Los derechos sociales y las garantías constitucionales de protección

Por Patricio Maraniello [1]

Introducción [arriba] 

La Ley Fundamental Azteca ha tenido una definida cosmovisión de los derechos sociales cuyos ideales han servido de base para el reflejo normativo en gran parte de las constituciones latinoamericanas entre las que se encuentra, desde ya, la de Argentina.

Existe sin duda un gran mérito, tanto de la constitución de México de 1917, como la de la República de Weimar de 1919, en lo relativo a la consagración constitucional de los derechos sociales. Pero además de dar inicio al camino constitucional de éstos, fue sin duda una gran influencia para las Constituciones de América como la Constitución Argentina de 1949, y sus reformas posteriores que, en mayor o menor medida, jamás abandonaron la idea acerca de la consagración de derechos sociales.

Es interesante analizar cómo se ha ido concatenando la plataforma fáctica, para luego entender de qué manera y bajo qué ropaje el constituyente latinoamericano y, en particular el argentino, ha visto y seguido en la carta orgánica mexicana un modelo estructural en cuanto a derechos sociales se refiere.

Sin embargo, resulta adecuado estudiar el derecho social dentro de un contexto de generación de derechos, es decir, los derechos se fueron desarrollando en determinadas circunstancias cronológicas que le dieron nacimiento y desarrollo. En ese entendimiento observamos los derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación, debiendo ubicar al derecho social como los de segunda generación que, como se dijo, tuvo su nacimiento en las Constituciones de México y Weimar.

Dicha influencia hizo surgir un elemento más -Estado de Derecho-, denominándose luego como “Estado de Derecho Constitucional Social”. Y la democracia le sumó a todo ello una dimensión mucho más abarcativa, pues en la plurinacionalidad y en la diversidad se fueron construyendo los cimientos de un Estado de Derecho Social y democrático de derechos.

Finalmente, como todo derecho tiene incorporado el camino de la justicia para que sea respetado y cumplido, justamente es la justicia social la que realiza esta tarea, a través de herramientas que habremos de analizar y desarrollar.

I. Los derechos sociales [arriba] 

En las primeras décadas del s. XX, surgió con fuerza el movimiento del “constitucionalismo social”. Sus primeras manifestaciones normativas van a estar dadas por la Constitución mexicana de 1917 y la alemana de 1919, y se los llamó derechos de segunda generación.

Los derechos sociales se colocaron al lado de los derechos clásicos, y reconocieron derechos en el plano económico-social como ser: derechos del trabajador, de los gremios, de la previsión social, de la asistencia sanitaria, de la cultura y la educación, etc. Aquí ya no se ve al individuo aislado o sólo frente al poder público, sino que se lo visualiza integrando grupos: la familia, el sindicato, el partido político, la comunidad empresarial, etc.

Para su consecución, el Estado va a estar investido ya no de “obligaciones negativas” como en los derechos de primera generacion, sino positivas. Concretamente, el poder público va a tener que brindar determinadas prestaciones (de ahí el nombre de “derechos prestacionales” o del “bienestar”), es decir, tendrá que cumplimentar obligaciones de dar.

Estas distinciones están basadas sobre una visión totalmente sesgada y naturalista del rol y funcionamiento del Estado, que coincide con la posición decimonónica del Estado mínimo, garante exclusivamente de la justicia, la seguridad y la defensa. Sin embargo, incluso para pensadores más caracterizados de la economía política clásica, como Adam Smith y David Ricardo, resultaba más que obvia la interrelación entre las supuestas “obligaciones negativas” del Estado, en especial en materia de garantía de la libertad de comercio, una larga serie de obligaciones positivas[2], vinculadas con el mantenimiento de las instituciones políticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias como condición del ejercicio de la libertad individual[3]. En Smith, por ejemplo, se asigna al Estado un rol activo en la creación de las condiciones institucionales y legales para la consolidación, funcionamiento y expansión del mercado.

El presidente de EE. UU. Franklin D. Roosevelt, en su mensaje de 1944 al Congreso como pionero de la noción de independencia dijo: “Hemos llegado a una clara comprensión del hecho de que la verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad e independencia económica”. Siendo estos dos últimos elementos una actividad que deberá ser desplegada por el Estado en un actual positivo para el cumplimiento de las libertades individuales.

En síntesis, la estructura de los derechos civiles y políticos puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del Estado, obligaciones de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual e impedir su afectación por otros particulares.

Desde esta perspectiva, Contreras Peláez[4] considera que las diferencias entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales son diferencias de grado, más que diferencias sustanciales. No existen, por lo tanto, obligaciones negativas puras (o, mejor dicho, derechos a que comporten exclusivamente obligaciones negativas), pero sí parece posible afirmar una diferencia de grado en lo que se refiere a la relevancia que las prestaciones tienen para uno y otro tipo de derechos.

La dimensión social de los derechos civiles y políticos ha quebrantado no solo el carácter absoluto, sino también en lo que hace a su relatividad. En relación con el derecho de propiedad, tenemos el artículo 21.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde establece que “toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus bienes. La Ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”. Aquí vemos como resulta claramente la pérdida del carácter absoluto del derecho de propiedad, sobre la base de consideraciones sociales.

Para los derechos sociales la prestación estatal representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el contenido esencial del derecho; en caso como el derecho a la asistencia sanitaria o a la educación gratuita, y la inexistencia de prestación estatal supone automáticamente la denegación del derecho.

Por otro lado, no resulta difícil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos sociales la existencia concomitante de obligaciones de no hacer, como, por ejemplo, en el derecho a la salud conlleva la obligación de no dañar la salud; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorar la educación; el derecho a la preservación de un medio ambiente sano implica la obligación de no destruir el medio ambiente.

Evidentemente, el cumplimiento de estas funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por la erogación de recursos, y no la mera abstención del Estado.

Otro intento de diferenciación consiste en identificar un tipo específico de obligación de los Estados como correlato de cada categoría de derechos. Así, para algunos autores, mientras que a los derechos civiles y políticos corresponden obligaciones de resultado, a los derechos sociales tan solo obligaciones de conducta. La diferencia tendría efectos concretos al momento de juzgar si un Estado ha violado un tratado. En materia de derechos civiles, se sostiene la actividad del Estado emana de resultados, sin que existan condiciones necesarias que supediten el cumplimiento de las normas en el Pacto respectivo. La violación solo depende de la voluntad del Estado. Las obligaciones respecto de los derechos sociales, por el contrario, son principalmente de comportamiento[5].

Fried Van Hoof[6] propone un esquema interpretativo consistente en el señalamiento de niveles de obligaciones estatales, que caracterizarían el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles y políticos o al de derechos sociales. De acuerdo con esta propuesta podrían discernirse cuatro niveles de obligaciones:

- Obligaciones de respetar: Se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar.

- Obligaciones de proteger: Consiste en impedir que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes.

- Obligaciones de garantizar: Supone asegurar que el titular de derecho acceda al bien cuando no puede hacerlo por sí mismo.

- Obligaciones de promover: Se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien.

Este marco teórico, entiende Hoof, refuerza la unidad entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos.

Eide[7], sostiene que es un error común, fruto de una escasa compresión de la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales, considerar que sólo el Estado debe satisfacer esos derechos y que por el costo que ello representa, su provisión trae indefectiblemente un desproporcionado crecimiento del aparato estatal. Entiende que es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo económico y social, tal como lo establece el artículo 2[8] de la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo[9].

La exigibilidad o bien la propia juridicidad de los derechos económicos, sociales y culturales resulta dudosa ya que la satisfacción de estos depende de la disponibilidad de recursos por parte del Estado. Esta subordinación denominada “condicionante económico”, relativizaría la universalidad de los derechos de marras, condenándolos a ser considerados “derechos de segunda categoría”[10].

Con cierto automatismo, suele vincularse directamente las obligaciones positivas del Estado con la obligación de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de una de las formas más características de cumplir con las obligaciones de hacer o de dar, en especial en campos como la salud, la educación, o el acceso a una vivienda digna. Sin embargo, las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que consistan únicamente en disponer de reservas presupuestarias a efectos de ofrecer una prestación. Las obligaciones de proveer servicios pueden caracterizarse por el establecimiento de una relación directa entre el Estado y el beneficiario de la prestación.

