no se encuentran organizadas en forma de sociedad o alguna otra figura que permita atribuirles personalidad jurídica, no pueden poseer, en sentido estricto, una nacionalidad, razones de protección y promoción de los profesionales e industria locales han obligado a crear esta ficción.
Por lo tanto, el objetivo del presente trabajo radicará en analizar los distintos criterios que la normativa argentina en materia de contrataciones públicas emplea para definir la nacionalidad de las empresas oferentes, los instrumentos probatorios respectivos, y los efectos que esta definición opera respecto a los distintos sujetos y etapas del procedimiento de selección.
También se analizarán, por último, las aristas que la temática reviste desde el punto de vista del derecho internacional y los procesos de integración regional; considerando, en particular, la posible entrada en vigencia del Protocolo de Contrataciones Públicas del MERCOSUR.
II.- Las definiciones de “empresa local” y “empresa extranjera” en la normativa nacional sobre contrataciones públicas [arriba]
La normativa argentina sobre contrataciones públicas no emplea un criterio uniforme de atribución de nacionalidad a las empresas oferentes. Debemos distinguir según se trate de obras públicas y servicios, consultorías, o del resto de los contratos comprendidos en los Decretos Nros. 436/2000 y 1.023/2001:
a) Para los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación objetiva del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 436/2000 (en lo sucesivo, “el Reglamento”), y del Decreto Nº 1.023/01 –exceptuando los de obra pública, locaciones de servicios y consultorías-: La pauta de determinación de la nacionalidad surge de los arts. 34 y 35 del Reglamento, y del art. 26, inciso b), apartados 1 y 2 del Decreto Nº 1023. Dichas normas definen a la “Licitación o Concurso Nacionales”, como la convocatoria dirigida “…a interesados y oferentes cuyo domicilio o sede principal de sus negocios se encuentre en el país, o que tengan sucursal en el país debidamente inscripta.”(4) Por oposición, la licitación o concurso internacionales tendrán lugar cuando el llamado se extienda “…a interesados y oferentes del exterior, revistiendo tal carácter, aquellos cuya sede principal de sus negocios se encuentre en el extranjero, y no tengan sucursal debidamente inscripta en el país.”
Como puede verse, ambas normas difieren en su redacción: mientras que al aludir a la licitación nacional se hace referencia al domicilio, en el caso de las convocatorias internacionales se omite la alusión a este elemento. Por otro lado, al tiempo que del apartado correspondiente a la licitación nacional parece inferirse que es suficiente el cumplimiento de cualquiera de los tres extremos para que una empresa sea considerada nacional –domicilio, o sede de los negocios, o sucursal debidamente inscripta en la República-, para el supuesto de licitación internacional los términos “sede principal de negocios” y “sucursal debidamente inscripta” se unen con el conectivo “y”, pareciendo entonces que ambos recaudos son necesarios para que un oferente revista carácter nacional.
Estimamos que la interpretación que se desprende del primero de los apartados citados es la que debe prevalecer, pues de lo contrario las exigencias de la norma serían de cumplimiento imposible para los oferentes no constituidos en forma de sociedad, los que pueden regirse por los criterios del domicilio o la sede principal de negocios, pero no por el de “sucursal debidamente inscripta”.
b) Para las obras públicas y locaciones de servicios (exceptuado las consultorías): En este caso, resultan aplicables las prescripciones del Decreto/Ley Nº 18.875/70 (Contrate Nacional), y su Decreto Reglamentario Nº 2.930/71, según los cuales, para ser considerada local, una “empresa industrial, de construcción o proveedora de servicios, excluidas las de ingeniería y consultoría”, deberá reunir los siguientes requisitos: 1) Haber sido creada o autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas; 2) Tener su domicilio legal en la República; 3) Acreditar que el ochenta por ciento (80%) de sus directores, personal directivo y profesionales tienen domicilio real en el país.(5)
El organismo contratante deberá evaluar, además –y como “factor decisivo”, “…la consistencia y evolución de las inversiones de la empresa en bienes de capital, en los dos años anteriores a la contratación”. Como afirman Mackinlay y Frers(6), esta prescripción está destinada a impedir que sean calificadas como nacionales las “empresas de papel”, es decir, firmas que, a pesar de cumplir los requisitos enumerados en el párrafo anterior, no tengan un efectivo y sostenido interés y actividad económica en el país.