El Estado puede, sin embargo, asegurar el goce de un derecho a través de otros medios, en los que pueden tomar parte activa otros sujetos obligados:

- Obligación del Estado de establecer algún tipo de regulación, sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene sentido (Ej. Derecho a formar o afiliarse a un sindicato implica el derecho a otorgar consecuencias jurídicas relevantes a su actuación).

- Obligación que exige que la regulación establecida por el Estado limite o restrinja las facultades de las personas privadas, o les imponga obligaciones de algún tipo (Ej. El establecimiento a un salario mínimo, igual remuneración por igual tarea, obligatoriedad del descanso, etc.).

- Obligación del Estado proveyendo de servicios a la población, sea en forma exclusiva, sea a través de formas de cobertura mixta que incluyan además de un aporte estatal, regulaciones en las que ciertas personas privadas se vean afectadas a través de restricciones, limitaciones u obligaciones (Ej. El funcionamiento de tribunales que aseguren el derecho a la jurisdicción, la previsión de cargos de defensor oficial que aseguren el derecho de defensa, etc..).

El constitucionalismo social se va a propagar sobre todo luego de la segunda posguerra: la Constitución italiana de 1947, la alemana de 1949, la portuguesa de 1976, la española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, etc.

La idea central del “constitucionalismo social” está dada por el artículo3 de la Constitución italiana de 1947, cuando habla de la “remoción de obstáculos” que impida tácticamente la igualdad de las personas. El Estado, dentro de este esquema, va a asumir un rol proactivo y presencial en la gestión del bienestar general.

Luego del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)[11], los derechos sociales se agruparon internacionalmente junto con los derechos económicos y políticos, obteniendo de este modo una obligación internacional todos los países signatarios.

Finalmente, podemos determinar que la línea divisoria entre los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales es cada vez más delgada, y en muchos aspectos se interrelacionan o se unen. Cabe recordar al respecto lo dicho por el Juez Piza Escalante de la Corte IDH en la OC 4/84 del 19 de enero de 1984, en consulta por la propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relacionada con la naturalización, en su punto 6 estableció:

“…la discusión entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, obedece meramente a razones históricas y no a diferencias de naturaleza jurídica de unos y otros, de manera que, en realidad, lo que importa es distinguir, con un criterio técnico jurídico, entre derechos subjetivos plenamente exigibles, valga decir, exigibles, directamente por sí mismos, y derechos de carácter progresivo, que de hecho se comportan más bien como derechos reflejos o intereses legítimos, es decir, “exigibles indirectamente”, a través de exigencias positivas de carácter político o de presión, por un lado, y de acciones jurídicas de impugnación de los que se los oponga o de los que los otorgue con discriminación. Los criterios concretos para determinar en cada caso si se trata de unos y otros derechos son circunstanciales e históricamente condicionados, pero si puede afirmarse, en general, que cuando quiera que se concluya en que un determinado derecho fundamental no es directamente exigible por sí mismo, se está en presencia de uno al menos exigible indirectamente y de realización progresiva…”.

II. Clasificación de los derechos sociales [arriba] 

Hay dos razones para considerar que los derechos sociales son verdaderos derechos humanos, la primera porque están implicados en los derechos de primera generación, a éstos los podemos resumir en dos: el derecho a la vida y la libertad (pensamiento, conciencia, religión, etc.). También consideran a los derechos sociales como verdaderos derechos humanos, pues reconocen al hombre en las diferentes dimensiones sociales y comunitarias, como una entidad para poder realizar relaciones estables con la familia y la sociedad.

Los derechos sociales fundamentales, que más tarde dieron origen a lo que se llamó Estado Social se pueden resumir así:

- Derecho a un empleo y a un salario justo.

- Derecho a la protección social en casos de necesidad (seguridad social, bajas laborales, desempleo, jubilación, maternidad, etc.).

- Derecho a la vivienda.

- Derecho a la educación gratuita y de calidad.

- Derecho a la sanidad.

- Derecho a un entorno saludable, al acceso a la cultura y a todos los ámbitos de la vida pública de la comunidad.

- Derecho a la alimentación y a la soberanía alimentaria.

Luego, con la suscripción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) se han agrupado de este modo:

II.1. Derechos Económicos

El Estado debe dar las libertades para que las personas tengan una vida digna. Debe brindar las herramientas y establecer normas que favorezcan a que todas las personas tengan trabajo. Además de dictar normas para aumentar la masa laboral, el Estado debe controlarlo y resguardarlo, para evitar que los trabajadores sufran abusos. Para ello debe estar libremente escogido y, con un sueldo equitativo (si es inequitativo es injusto, ej. Sueldo diferentes para las mujeres, o igual tarea debe tener igual remuneración). El trabajo debe desarrollarse en un entorno de seguridad e higiene (descanso), debe dar promoción por el tiempo dado.

Estos derechos se encuentran regulados en el artículo 6, 7 y 8 del PIDESC, que podrían dividirse y establecerse del siguiente modo:

A) Derechos laborales

El trabajo debe estar libremente escogido o aceptado. El Estado debe dar orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva (Artículo 6 del PIDESC).

La remuneración debe proporcionar como mínimo: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie, ii) condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias (Artículo7 inc. a, del PICESC).

Seguridad y la higiene en el trabajo (Artículo7 inc. b, del PICESC).

Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad (Artículo7 inciso c, del PICESC).

El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos (Artículo7 inc. d, del PICESC).

B) Derechos Sindicales

El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos (Artículo 8 inc.1, a, del PIDESC)

El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas (Artículo 8 inc.1, b, del PIDESC);

El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos (Artículo 8 inc.1, c, del PIDESC);

El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país (Artículo 8 inc.1, d, del PIDESC).

C) Restricciones sindicales permitidas:

El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado (Artículo 8 inc.2 del PIDESC).

D) Prohibición de regulación legistiva contraria

Nada de lo dispuesto en este artículo, autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías (Artículo 8 inc.3 del PIDESC).

II.2. Derechos Sociales propiamente dichos

Los derechos sociales son 6:

A. Derecho a la educación[12]:

Se define como una educación indispensable para poder utilizarse en un trabajo, es decir, debe ser relevante para su futuro social y laboral. Los Estados deben dar la educación primaria gratuita y obligatoria. Se debe tener en cuenta que la educación reduce la vulneración social y económica, reduce el trabajo infantil, y la explotación humana.

B. Derecho a la salud (médico y medicamentos)[13]:

Todos los Estados deben luchar para brindar a las personas el más alto índice de salud y de recibir atención médica independientemente del ingreso que se tenga[14].

C. Derecho a la seguridad social[15] (cuestiones laborales, pensiones, jubilaciones):

Los países deben proteger a las personas humanos en casos de contingencias y debilitamiento humanos, a través de planes de pensiones y jubilaciones, como seguros de vida y de trabajo.

a. Derecho a la vivienda digna: Hay 1.000 millones de personas que no viven en lugares adecuados y aproximadamente 100 millones de personas en todo el mundo no tienen vivienda alguna.

Además, los Estados deben brindar a las personas cierto grado de estabilidad a la tenencia y en contra de desalojos forzados.

b. Derecho a un nivel de vida adecuado[16]: Esto se denomina seguridad alimentaria, para poder llevar una vida sana y saludable.

Para ello se deben dar 4 elementos:

- Disponibilidad de alimentos;

- Que se pueda acceder fácilmente a ellos;

- Que se pueda utilizar en forma adecuada (no solo calorías, sino también proteínas, vitamina y minerales que aseguren una vida saludable);

- Que se deben desarrollar en un entorno de estabilidad (de modo que no importe su condición social para tener una alimentación saludable).

c. Derecho al agua

Alrededor de 1.100 millones no tiene accesos a agua de buena calidad y 2.600 millones no tienen instalación de saneamiento. 5 % de consumo de agua doméstica. Se necesita por lo menos 20 litros de agua potable por día por persona, y 1/7 de la población mundial carece de ello.