La definición de “empresa extranjera”, por su parte, se obtiene por oposición, pues, según la norma, serán consideradas tales, todas aquellas que no reúnan la totalidad de los requisitos del art. 7 ya citado.
Una tercera categoría de empresas, surge de los arts. 11 y 12 del mismo, los cuales facultan al Poder Ejecutivo a disponer, cuando lo estime necesario, que se dará preferencia a favor de las empresas locales de capital interno, con el objeto de compensar los mayores costos de financiación que éstas pueden tener que afrontar, en comparación con los oferentes extranjeros.
La noción de las empresas de capital interno aparece ligada a la llamada teoría del control, surgida en Francia durante la primera guerra mundial, y conforme la cual para determinar la nacionalidad de una sociedad en épocas de conflicto armado, no basta con acudir al criterio de la sede social sino que es necesario tener en cuenta otros elementos, tales como “…la nacionalidad de las personas que controlan la sociedad, la nacionalidad de los titulares del capital, la vinculación comercial o financiera con otras sociedades, la relación con los Bancos con los cuales opera; todas ellas tendientes a descubrir la verdadera nacionalidad, y así a aplicar normas de seguridad, a empresas controladas por personas calificadas de enemigos”.(7) La Corte Suprema de Justicia de la Nación recurrió a criterios de esta naturaleza en el caso “Merck Química” (1946); posteriormente, la teoría del control continuó siendo aplicada por la Argentina y otros países “…en la regulación de aquellas actividades que hacen al interés de la Nación, como así también en materia de radiodifusión, etc.”(8)
Es el caso del decreto/Ley Nº 18.875, según el cual, el carácter de “empresa local de capital interno” se determina conforme dos principios: el de “radicación efectiva” y el de “realidad económica”. El mensaje de elevación del proyecto del régimen de Contrate, expresa al respecto que: “Las empresas que cumplen esta exigencia, se someten voluntariamente a las normas vigentes, a los requisitos del bien común nacional y al planeamiento concertado que el Estado establecen. Son ellas las que satisfacen las demandas del desarrollo integral y autóctono, lo que justifica el otorgamiento de especiales resguardos…”(9). Los autores del proyecto agregaban que el principio de “radicación efectiva” no puede ser interpretado, no obstante, en un sentido “jurídico formal”, sino conjugándolo con la pauta de la “realidad económica”: la misma implica desentrañar la verdadera dependencia de la empresa, derribando las apariencias que ésta pudiera haber adoptado para enmascarar su nacionalidad.
c) Para las consultorías: Los principios de realidad económica y radicación efectiva también determinan, según el decreto/ley(10), la nacionalidad de las empresas proveedoras de servicios de ingeniería o consultoría. En este caso, el principio de radicación efectiva aparece definido por el art. 11 del Decreto Nº 2930/70, conforme el cual, para ser considerada nacional, una firma de consultoría o ingeniería deberá: “a) Haber sido creada de conformidad con las leyes argentinas, tener domicilio legal y sede en el país, estar inscripta en los registros que prevean las disposiciones aplicables en la jurisdicción de que se trata, y como empleadora en alguna de las Cajas del sistema previsional argentino; b) Desarrollar sus actividades principales en el país; c) Estar compuesta, por lo menos en un ochenta por ciento, por profesionales, asesores y técnicos domiciliados en Argentina; d) Acreditar que el ciento por ciento del capital y de los votos pertenecen a personas domiciliadas en la Argentina. En la eventualidad de sociedades de capital, las acciones deberán ser normativas; e) Tener un Directorio u órgano de administración cuya composición no comporte directa o indirectamente dependencia de entidades públicas o privadas del exterior.”
III.- Modos de acreditar la nacionalidad de la empresa oferente [arriba]
De las disposiciones analizadas podemos concluir que, bajo el régimen del decreto/Ley Nº 18.875, toda firma debería presumirse extranjera, hasta tanto pruebe concreta y fehacientemente que satisface los recaudos que dicho cuerpo normativo exige para ser reputada “empresa local”. Esta presunción surge de modo claro de lo dispuesto por el art. 7, segundo párrafo del decreto/ley(11).
En cuanto a los requisitos de “haber sido creada y autorizada a operar de conformidad con las leyes argentinas” y “tener su domicilio legal en la República”, la prueba de estos extremos deberá efectuarse mediante la presentación de los estatutos y constancia de su inscripción por ante el Registro Público de Comercio, si el oferente fuere una persona jurídica. En cambio, para acreditar el domicilio de las personas físicas, ya sean estos oferentes o directores de empresas constructoras, prestadoras de servicios o consultoras, así como los asesores, profesionales, técnicos y tenedores de votos de estas últimas, será de aplicación el art. 4 del Decreto Nº 2.930, conforme el cual el domicilio de las personas físicas “…se acreditará con la prueba del domicilio real a tenor del art. 89 del Cód. Civ. y una cédula de identidad argentina o documento nacional de identidad de por lo menos dos años de antigüedad”.
Respecto a los profesionales debe tenerse en cuenta, asimismo, lo dispuesto por el art. 14 del decreto/ley, el cual establece que, para ser considerados locales, además de tener su domicilio real en la República, los mismos deberán acreditar que se encuentran habilitados para ejercer su profesión de acuerdo a la legislación nacional, e inscriptos en el Registro Profesional respectivo. Concordantemente, el Decreto/Ley Nº 6070/58 –que regula el ejercicio de la Agrimensura, la Agronomía, la Arquitectura y la Ingeniería, en jurisdicción nacional o ante autoridades o tribunales nacionales-, dispone en su art. 9 que los contratos con el Estado, cuyo cumplimiento suponga la realización de actividades reglamentadas por dicho decreto, incluirán la condición de que las empresas contratistas tengan como representante técnico responsable a un profesional que se encuentre matriculado en el país.
A las firmas consultoras, el art. 11 del Decreto Nº 2.930 les exige, además, estar inscriptas como empleadoras en alguna de las Cajas del sistema previsional argentino. Este recaudo es aplicable, en realidad, a cualquier empresa oferente, pues el Estado, como garante del orden público, tiene el deber de contratar únicamente con sujetos que cumplan con sus obligaciones en materia laboral y provisional. La prueba de estos extremos ha de efectuarse mediante las constancias de inscripción en los registros respectivos y la presentación del libre deuda provisional previsto por la Ley Nº 17.520, o, en su defecto, una declaración jurada en la cual el oferente manifieste el cumplimiento de las obligaciones en la materia(12).
La normativa no contiene previsiones respecto a cómo debe probarse que la firma “desarrolla sus actividades principales en el país” -otro de los requisitos que las consultoras deben reunir para ser consideradas locales-. En este caso sería conveniente, pues, que los pliegos regulen qué elementos serán tenidos en cuenta a tales efectos; pudiendo solicitar, por ejemplo, que la empresa acompañe una nómina –certificada por Contador Público- con las inversiones y contratos que ha efectuado en los últimos años en el país, en forma comparada con las que ha realizado en el exterior.
El art. 7 del Decreto Nº 2.930 contempla, por su parte, el modo de acreditar que una empresa cumple el requisito de “radicación efectiva de la dirección” exigido por el art. 11 del decreto/Ley Nº 18.875, para que una firma pueda ser considerada “empresa local de capital interno”. A tales fines, el oferente deberá presentar sus estatutos -para corroborar que estos no contienen disposiciones que “…permitan modificar el poder de decisión, limitando el derecho de votos de los accionistas con domicilio en el país a una proporción menor a la de su capital”- y “…una declaración jurada de su representante legal” mediante la cual asegure “…que por lo menos el 51% de su capital y votos pertenecen a personas físicas con domicilio real en la República Argentina.” Esta declaración también deberá ser cumplimentada por los titulares del capital, si estos fueren personas jurídicas, y por cada una de las empresas asociadas, si se tratase de un consorcio.