La pobreza no solo es un problema de ingresos, sino también de capacidad y conocimiento pleno de las personas. Hay varios tipos de pobreza, y todas las personas tienen el derecho a que se disminuya y tener una equidad entre todas las personas.

El CONEVAL en México ha medido la pobreza en los últimos años, para ello toma dos variables diferentes, por un lado, toma el ingreso medida por el bienestar económico y la línea de bienestar mínimo (artículo 4 del PIDESC)[17]. El primero toma la canasta alimentaria, vivienda, educación y cuestiones de vestimenta y el bienestar mínimo tan solo mínimo e indispensable para subsistir con las calorías indispensables. El bienestar económico en zonas rurales U$S125 por mes x persona, y en zonas urbanas U$S 196 por mes x persona. Mientras que el bienestar mínimo U$S 67 x mes x persona en zonas rurales y U$S 95 por mes x persona en zonas urbanas. Como se puede ver es una cantidad muy baja para cualquier país.

Hay una corriente doctrinaria que también considera que son derechos sociales los siguientes: Derecho a la vida familiar[18], Derecho de asamblea y manifestación pacífica; derecho de libre tránsito, derecho de asociaciones y grupos, derecho de actuar colectivamente y de formar sindicatos.

II.3. Derechos Culturales[19]

Los derechos culturales son una manifestación dinámica de todas las personas. La cultura afecta a la forma en que vivimos y como nos relacionamos con nuestro entorno y la sociedad, nuestra salud, educación, y el gobierno (artículo 27 del PIDCP). La Carta de Derechos Humanos Africanos dicen que los derechos culturales estarán subordinados a una valoración positiva o negativa, nunca un derecho cultural debe estar por encima de los derechos individuales y sociales.

El PIDESC regula este derecho del siguiente modo:

- Toda persona tiene derecho a participar libremente en la vida cultural (Artículo 15 inc. 1 a, del PIDESC)

- Si existen beneficios en el progreso científico y de sus aplicaciones, todas las personas tienen derecho obtener dichos beneficios (Artículo 15 inc. 1 b, del PIDESC);

- Obtener una restitución de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora (Artículo 15 inc. 1 c, del PIDESC);

- Los Estados Partes deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, las medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura (Artículo 15 inc. 2 del PIDESC);

- Se deberá respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora (Artículo 15 inc. 3 del PIDESC);

- Los Estados Partes reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales (Artículo 15 inc. 4 del PIDESC).

- En los casos que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma (Artículo 27 del PIDCP).

Ante ello no debemos olvidar que el derecho social es netamente reivindicativo, en especial con aquellos colectivos que han sido excluidos por alguna circunstancia social o política: indígenas, niños, afrodescendientes, mujeres, personas con alguna discapacidad y otros grupos minoritarios.

Dicho de otro modo, el principal objetivo del derecho social es intervenir en situaciones de exclusión, discriminación, explotación y desigualdad para velar por el reconocimiento de las personas afectadas.

III. El modelo constitucional social. Estructura y evolución [arriba] 

La característica de los derechos sociales es que no plantean, como las libertades civiles y políticas, derechos negativos de defensa, sino fundan derechos de prestaciones a cargo del Estado.

Este movimiento universal que defiende y promueve la incorporación a las Constituciones de los derechos sociales, puede decirse que reconoce su origen con la sanción de la Constitución Mexicana de 1917, que recogió los postulados de la Revolución.

Las Constituciones sancionadas en el siglo XIX seguían el modelo liberal y sólo consagraban los derechos individuales sin considerar los llamados derechos sociales, que aparecerán recién en el siglo XX recogidos por las “constituciones sociales”, que empiezan a considerar al individuo con relación a su posición en la sociedad y como miembro de ésta, fundamentalmente en su condición de trabajador y sujeto de derechos sociales.

En general, el derecho del trabajo se incorporó en las constituciones europeas de la posguerra: Francia (1946), Suiza (1947), Italia, Luxemburgo (1998), etc., y en Latinoamérica, la incorporación de los derechos sociales vendría a través de las constituciones de México (1917), Perú (1933), Uruguay (1934), Cuba (1940), Brasil (1946), Argentina (1949, 1957).

Rodrigo Borja, en su Enciclopedia de la Política, enseña que los derechos sociales, que fueron formalmente asignados a todos los seres humanos, sociológicamente considerados eran los derechos de la clase trabajadora.

Sin dudas el movimiento de incorporación de esos derechos al texto de las Constituciones a partir de la Primera Guerra Mundial, para elevar su jerarquía y asegurar su cumplimiento, se ha denominado constitucionalismo social. Movimiento que se inició con la Constitución mexicana de 1917, con la Constitución soviética de 1918, y con la Constitución alemana de 1919, surgida después del derrumbe del gobierno imperial del Káiser Guillermo II.

Estos tres documentos constitucionales fueron los precursores del constitucionalismo social, que se extendió inmediatamente por Europa a través de las Constituciones de Austria (1920), Estonia (1920), Polonia (1921), Yugoeslavia (1921) y España (1931).

En dichos instrumentos fundacionales se reconoció formalmente la existencia de los derechos sociales y se los consagró junto a los demás derechos de la persona humana, lo cual significó una transformación profunda de la doctrina de los DDHH[20].

La primera Constitución europea en consignar tales derechos fue la alemana de 1919, conocida como Constitución de Weimar. De hecho, se empieza a legislar como lo enseña el profesor colombiano Gerardo Arenas Monsalve, en torno a la “obligación de los empleadores de asegurar prestaciones de enfermedad a sus dependientes y sobre las responsabilidades del empleador en los accidentes de trabajo”[21]. Lo anterior, condujo a la creación de las denominadas “cajas de enfermedad”.

No podemos esquivar la idea que en la Alemania de 1881, se busca promover el bienestar no solo individual sino también colectivo, que algunos denominaron “bienestar social”, categoría que se empieza a implementar con el mensaje del emperador alemán Guillermo I dirigido al Reichstag o parlamento de aquella época, cuando el 17 de noviembre de 1881, anunciando un “programa de política del trabajo con una nueva visión del Estado” centrado como se señaló, en el bienestar colectivo preferentemente de los más necesitados, naciendo de esta manera el régimen de los seguros sociales obligatorios.

Por consiguiente, la Constitución de Weimar o Constitución social, es el resultado de la expresión ideológica de la socialdemocracia alemana, que se instauró mediante el partido mayoritario en la Asamblea Constituyente elegida el 19 de enero de 1920. Como hemos dicho antes de ahora, esta Constitución, aparece con posterioridad a la primera guerra mundial que tuvo lugar entre 1914 y 1918, cuya confrontación trajo como consecuencia una profunda recesión económica que afectó a los ciudadanos de Europa, entre ellos a los alemanes. Éstos con la nueva Constitución, por primera vez cuentan con 57 artículos relacionados con los derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, así como disposiciones referidas a los derechos sociales, aunque a un nivel muy general y abstracto, entre los que se incluye el de la asistencia pública en salud. Todo, dentro del desarrollo e implementación del denominado constitucionalismo social, cuya ideología hace que se consoliden los derechos sociales y entre ellos la seguridad social y los derechos asistenciales prestacionales a cargo del Estado, verbigracia la salud.

En el mismo orden de ideas, la Constitución de la República española de 1931 y varias otras, entre ellas la colombiana de 1936, incluyeron algunos de esos derechos.

La primera de las mencionadas (de 1931) contenía 125 artículos con nueve Títulos que se refieren a la organización nacional, derechos y deberes de los españoles, nacionalidad, poder legislativo, ejecutivo y judicial, así como la Hacienda y garantías y reformas de la Constitución; siendo los puntos más destacados las garantías individuales, la referencia a diversas instituciones internacionales, como la Sociedad de Naciones, la Declaración de Ginebra o el pacto Briand Kellogg, que se concreta en el artículo 6.°, que renuncia a la guerra, y la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales.

En cuanto a la Carta Magna colombiana en octubre de 1936 se establece un proyecto relacionado con los derechos sociales, mediante la creación de la caja de seguros sociales dependiente del Ministerio de Industrias, la que cubriría los riesgos de enfermedad, invalidez prematura y maternidad; para este fin, se toman como base sistemáticamente las leyes alemanas, mediante las cuales se “crea una nueva forma de seguro social a través del seguro a supervivientes del trabajador que fallece”.