Las sociedades anónimas, por su parte, deberán suplir este requisito mediante una manifestación suscripta por los miembros del directorio en la cual expresen que “a su leal saber y entender el paquete mayoritario no está en el exterior”. Asimismo, este tipo de sociedades deberán acreditar “…que durante el último quinquenio o durante el tiempo de su existencia, si éste fuese menor, el total remitido por ella a los accionistas en el exterior en concepto de dividendo no superó el 25% de las utilidades; y los miembros del directorio de la empresa presten una declaración jurada de que no tienen conocimiento de remesas al exterior por parte de los accionistas locales que pudieran sobrepasar el límite antedicho” y que “…durante el mismo período indicado en ii) el total remitido o devengado en concepto de regalía, licencias, uso de patentes y marcas, y otros conceptos asimilables, no sobrepasó el 2% de las ventas.”.
IV.- Efectos de la nacionalidad de la empresa oferente [arriba] (en las distintas etapas del procedimiento de selección)
a.- Para el organismo contratante: En el caso de obras, servicios y consultorías la existencia de oferta local determina, como expusimos al comienzo, la obligatoriedad de realizar una convocatoria de carácter nacional. En consecuencia, el organismo contratante debe analizar la posibilidad de atender la necesidad de que se trate mediante la contratación con empresas locales con carácter previo a efectuar el llamado.
Si el resultado de este análisis fuere negativo, la entidad ha de proceder de acuerdo a los arts. 8º y 14 del Decreto/ley ya citado; es decir, emitir una resolución ministerial donde se demuestren “razones valederas” para autorizar la licitación o concurso internacionales. En el caso de las consultorías, estas razones sólo podrán vincularse a la falta de capacidad técnica local, imposible de suplir por vía de la subcontratación. Estimamos que la ausencia o defectos en la fundamentación de dicha resolución es causal de nulidad absoluta del procedimiento de contratación sustanciado en tales condiciones.
Por otro lado, cabe preguntarse si la exigencia del art. 8 ya citado resulta aplicable, y en su caso, de qué modo, a las empresas comprendidas en el ámbito del decreto/ley, pero que no integran la Administración Pública (concesionarias de servicios públicos –y sus subcontratistas directos-, empresas de cualquier tipo donde el capital mayoritario pertenezca al Estado). Este interrogante adquiere especial relevancia en la actualidad, dada la reciente creación de sujetos regidos por la Ley de Sociedades Comerciales, pero cuyo patrimonio se integra con aportes públicos(13). Una solución posible sería entender que en este caso la resolución ministerial deberá ser sustituida por un acto emanado de la mayor autoridad de la compañía (directorio, asamblea), por el cual se acrediten las exigencias del art. 8. No obstante, consideramos que previamente habrá que analizar si, de acuerdo a la norma de creación de la sociedad, esta actúa en un ministerio determinado, en cuyo caso será el titular de la jurisdicción respectiva quien tendrá competencia para autorizar la licitación internacional.
Para la adquisición de bienes, no existe, en cambio, una cláusula legal o reglamentaria que determine expresamente la obligatoriedad de realizar una convocatoria nacional. Ello parece coherente con el régimen de preferencias vigente en este ámbito, que se determina por la procedencia del bien y no por la nacionalidad del oferente (Art. 1 y siguientes de la Ley Nº 25.551, de “Compre Trabajo Argentino”).
Sin embargo, el art. 35 del Reglamento, al definir a la licitación internacional, establece que la misma deberá realizarse cuando las características del bien o la complejidad de la prestación así lo justifiquen; razón por la cual cabe concluir que en este caso la licitación nacional también es la regla: “…se puede inferir que la licitación pública o concurso internacional reviste carácter excepcional, ya que se limita a dos únicos supuestos, en donde por las características del objeto o la complejidad de la prestación resulta necesario convocar a oferentes cuyo asiento principal de sus negocios se encuentra en el exterior, y además no tengan alguna sucursal debidamente registrada en el país.”(14)
La etapa de elaboración de los pliegos se encuentra condicionada, asimismo, por las normas de protección de las empresas nacionales, ya que ellos no podrán contener cláusulas que impliquen, expresa o implícitamente, discriminación en perjuicio de las empresas locales (Art. 8, segundo párrafo del Decreto/Ley Nº 18.875). En el caso de la provisión de bienes, la Ley de Compre Trabajo Argentino también recoge esta pauta al establecer que, en el supuesto de adquirirse bienes nacionales en competencia con extranjeros, el pliego deberá fijar el mismo lugar de entrega para unos y otros, siendo efectuado el pago en moneda nacional, y en las mismas condiciones que correspondan a los bienes nacionales. Los oferentes de bienes extranjeros deberán cumplir, además, todas las normas exigidas al mercado nacional (Art. 4).
b.- Para el oferente: El carácter nacional de una empresa le otorga, en materia de obras, servicios y consultorías, el derecho a ser amparada por las prescripciones de reserva de mercado que analizamos precedentemente. Esto implica que, en caso de violación de las mismas, la persona física o jurídica que demuestre un derecho subjetivo o interés legítimo pueda solicitar la revocación en sede administrativa del acto que la lesione, y, de no obtener respuesta favorable, articular el reclamo judicial correspondiente.
A su vez, el carácter de empresa local es, en el marco de una convocatoria de carácter nacional, condición de admisibilidad de la oferta; en consecuencia, las empresas extranjeras sólo podrán ser admitidas a procedimientos de selección de carácter internacional, para lo cual deberán asociarse, además, con empresas locales, y preferentemente, con las de capital interno definidas en el art. 11 del Decreto/Ley. Esta pauta aparece reafirmada, más recientemente, por la Resolución Nº 287/2005 de la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa(15), autoridad de aplicación del régimen de Contrate Nacional.
Cabe señalar que la obligación de asociarse con empresas nacionales conlleva, a su vez, la necesidad de que la o las empresas extranjeras que han de integrarla den previo cumplimiento al art. 118 de la Ley Nro. 19.550, pues ello es recaudo imprescindible para poder celebrar los contratos asociativos regulados por dicha ley(16).
Asimismo, y en lo que atañe a las contrataciones regidas por la Ley Nº 13.064, el Reglamento del Registro Nacional de Constructores de Obras Públicas (RNCOP) –aprobado mediante Decreto Nº 1.724/93, modificado por el Decreto Nº 1.621/99-, regula lo relativo a la categorización de las empresas extranjeras, entendiendo por tales las que se encuentran reconocidas como firmas constructoras de acuerdo a la legislación del país de origen, con antecedentes en obras públicas, privadas o subcontratadas. Es decir, es necesario que la empresa se encuentre previamente anotada en la entidad que en su país resulte equivalente al RNCOP, para poder solicitar su inscripción en este último(17).
Las disposiciones respectivas del Decreto Nº 1.724 deben entenderse complementadas, a su vez, por el art. 6 del Decreto Nº 2.930/70, según el cual: “para emprender obras cuyo valor supere el equivalente en pesos de dos millones de dólares estadounidenses(18), a las empresas locales de capital externo se les exigirá que hayan sido inscriptas en el Registro de Construcciones de Obras Públicas con dos años de anticipación al llamado a la licitación o contratación; que acrediten en cada caso su capacidad técnica y arraigo, en base a equipos, bienes, etc., existentes en el país —comprobación de lo que se dejará constancia en los documentos de la contratación—; al igual que la demostración de haber ejecutado obras en forma directa (no por subcontratistas) en el territorio nacional, durante los dos años anteriores.” No obstante: “Si el ente a ser calificado fuera un consorcio de empresas, podrá ser eximido de los requisitos de este artículo, siempre que los cumpla la totalidad de sus empresas integrantes. Igual criterio se aplicará para el caso de una empresa que fuera sucesoria de las actividades de otra.”
En cambio, para las contrataciones regidas por el Reglamento, la doctrina ha considerado que de la redacción de sus arts. 34 y 35 se infiere que la licitación internacional es aquella dirigida a oferentes que realizan actos aislados en el país, pues si se tratara de personas jurídicas que efectúan actos habituales, sería de aplicación el art. 118 de la Ley Nº 19.550, que requiere la constitución de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente(19).
A este respecto, y concordantemente, la Oficina Nacional de Contrataciones, mediante la Circular Nº 16/2004, ha aclarado que el requisito de incorporación en el Sistema de Proveedores del Estado (SIPRO) –recaudo necesario para determinar la habilidad para contratar con la Administración Pública Nacional- no resultará exigible cuando los oferentes sean:
a) personas físicas no residentes en la República Argentina,
b) sociedades constituidas en el extranjero y el contrato se perfeccione con la sociedad extranjera y no con su sucursal o con cualquier otro tipo de representación en la República Argentina (ya que en este caso serían consideradas empresas locales, en los términos del art. 34 del Reglamento).