Asimismo, un referente importante para la expedición de las citadas disposiciones fue la carta weimariana de 1919, a la que se acudió para aclarar las reglamentaciones que en dicha Constitución se habían establecido en torno a la protección de los derechos asistenciales, con el fin de aplicarlos en Colombia tanto a nivel constitucional como legal. En igual sentido, se observa en el Acta número 27 de la comisión XIV de la sesión del día 26 de febrero de 1936 y cuya presidencia le correspondió al congresista Carlos Pérez, que el representante de apellido Mejía, en una clara posición conservadora –y haciendo alusión al contexto alemán, contraria a la filosofía socialdemócrata promotora de la carta de Weimar–, relaciona la “caridad” con la asistencia social de esta manera: “la asistencia social está inspirada en los principios del cristianismo, como un medio más eficaz de caridad que el de la limosna individual”.

Todo ello era apenas un esbozo de lo que después habría de ser el Estado social de derecho, que además ha recibido otras denominaciones como las de “Estado de bienestar (WelfareState) “o “Estado neocapitalista”.

El reconocimiento de algunos de esos derechos, como el derecho al trabajo, la seguridad social, la educación, la asistencia médica, por sí solos no configuran un Estado social y fueron aceptados, incluso por regímenes absolutistas como el de la Alemania de la época del canciller Bismark, pues “el Estado social se refiere a los aspectos totales de una configuración estatal típica de nuestra época”.

El surgimiento de los derechos sociales está directamente vinculado al desarrollo industrial de los países más avanzados y a la aparición en la escena política de la clase trabajadora organizada en sindicatos y partidos.

Dos tendencias, la una revolucionaria y la otra reformista, nacieron de los movimientos socialistas y obreros del siglo XIX, representada la primera por Carlos Marx y la segunda por Ferdinand Lasalle. Sin embargo, todos lucharon, por una u otra vía, por la conquista de una sociedad más justa.

A partir de la terminación de la primera guerra mundial y después de un período de revoluciones y convulsiones sociales, se impone una nueva corriente constitucional que supera el concepto de libertades clásicas del Estado de derecho y da paso al derecho social. La idea del Estado social tiene su origen, como la del Estado de derecho, en Alemania y entre sus precursores más notables debe mencionarse a Lorenz Von Stein (1815-1890), para quien el fin principal de la administración es la solución del problema social mediante la protección y asistencia a los más débiles. Von Stein, discípulo de la doctrina de Hegel, da cuerpo en el derecho administrativo a ideas sobre la intervención de un Estado de bienestar originadas en el pensamiento de Leibniz y Wolff.

Señaló Von Stein que Estado de bienestar estaba obligado a mantener la igualdad absoluta de derechos para todas las diferentes clases sociales. Se debe promover el progreso económico y social para todos sus ciudadanos, porque, en última instancia, el desarrollo de la condición de los otros actos, y en este sentido se refiere al estado social.

Si, por una parte, la adquisición de capital se preocupa por garantizar al trabajo bienestar espiritual y capacidad de adquisición, el trabajador buscará mantener y aumentar la adquisición del capital que da satisfacción a sus exigencias, mediante una actividad dócil y eficaz. Y si, por el otro lado, se hace bien el trabajo, el capitalista estará igualmente interesado en garantizar las condiciones que mejoran la labor del trabajador. Con esto, "la reciprocidad de intereses de ambos estamentos sustituye a su conflicto, y comienza así un orden nuevo"[22].

Se abre una nueva luz en el horizonte de la sociedad adquisitiva; sin embargo, el mencionado autor no se atreve a ir más allá en la conceptualización de esa sociedad basada en la reciprocidad de intereses, pues "pertenece aún demasiado al futuro, y apenas si vemos iniciarse en nuestro presente los primeros y vacilantes pasos de esa época" (1957, 484). Pero sí hace énfasis en que la solución a la contradicción de la sociedad, [n]o está en la abolición del capital, ni en el sometimiento de éste al trabajo, ni en la aniquilación de la concurrencia, ni en la limitación del libre movimiento adquisitivo de capital, ni en la condenación de la industria; tampoco está en la transformación repentina de su dominio sobre el capital, en la comunidad de propiedad o en la organización comunista del trabajo; no está en absoluto en la imposible supresión de la diferencia entre ambas clases sociales, en su situación externa e interna, ni en la diversidad de los hombres en general[23].

La solución radica en el interés solidario del capital y del trabajo, que se producen y condicionan recíprocamente. Cuando no se reconoce ese interés solidario, comienzan la lucha y la contradicción social entre una clase y otra. Con el reconocimiento de esta reciprocidad de intereses, particularmente por la clase propietaria, empieza la "armonía de la vida utilitaria". Cuando la clase superior, en vez de buscar la realización de su interés individual, busque la elevación y liberación material de la clase dominada, el orden social se orientará a la verdadera libertad. De lo contrario, comenzaría la lucha social y, con esto, la revolución.

Pero ese interés solidario al que apela Von Stein no puede ser particular, tiene que ser un interés general de clase. Puesto que el interés de la clase no propietaria como un todo es el que se opone al interés de la clase propietaria, no es suficiente con que los propietarios particularmente busquen favorecer el trabajo y al trabajador: "[t]al esfuerzo de los particulares sólo beneficiaría a los trabajadores aislados y también será, por tanto, únicamente reconocido con gratitud por ellos". De este modo, distingue entre el carácter particular de la gratitud, que sólo media los intereses de un individuo con los del otro, y la naturaleza universal de la solidaridad, que reconcilia los intereses de una clase con los de la otra. La auténtica paz sólo se puede garantizar cuando la solidaridad se expresa como una manifestación de los intereses de la totalidad de cada clase a favor de la otra.

Así surge una nueva dimensión del derecho social que, desde los intereses de la misma sociedad y sin la mediación del derecho estatal, se opone al derecho social inicial de dominación. Al comprender que los intereses contrapuestos de clase son en realidad intereses recíprocos, la clase social dominante, sin abandonar el poder supremo, va a erigir un derecho social distinto. Por medio de ese derecho social debe reconocer a la clase no propietaria la igualdad de bienes espirituales y la posibilidad de llegar a la propiedad material. Pero, por su carácter universal, la única forma de materializar ese interés solidario común es a través del poder supremo que se encuentra en manos de la clase dominante. Sólo si esta clase como un todo reconoce la elevación del trabajo, se puede lograr la solidaridad como verdadero principio de la sociedad adquisitiva que rompa sus contradicciones. En ese momento, la reciprocidad de intereses se introduce en la vida práctica del Estado.

IV. El estado social de derecho [arriba] 

El Estado de Derecho es la forma de organización estatal en que las ramas del poder público actúan conforme a un ordenamiento y se oponen a los sistemas dictatoriales y es, por obvias razones, insumo del Estado Social de Derecho y, como elemento complementario de este último, va paulatinamente materializándose al tenor de los procesos constitucionales de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.

El origen del Estado Social de Derecho no pertenece al constitucionalismo colombiano, dicho concepto tiene una evolución en la cual hace interesantes aportes, como se ha detallado supra, Lorenz Von Stein.

Este último, fue consejero del emperador japonés Meiji quien comenzó la modernización de su país hasta llevar a la nación nipona a ser potencia mundial, tomando como punto de partida el “Culto a las reglas”.

En otros lares, la Constitución mexicana de 1917 es un aporte al constitucionalismo universal, dado que fue la primera Constitución de la historia que incluye los denominados derechos sociales, un año después la Constitución de la república rusa Socialista Federada de 1918 que contenía una extensa declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado. Posteriormente en 1919 la Constitución alemana también expresó un catálogo de derechos sociales[24].

En esa misma línea progresista que hace hincapié en la promoción social, se han ido enrolando las naciones latinoamericanas, estableciendo en sus normas fundamentales princípios, derechos e instituciones específicas que apuntan al logro de tan altos objetivos.