No obstante, la doctrina es uniforme en cuanto a que, en tanto la adjudicación implica –a diferencia de la mera presentación de una oferta-, el ejercicio de actos habituales en el país, para ella sí resulta necesario el cumplimiento de los requisitos del art. 118 de la Ley de Sociedades. Consideramos que, en consecuencia, previo a la suscripción del contrato o notificación de la orden de compra, el organismo contratante deberá solicitar que la adjudicataria acredite dichos extremos.
Notas:
(1) Abogada (UBA)- Especialista en Contrataciones Públicas (Universidad Nacional de San Martín). (2) Dichas consecuencias se encuentran previstas por el art. 21 del Decreto/Ley Nº 18.875/70, que establece que: “Se considerarán incursos en el art. 249 del Código Penal, si no concurriere otro delito reprimido con una pena mayor, los funcionarios públicos y los administradores y empleados cualquiera sea su jerarquía y función, de las entidades sujetas a la presente ley o a las leyes similares que dictaren las provincias, en cuanto omitieren o hicieren omitir, rehusaren cumplir, no cumplieran debidamente o retardaren la ejecución de los actos precontractuales o contractuales declarados obligatorios por la presente ley, su reglamentación o las normas concordantes dictadas en el ámbito provincial.” (3) Así se desprende del art. 16 del Decreto Nº 1.023/2001 y del art. 138 del Reglamento aprobado por el Decreto Nº 436/2000. No obstante, para el caso de la contratación de consultorías, el Decreto/Ley Nº 22.460/81, en su art. 2, inc. 1, exige que las firmas consultoras estén organizadas en forma de sociedad civil o comercial. (4) El resaltado y la bastardilla son nuestras. (5) Cabe señalar, no obstante, que el Decreto Nº 1.600/2002 –reglamentario de la Ley Nº 25.551, de “Compre Trabajo Argentino”-, al reglamentar el art. 1º de dicha ley, parecería poner en duda la subsistencia de las disposiciones del Decreto/Ley Nº 18.875 analizadas precedentemente, para el caso de la construcción de obras. Ello por cuanto el citado decreto reglamentario establece una distinción entre, por un lado, la provisión de materiales necesarios para ejecutar los trabajos –disponiendo que en este caso la preferencia se otorgará a las ofertas que, en lo referido a la provisión de dichos materiales “cumplan con el requisito de origen nacional”; es decir, prevé una preferencia de carácter objetivo-, y, por el otro, las tareas de elaboración del proyecto, dirección y construcción de la obra, a las que se aplicará el régimen de preferencias de carácter subjetivo establecido por el Decreto/Ley Nº 18.875 (Artículo 1º, inciso a), apartado III, del Anexo al Decreto Nº 1600/02). A este respecto, considerando que la Ley Nº 25.551 se había limitado a restituir la vigencia del decreto/Ley Nº 18.875 –sin introducir ni autorizar modificaciones al régimen de preferencias instituido por el mismo en materia de obras, servicios y consultorías-, podría entenderse que el Decreto Nº 1.600/2002 incurrió en un “exceso reglamentario”. No obstante, el propio decreto reconoce en sus considerandos “…que la Ley Nº 25.551, al establecer las preferencias que habrán de aplicarse en las adquisiciones y/o locaciones que se realicen, en materia de bienes de origen nacional, y al fijar las pautas para hacer jugar las mismas, introduce innovaciones con relación al Decreto-Ley Nº 5340/63; en tanto que, respecto de los criterios para otorgar preferencias en materia de obras y/o servicios, no se introducen modificaciones con relación a lo estatuido por la Ley Nº 18.875.” En consecuencia, a nuestro criterio, el art. 1º, inciso a), apartado III, del Anexo al Decreto Nº 1.600/02 debe ser interpretado en el sentido de que, además de cumplir con los requisitos del art. 7 del decreto/ley Nº 18.875 en cuanto el carácter local de la empresa oferente, deberá tenerse en cuenta el origen de los materiales que se utilizarán en la construcción de la obra respectiva. Esto último no importa una modificación sino más bien una ratificación de los criterios del decreto/ley citado (el cual ya preveía, en su art. 2, que: “Cuando en los proyectos de las obras o servicios a contratar existan diferentes alternativas técnicamente viables, se elegirán preferentemente aquéllas que permitan la utilización de materiales y productos que puedan ser abastecidos por la industria nacional, o desarrollados por ella…”) (6) MACKINLAY, Carlos R.- FRERS, Carlos M., Compre Nacional (Análisis e interpretación de la Ley Nº 18.875, sus decretos reglamentarios y circulares bancarias complementarias), Folio Ediciones, Buenos Aires, 1971, pág. 31. (7) BIOCCA, Stella Maris, Sociedades Extranacionales y Multinacionales, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1991, pág. 26. (8) Ibídem. (9) Mensaje de elevación del proyecto de Decreto/Ley de Compre Nacional al Poder Ejecutivo. (10) art. 14 del Decreto/Ley Nº 18.875/70. (11) El mismo dispone que: “Las empresas que no cumplan con los requisitos indicados, serán consideradas empresas del exterior.” (12) La Oficina Nacional de Contrataciones, mediante Circular Nº 30/09, interpretó que: “El requisito de acreditación del "libre deuda previsional" exigido por el art. 12, inc e), punto II, del Pliego Unico de Bases y Condiciones Generales aprobado por la Resolución del Ministerio de Economía Nº 834/2000, por el punto 7.1 del Manual aprobado por la Resolución Nº 515/2000 de la Secretaría de Hacienda, y por la Circular ONC Nº 19/2005, se considerará cumplido con la presentación del Formulario 13 "Declaración Jurada de Habilidad para Contratar con la Administración Pública Nacional", aprobado por el Anexo III de la Resolución de la ex Subsecretaría de la Gestión Pública Nº 39/2005. Ello, por cuanto mediante el citado documento, el oferente declara bajo juramento que no se encuentra incurso en la causal de inhabilitación para contratar del art. 28, inc. f) del Decreto Nº 1023/01, es decir, que no registra incumplimientos en sus obligaciones fiscales y/o provisionales”. Si bien esta interpretación rige, en principio, para las contrataciones comprendidas en el Reglamento, estimamos que puede hacerse extensiva, de modo supletorio, al resto de las contrataciones administrativas. (13) Como AGUA Y SANEAMIENTOS ARGENTINOS S.A. (AYSA) y ENERGÍA ARGENTINA S.A. (ENARSA). (14) AA.VV., “Régimen Nacional de Contrataciones”, en: Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Número Especial: Régimen de Contrataciones y Compre Nacional, Febrero de 2002. (15) La misma expresa en sus considerandos: “Que, por otra parte, cabe destacar que la única modalidad bajo la cual la Ley Nº 18875 admite la participación de empresas del exterior en licitaciones internacionales, es a través de su asociación con empresas locales (conforme art. 8 in fine); lo que lleva a concluir que no es admisible que las empresas del exterior integren Uniones Transitorias de Empresas que participen en contrataciones nacionales, pues ello supondría una indebida asimilación de las contrataciones nacionales e internacionales, que resulta ostensiblemente contraria a la letra y espíritu de esa norma.” (16) Así se desprende de los arts. 367 y 377 de la Ley de Sociedades Comerciales. (17) Hasta la sanción del Decreto Nº 1724/93, rigió el Decreto Nº 756/81, que facultaba al Consejo del RNCOP a autorizar la participación en licitaciones internacionales de empresas extranjeras no inscriptas, cuando a su juicio tuvieran la suficiente capacidad técnica y financiera, y cumplieran además los requisitos del decreto/Ley Nº 18.875 . La reglamentación actual no contempla la posibilidad de otorgar una excepción de este tipo, siendo por lo tanto requisito ineludible que las firmas extranjeras gestionen su previa inscripción en el RNCOP. Nos preguntamos qué sucedería, en consecuencia, si en el país de origen de una empresa determinada no existiera una entidad análoga al RNCOP. (18) Cabe señalar que este monto no ha sido actualizado. (19) AA.VV., “Régimen Nacional de Contrataciones”, op. cit.