V. Etapas de evolución del constitucionalismo social [arriba] 

Para comprender mejor el influjo recibido en Latinoamérica que ha determinado la afiliación a este movimiento constitucional internacional, viene bien recordar que el denominado "constitucionalismo social", registra tres etapas en su evolución: en su primera etapa comprendió la inserción de cláusulas económicas y sociales en los textos constitucionales (referentes a la propiedad, a la tierra, al trabajo, etcétera) y en una segunda etapa abarcó la protocolización expresa de los nuevos roles del Estado (un Estado activo, intervencionista, provisor o «de bienestar»); en la última etapa –que es la contemporánea– asistimos a la consagración de un constitucionalismo social de la cultura y de la educación. La perspectiva social es lo único que hoy mantiene el sentido de la democracia para vastos sectores de la sociedad. Así como los derechos sociales –incluidos los de la cultura y de la educación– pasa a desempeñar el importantísimo sentido y significado de asegurar las condiciones reales de existencia y funcionamiento de una democracia política efectiva.

Por ello, la democracia social se convierte en reaseguro de la paz en el seno de la comunidad al posibilitar el goce de los derechos por el mayor número y la reducción a su más mínima expresión de los sectores que actúan como grupos de tensión.

Igualmente, cabe resaltar que en América Latina la Iglesia Católica, jugó un papel importante en la aceptación y difusión del pensamiento social, a este respecto, cabe señalar lo siguiente: los opositores los tildaron inmediatamente de "comunistas", a lo que respondió en forma muy hábil monseñor Sanabria con la siguiente frase: "Me asustan los caminos de la izquierda, pero nunca me han asustado los caminos de la justicia".

La Encíclica Quadragesimo Anno:

“Los hombres deben tener en cuenta, no sólo de su felicidad, sino también del bien común, como se deduce de la índole misma del dominio, que es a la vez individual y social. Por lo tanto, la autoridad pública, guiándose siempre por la ley natural y Divina, e inspirándose en verdaderas necesidades del bien común, puede determinar más exactamente lo que es lícito o ilícito a los poseedores en el uso de sus bienes”[25].

Las nuevas orientaciones del constitucionalismo mundial son adoptadas, más que como producto de una lucha popular por obtenerlas, como concesión de la clase media en ascenso en busca de ampliación de sus bases de apoyo político y social:

"insistiendo en que la política económica de los últimos cincuenta o sesenta años no había creado una vida nacional plena porque había sido concebida en el vacío, los nuevos dirigentes de los sectores medios prometieron no solamente el progreso económico sino también la democracia social”.

Los países centroamericanos: Belice, Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Nicaragua, Honduras y Panamá, en términos generales siguen las mismas líneas del desarrollo constitucional en el mundo.

Al respecto, Humberto Quiroga Lavié, considera que al Estado social hay que definirlo como "Estado de prestaciones" sin desmedro del "Estado de libertades". El Estado se obliga para asegurar el equilibrio y desenvolvimiento estructural de cada nación, a falta de lo cual la crisis se torna desestabilizante. Son ingobernables los países apoyados en estructuras fracturadas por la debilidad que genera el hambre, la desnutrición, el analfabetismo y las epidemias: en Latinoamérica el mapa social está dibujado por agudos desequilibrios; la mano del Estado resulta insoslayable para impulsar la generación de nuevas energías, para evitar la pérdida o la huida de sus recursos propios y el no reciclaje de tanta riqueza abandonada a su suerte, así como para impulsar el ingreso de todos aquellos bienes o recursos que faltan en nuestras tierras.

El Estado social en Latinoamérica como un orden económico constitucional, establece los principios estructurales y programáticos a partir de los cuales debe desarrollarse la política económica social en cada país…” [26].

En definitiva, del breve recorrido comparativo que puede hacerse con fines ilustrativos, veremos que la gran mayoría de las constituciones latinoamericanas han seguido o están siguiendo -unas antes y otras después, algunas por medio de fórmulas concretas y expresas, otras a título de derechos implícitos o derivados, etc.-, esa tendencia paradigmática que llamamos constitucionalismo social.

VI. Regulación en el derecho argentino [arriba] 

VI.1. Constitución Nacional

A su tiempo, en nuestro país, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se daba ya el reconocimiento del Constitucionalismo Social en algunas Constituciones provinciales, anticipándose en su inclusión, como derecho fundamental, a la propia Constitución Nacional que a la postre sería sancionada.

Por ello puede decirse que el Derecho Público Provincial argentino recogió los principios del Constitucionalismo Social en la Constitución de San Juan de 1927 que entre otras cosas estableció el límite de la jornada de trabajo, el salario mínimo, el seguro social y el reconocimiento de los sindicatos como entes de representación.

La Constitución de 1949 fue, en nuestro país, la máxima expresión del Constitucionalismo Social al reconocer los derechos del trabajador y establecer cláusulas económicas de profundo contenido nacionalista.

En el ámbito provincial la expresión más avanzada de las reformas constitucionales de 1949 fue la Constitución de la Provincia de La Rioja que en su artículo 59 establecía que “el capital tiene por principal objeto el bienestar social y debe estar al servicio de la economía del estado”. Se abría así la posibilidad de la creación de un área social de la economía, bajo control del Estado popular.

Siguiendo la misma tendencia de las restantes Constituciones sociales de los países del Tercer Mundo, la Constitución Argentina de 1949 fue derogada por Proclama del Gobierno Provisional, el 27 de abril de 1956. Lo mismo ocurrió con las Constituciones provinciales.

Posteriormente, la Convención Constituyente de 1957 convocada por el gobierno de facto, incorporó algunos principios del Constitucionalismo Social en el artículo 14 bis, sin ninguna cláusula de tipo económico como las que contenía la Constitución de 1949”[27].

Cabe referir, a modo de digresión, que la consagración de los derechos sociales en la Constitución Nacional, por los avatares propios de nuestra historia política-institucional, reconoció algunas particularidades vinculadas a la legitimidad del proceso constituyente que viene bien reseñar, aunque más no sea superficialmente.

El artículo 14 bis proviene de la reforma constitucional de 1957 convocada por un gobierno de facto, con clara ilegitimidad de origen. La elección de convencionales constituyentes que revisarían la Constitución histórica de 1853/60 y sus reformas posteriores, luego de que el gobierno cívico-militar derogara las enmiendas a la Ley Suprema incorporadas en 1949, tenía como finalidad encubierta examinar la situación del electorado ante la proscripción del Partido Justicialista y, además, restaurar el constitucionalismo social que había desaparecido de la norma de base, con aquella derogación.

La convención constituyente de 1957 tuvo escasa duración; sancionó el llamado artículo 14 bis que reconoció un espectro de derechos mayor que su antecesora de 1949 e incluyó entre las atribuciones del Congreso Federal la de dictar el Código del Trabajo y la Seguridad Social. De ese modo reingresaron en la Constitución Nacional los principios, derechos y garantías sociales y las consecuentes obligaciones del Estado frente a los titulares de aquéllos. La ilegitimidad de origen de la declaración constitucional de los derechos sociales por antonomasia se purgó, finalmente, con el proceso de reforma constitucional de 1994 que hizo suyo el artículo 14 bis.

La enunciación de derechos que formula el mentado artículo inserta a la Ley Suprema en el constitucionalismo social que se adiciona al liberalismo personalista de la Constitución histórica de 1853/60. Pero, lo cierto es que, en este último, el objetivo preambular de afianzar la justicia en dos de sus tipos, la distributiva y la social, daba cabida al estado social de derecho, por lo menos en forma incipiente.

La naturaleza y relevancia de los derechos sociales fue puesta de resalto por la Corte Suprema en un precedente importante en materia de amparo. En efecto en el caso “Outon”, el Tribunal calificó al derecho de trabajar y a la libertad sindical, de derechos humanos fundamentales…”[28].

Retomando el acontecer histórico-constitucional en el ámbito provincial veremos que, desde el retorno al proceso democrático acontecido en 1983, la mayoría de las provincias argentinas iniciaron procesos de reforma de sus Constituciones incorporando en sus textos diversas normas consagratorias, entre otros, del principio de la justicia social, aspecto medular del reconocido constitucionalismo social.

Sabido es que esta “concepción” excede el campo del derecho del trabajo y es así como en todos eso textos constitucionales se han incluido, aún como nuevos derechos, normas que atienden a los distintos aspectos que se relacionan y hacen al constitucionalismo social; es decir, sobre aquellas materias que nuclea y/o convergen en él, esto es económica, social, cultural, etc., dando lugar, de tal modo a la consagración de un nuevo derecho público provincial.

A partir del retorno a la democracia, en 1983, se inicia un proceso de reformas Constitucionales provinciales, que abarca prácticamente la totalidad de las provincias argentinas.

Encaran procesos de reforma integral de sus Constituciones las provincias de La Rioja (LR), Salta (S), Santiago del Estero (SE), San Juan (SJ) y Jujuy (J) en 1986; Córdoba (CBA) y San Luis (SL) en 1987; Catamarca (CA) y Río Negro (RN) en 1988; Tucumán (T) en 1990; Tierra del Fuego (TF) y Formosa (F) en 1991; Corrientes (CO, parcial) en 1993 y Buenos Aires (BA), Chaco (CHA), La Pampa (LP), Chubut (CHU) y Santa Cruz (SC), en 1994. Finalmente, en 1996 dicta su estatuto organizativo la Ciudad de Buenos Aires, cuyo estatus jurídico institucional es próximo al de ciudad–estado, que desarrollaremos en el punto siguiente.

El reciente proceso constituyente provincial produce una significativa actualización del derecho público -verdaderamente, un nuevo derecho público provincial (NDPP)- y tiene también una relevante proyección en la reforma constitucional nacional de 1994, resultando anticipatorio en materias tales como nuevos derechos y garantías, amparo y hábeas corpus, ministerio público, consejo de la magistratura, autonomía municipal, procesos de formación y sanción de las leyes y otros. Veamos resumidamente.

a) Declaraciones, derechos y garantías

Los capítulos vinculados a declaraciones generales, derechos y garantías presentan en el NDPP un importante desarrollo, que contrasta marcadamente con el relativamente escueto marco de la Constitución Nacional, aun cuando el mismo se ha visto enriquecido con el capítulo de nuevos derechos y garantías incorporado por la Convención de 1994.

b) Derechos individuales

Las nuevas Constituciones provinciales contemplan expresamente, dentro de los derechos personales, el derecho a la vida (en general, desde la concepción), a la salud, a la integridad psicofísica y moral, a la seguridad personal, al honor, a la intimidad, a la dignidad y a la libertad.

c) Derechos sociales

Estos derechos, incorporados en 1957 a la Constitución Nacional con la sanción del artículo 14 bis, exhiben en el NDPP una más prolija enumeración, siendo incorporados en Títulos o Capítulos especiales, desagregados de los restantes derechos.

Dentro de los derechos sociales, tienden a distinguirse en forma específica los derechos del trabajador; las asociaciones gremiales; los niños y los jóvenes; las mujeres, y en especial las embarazadas; los ancianos; los discapacitados.

En cuanto a los derechos efectivamente resguardados por el orden constitucional, encontramos prácticamente todo el repertorio contemplado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, a los que se agregan otros, tales como el derecho a la libre elección del trabajo; a la gratuidad de las actuaciones administrativas y judiciales en la materia; a la inembargabilidad de la indemnización laboral y de parte del salario; a la capacitación profesional en consonancia con los adelantos de la ciencia y de la técnica; a la higiene y seguridad en el trabajo y asistencia médica y farmacéutica; la prohibición de trabajo incentivado en desmedro de la salud; etc.

Agreguemos también que, si bien la cuestión corresponde más al tema de las atribuciones del Poder Ejecutivo y Legislativo, es importante destacar que las nuevas Constituciones provinciales reivindican para cada provincia la atribución del ejercicio del poder de policía en materia laboral, que fuera históricamente avasallado por la Nación.

d) La cláusula del progreso y desarrollo humano.

Recordemos que el inciso 19 del artículo 75 de la Constitución Nacional, establece como atribución-deber del Congreso: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento…”

En cuanto a la denominada cláusula para el progreso, el bienestar y la justicia social, María Angélica Gelli, explica que el hoy artículo 79, inc. 19 ensanchó notablemente los bordes de la llamada “cláusula para el progreso” y con ello el eventual ejercicio del poder de policía de bienestar, establecido en el inciso anterior.

La disposición está articulada en cuatro párrafos referidos al desarrollo humano y sus componentes; al crecimiento igualitario de las provincias y regiones, para lo cual el Senado se constituye en Cámara de origen; a la organización y principios básicos de la educación y a la protección de la identidad y pluralidad cultural.

De acuerdo con la norma citada, el Congreso está atribuido para proveer el desarrollo humano -indicado como uno de los objetivos de la legislación nacional- el progreso económico con justicia social, la productividad de la economía nacional, la generación de empleo, la defensa del valor de la moneda, el crecimiento armónico de la Nación, promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo a las provincias y regiones.

Al lado de estas obligaciones legislativas, se indican otros deberes del Congreso que, en mi opinión, se enuncian como medios instrumentales de desarrollo humano. En esa dirección, se prescribe la formación profesional de los trabajadores, la investigación y desarrollo científico y tecnológico, el poblamiento del territorio nacional, y los referidos a la educación y la cultura.

Puede advertirse de la redacción del artículo 75, inc. 19, que el constituyente quiso compatibilizar el progreso y la estabilidad económica con el desarrollo humano en su más amplia acepción, reuniendo atribuciones que para alguna crítica parecen, en principio, incompatibles. Las incógnitas que deparó esta norma son las mismas que recoge -e intenta disipar- el Informe sobre Desarrollo Humano 95 del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, al puntualizar la necesidad de armonizar aquellos dos objetivos. Como quiera que fuese, no hay dudas acerca de que la tarea -traducida en la implementación de políticas públicas de desarrollo y productividad económica- genera problemas varios y es, por lo menos, compleja.

El debate acerca del desarrollo humano, sus posibilidades, alcance y medios para lograrlo, no se ha cerrado. La cuestión central gira alrededor de si son compatibles el desarrollo y progreso humanos, con el crecimiento económico. Pero, si se intenta la respuesta negativa, ¿qué sentido tiene el crecimiento económico si no se traduce en una mejor calidad de vida de las personas?

En el mencionado Informe 95 sobre Desarrollo Humano del PNUD, se llega a la conclusión de que el crecimiento es condición necesaria pero no suficiente para el desarrollo y se afirma que el desarrollo sin crecimiento no es sostenible en el largo plazo. En esa línea, el Informe 95 insiste en las alternativas que poseen los países para progresar en el sentido del desarrollo de las respectivas naciones: a) gasto en salud, educación e investigación; b) redistribución del ingreso; c) programas en gasto social bien estructurado y sostenible; d) potenciación del ser humano, en especial de la mujer. Como se advierte, ese programa está contemplado en el artículo 75, inc. 19, de la Constitución Nacional”.[29]

La Corte Suprema de Justicia argentina tampoco ha sido ajena a la invocación de la cláusula del progreso afirmando que debe ser entendida como una facultad derivada al Congreso a fin de que éste dicte normas que prohíban el ejercicio de facultades provinciales y municipales en pos de la mencionada prosperidad del país y, entre lo que puede prohibirse, se encuentran las potestades tributarias[30].

VI.2. Constitución de la ciudad de Buenos Aires[31]

Las definiciones anteriores sirven para ubicarnos en el tema de la afiliación del documento constitucional porteño al Estado social de derecho.

No decimos nada original al afirmar que la Constitución-Estatuto[32] de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que abreva en diversas fuentes ideológicas, adscribe al Estado Social de Derecho, al postular el desarrollo humano con justicia social, la dignidad del hombre y asumir múltiples obligaciones estatales en ese sentido[33].

En la primera parte de su artículo 48 –Capítulo Decimoséptimo: ECONOMÍA, FINANZAS Y PRESUPUESTO- establece la política de Estado, estatuyendo objetivos expresos que a la luz de tal concepción filosófico-político-jurídica, limitan la actividad económica[34].

Explica el Profesor Luis Villar Borda sobre esta concepción, que la incorporación de este principio al cuerpo de las Constituciones tiene una historia reciente, pues ella se remonta a la Ley fundamental de la República federal de Alemania promulgada en 1949, en cuyo artículo 20 se proclama como “Estado federal democrático y social”, complementado por el artículo 28 que rubrica la armonía del orden constitucional de los Estados (Länder) con los principios del “Estado de derecho republicano, democrático y social”. Siguiendo esa pauta, la Constitución Española de 1978, en su artículo 1º, declara que España se constituye en un Estado social y democrático de derecho.

Las ideas de Estado de derecho y Estado social aparecen estrechamente relacionadas en esta nueva concepción del Estado social de derecho, a pesar de no ser eso obvio como lo demuestra la inagotable controversia jurídica y política en torno a dichos términos, considerados por algunos difícilmente conciliables o francamente incompatibles…”[35].

Y si bien el Estatuyente no ha optado por consagrar expresamente este principio a través de una norma concreta, en el contexto del cuerpo normativo de la Constitución-Estatuto aparecen diversas referencias que dan contenido al modelo adoptado, definiendo con claridad esa concepción y la orientación teleológica asumida; es decir que es clara la adhesión ideológica al Modelo Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho o Estado de Bienestar[36].

Así, el artículo 48 de la Constitución-Estatuto se adhiere explícitamente al concepto de justicia social, y el artículo 1º se afilia a la democracia participativa. Pero además de ello, el listado de políticas o programas de acción asumidos por la Ciudad (referidos, v.gr., a la juventud, las personas mayores, los discapacitados, el trabajo y la seguridad social, el déficit habitacional, la salud y el deporte), exhiben un gobierno necesariamente intervencionista para asumir tales metas.

El artículo 17, para disipar dudas, afirma que “la Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión”. No se trata, pues, de un régimen abstencionista o del laissez faire”[37].

Además, esta concepción de Estado queda patentizada de inicio en el Preámbulo de la Constitución porteña, al fijar como objetivos fundantes: “…promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos […] con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes…”.

Es dable recordar que el Preámbulo es una declaración formal y solemne que motiva y otorga fundamento a la Ley Suprema[38]; es el esbozo de la constelación axiológica que inspira el contenido sustancial de la Constitución. No es un mero decorado introductorio sino, por el contrario, debe ser aplicado directamente como parámetro de resultado, tanto cuando se utiliza como canon interpretativo de normas, o bien para la integración de los vacíos normativos en todos los planos del ordenamiento jurídico[39].

Resulta evidente, a esta altura, que esas definiciones sobre la misión del Estado adoptadas por la Constitución porteña -siguiendo y ampliando aquellas de la Carta Magna nacional-, se encaminan a realizar la justicia social propiciando el desarrollo humano a través de la imposición de principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional, consagrando con dicho rango verdaderas políticas de Estado a las que indefectiblemente deberán adecuarse las medidas que adopten las autoridades públicas, de cualquiera de las órbitas estatales.

VII. Regulación de los derechos sociales en el ambito internacional [arriba] [40]

Doctrinariamente se conoce como la “Carta Internacional de Derechos Humanos”[41] a la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos protocolos facultativos.

VII.1. Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)

Es en el siglo XX, tras la Primera Guerra Mundial, cuando se logró un cierto consenso sobre la importancia de estos derechos y su alcance.

Todos estos avances sirvieron como base para el reconocimiento de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales que se incluyeron en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En la Declaración final, que se aprobó en París en diciembre de 1948, se incorporaron un total de 30 artículos que describen las garantías y los principios que le corresponden a cualquier persona independientemente de su origen, nacionalidad, orientación sexual, religión, ideología política, género, edad, etc.

El documento se compone de un preámbulo y un articulado distribuido en varias categorías, entre ellas la de los derechos de carácter social, económico y cultural que más tarde fueron ratificados con el Pacto suscrito por la ONU en el año 1966 y que entró en vigor en 1976.

En la Declaración están consignados del artículo 22 al 27[42], aunque se extienden a otras categorías, como los derechos civiles o los que tratan de la relación del individuo con su comunidad.

VII.2. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

Los Estados Miembros debatieron diversas disposiciones durante décadas, para tratar de ratificar explícitamente ciertos aspectos de la universalidad de los derechos humanos que no se mencionaban de forma patente en la Declaración Universal. Entre ellos se encontraba el derecho de los pueblos a la libre autodeterminación, así como la mención de algunos grupos vulnerables, como los indígenas y las minorías.

Se llegó a un consenso en 1966 y la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el mismo año el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales protege especialmente:

- El derecho al trabajo (artículo 6);

- El derecho a un adecuado nivel de vida (artículo 11);

- El derecho a la buena salud (artículo 12);

- El derecho a la educación (artículo 13);

- El derecho a la educación primaria universal gratuita (artículo 14)

- Los derechos culturales (artículo 15).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales comprende un Preámbulo y cinco partes: ​

El órgano de aplicación del PIDESC es el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales no ha sido creado por el Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sino por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 1985/17 del 28 mayo de 1985.

- En efecto, de acuerdo con la cuarta parte del Pacto, es el Consejo quien tiene la capacidad de controlar su aplicación. Pero el consejo, a cargo ya de muchas actividades, decidió en 1985 crear el comité como un punto de control para la aplicación del Pacto.
El comité está integrado por 18 expertos independientes y celebra dos sesiones al año en Ginebra.

- Como en el Consejo de Derechos Humanos, los Estados están obligados a rendir informes periódicos cada 5 años. Igualmente, cada nuevo Estado debe presentar un informe preliminar dos años después de su adhesión al Pacto. Este informe también puede formular sus observaciones generales.

- Además, el comité también tiene la capacidad de examinar las comunicaciones estatales. En cuanto a las comunicaciones individuales, la Asamblea General aprobó un protocolo de facilitación (resolución A/RES/63/117 GA) que permitió esta posibilidad. Este protocolo fue aprobado por el Consejo de Derechos Humanos en junio de 2008 y fue presentado para a la firma de los Estados en septiembre de 2009.

El presente PIDESC es supervisado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (CDESC). No está previsto en el Pacto, sino que fue creado por la resolución 1985/17, de 28 de mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas para el desempeño de las funciones recogidas en la parte IV del Pacto. ​

El CDESC está formado por 18 expertos independientes elegidos por un período de cuatro años. Se reúne en períodos de sesiones, normalmente dos al año, que tienen lugar en Ginebra. Estos períodos de sesiones comprenden una sesión plenaria de tres semanas precedida por un grupo de trabajo que se reúne durante una semana.

Los Estados están obligados a informar periódicamente al CDESC sobre la aplicación del Pacto. Sobre la base de la información aportada, el Comité destaca los aspectos positivos y negativos y formula una serie de recomendaciones: sus respuestas a cada Estado toman la forma de observaciones finales. Por otro lado, el Comité emite observaciones generales, que contienen su interpretación sobre cuestiones relacionadas con el Pacto.

VII.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

El PIDCP fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976. En mayo de 2012 la Convención había sido ratificada por 167 Estados. El Pacto desarrolla los derechos civiles y políticos y las libertades recogidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos comprende un Preámbulo y seis partes:

Dos protocolos facultativos:

El órgano de aplicación del PIDCP es la Comisión de Derechos Humanos. Es un órgano convencional formado por 18 expertos independientes elegidos por un período de cuatro años. Su finalidad es controlar el cumplimiento del Pacto por los Estados, a través de los siguientes mecanismos:

- La presentación de informes periódicos es obligatoria para los Estados parte en el Pacto, pero la aceptación de los sistemas de reclamaciones interestatales o quejas individuales es voluntaria.

- La comisión, compuesta por 5 miembros de alta reputación moral que ejercerán sus funciones a título personal, han de considerar los informes sometidos por los Estados parte y dirigirá observaciones generales a dichos Estados, así como al Consejo económico y Social.

VII.4. Similitudes y diferencias entre el PIDESC y el PIDCP

Los dos preámbulos proclaman que los Derechos Humanos provienen de la dignidad inherente a los seres humanos.

El primer artículo de cada Pacto afirma que todos los pueblos tienen derecho a la libre autodeterminación y que, según este derecho, tienen libertad para elegir su estatus político y lograr su desarrollo económico, social y cultural.

En los dos documentos, el Artículo 2 reafirma el principio de no discriminación, que se hace eco de la Declaración Universal, y el Artículo 3 estipula que los Estados deben garantizar la igualdad de derechos de hombres y mujeres a disfrutar de todos los derechos fundamentales.

El Artículo 5 de ambos Pactos recoge la disposición final de la Declaración Universal en la que se formulan las garantías que impiden cualquier destrucción o restricción ilegítima de las libertades y derechos fundamentales.

Algunas de las disposiciones del Pacto de Derechos Civiles y Políticos se desarrollan con más detalle en los dos protocolos facultativos. Uno de ellos permite a los particulares presentar denuncias y el otro aboga por la abolición de la pena de muerte.

En el Numeral 98 de los Principios de Limburgo, se estableció que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son instrumentos complementarios. Aunque la mayoría de los derechos caben claramente dentro del marco de uno de los dos Pactos, existen varios derechos y disposiciones que se mencionan en ambos instrumentos y que no se prestan a una clara diferenciación. Es más, algunas disposiciones y artículos aparecen en ambos Pactos.

VII.5. Diferencias entre el PIDESC y el PIDCP

Si bien existen muchas similitudes y además de formar una matriz en común que son la protección de los Derechos Humanos, existen un gran número de asimetrías tales como[55]:

- En los artículos 2.2 del PIDCP y 2.1 PIDESC: mientras que en el primer caso se consagra incondicionalmente la obligación de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos consagrados en el Pacto, en el caso del PIDESC la obligación de adoptar medidas resulta modelizado por la referencia a la disponibilidad de recursos y a la realización progresiva de la efectividad de los derechos.

- Por otro lado, el PIDCP establece expresamente en su artículo 2.3 el derecho a un recurso efectivo en caso de violación de los derechos consagrados en el Pacto, derecho que no se encuentra establecido explícitamente en el PIDESC. A pesar de estas marcadas diferencias de redacción de ambos textos legales, la labor interpretativa de los órganos de aplicación del PIDESC ha procurado reducir las aparentes brechas entre ambos sistemas normativos.

- La otra diferencia formal que puede señalarse entre los sistemas previstos por ambos Pactos es la referida a sus respectivos mecanismos de implementación. El PICDP crea en su parte IV un Comité de Derechos Humanos, que entiende en materia de informes presentados por los Estados (artículo 40) y en materia de comunicaciones de Estados parte que aleguen que otro Estado parte no cumple con las obligaciones del Pacto (artículo 41 y sigs.). A su vez, el Protocolo Facultativo del PIDCP extiende la legitimación para presentar comunicaciones en las que se aleguen violaciones de derechos enunciados en el Pacto por parte del Estado a los individuos que se hallen bajo la jurisdicción del Estado y que sean víctimas de la violación denunciada (artículo 1 del Protocolo).

El PIDESC, por su parte, sólo establece, en su parte IV, un sistema de informes, sin prever mecanismos de comunicación de violaciones. Sin embargo, la práctica del órgano de aplicación del sistema de informes del PIDESC ha ido eliminando paulatinamente las diferencias entre los mecanismos de ambos instrumentos internacionales.

Sin embargo, y pese a las limitaciones del mecanismo de aplicación previsto en el PIDESC, desde la creación, en el año 1985, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales como órgano de aplicación55, han comenzado a producirse en el seno de Naciones Unidas una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algunos derechos y sus correspondientes obligaciones para los Estados.

En efecto, desde su segunda sesión en 1988, el Comité ha asumido la práctica de emitir Observaciones Generales[56] (al igual que su homólogo en materia de derechos civiles y políticos), procurando definir con mayor precisión las principales obligaciones de los Estados en relación con el Pacto y la sustancia de los derechos económicos, sociales y culturales, con el fin de darles un contenido normativo comparable al de los derechos civiles y políticos. Asimismo, en esa misma sesión, el Comité adoptó la decisión de programar cada año un debate profundizado relativo a un derecho o a un artículo específico del Pacto. Con el fin de perfeccionar el sistema de informes, decidió además solicitar a los Estados la presentación de un solo y único informe quinquenal que tratara sobre el conjunto del Pacto.

Con posterioridad, el Comité introdujo otra importante práctica que enriqueció el mecanismo, al admitir informes de organismos no gubernamentales (ONG) como medio alternativo para tomar conocimiento de la situación de los derechos económicos, sociales y culturales en los Estados parte[57].

Las Observaciones Generales dictadas por el Comité equivalen a su jurisprudencia en relación con el contenido del Pacto, del cual es el único órgano de aplicación. Estas Observaciones Generales tienen carácter prescriptivo para los Estados en relación con el procedimiento de informes, por cuanto el Comité analizará su comportamiento frente a los derechos consagrados por el Pacto, a la luz de estas interpretaciones, y podrá entender incluso que han existido violaciones del Pacto en relación con determinados derechos[58].

VII.6. Principios de Limburgo

El sentido de las obligaciones de los Estados con relación a la comprensión y reglas de cumplimento del PIDESC ha sido clarificado, además, en numerosos aspectos, por los llamados Principios de Limburgo, documento que emana de un grupo de expertos en Derecho Internacional convocados entre el 2 y 6 de junio de 1986 por la Comisión Internacional de Juristas, la Facultad de Derecho de la Universidad de Limburgo (Maastricht). Finalmente, fueron adoptados por Naciones Unidas[59].

Estos principios no son obligatorios para los Estados[60], pero proveen la mejor guía para la comprensión de los deberes jurídicos que contraen desde la ratificación del PIDESC[61].

Como sostiene Eide en relación al sentido de guía de comprensión y al carácter fundamental de los Principios de Limburgo –opinión que es también aplicable a las Observaciones Generales del Comité, aunque en este caso su carácter vinculante para los Estados parte es más directo–, los Estados no pueden desentenderse de estos documentos, pues en tanto el PIDESC es un Tratado, están obligados de acuerdo a lo que dispone el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los trabajos preparatorios y las prácticas relevantes[62].

VII.7. Protocolo Adicional de San Salvador

La Convención Americana de Derechos Humanos, establece que pueden someterse a la consideración de los Estados parte reunidos, con ocasión de la Asamblea General de la OEA, proyectos de protocolos adicionales a esa Convención con la finalidad de incluir progresivamente en su régimen de protección otros derechos y libertades.

En ese sentido, el Protocolo de San Salvador, fue adoptado en San Salvador en noviembre de 1988, en el marco del 18 período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.

El Protocolo de San Salvador contiene, por un lado, 18 artículos en los que se establecen obligaciones jurídicas para los Estados y se reconocen derechos sustantivos. Entre ellos podemos mencionar:

- Derecho al trabajo (Artículo 6),

- Derechos sindicales (Artículo 8),

- Derecho a la seguridad social (Artículo 9),

- Derecho a la salud (Artículo 10),

- Derecho a un medio ambiente sano (Artículo 11),

- Derecho a la alimentación (Artículo 12),

- Derecho a la educación (Artículo 13),

- Derecho a la cultura (Artículo 14),

- Derecho a la familia (Artículo 15),

- Derecho a la protección de la niñez (Artículo 16),

- Derecho de los ancianos (Artículo 17)

- Derecho de los minusválidos (Artículo 18)[63].

El Protocolo llama a los gobiernos de las Américas a establecer políticas y tomar medidas que, sin dejar de lado la protección de los derechos civiles y políticos, conlleve de manera determinada y comprometida, a mejorar la calidad de vida de sus ciudadanos, particularmente de quienes se encuentran sometidos a condiciones de vida por debajo de los niveles aceptables.

El Protocolo contiene dos mecanismos de supervisión de cumplimiento:

- El primero de ellos establece un sistema de peticiones individuales para presuntas violaciones a los derechos de libertad sindical (artículo 8.1) y educación (artículo 13).

- El segundo mecanismo establece un sistema de informes periódicos (cada tres años) a cargo de los Estados en donde informen sobre las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos establecidos por éste.

El Protocolo fue adoptado varias décadas después de la adopción del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), por lo cual sus disposiciones se beneficiaron de algunos avances conceptuales. En general, el Protocolo de San Salvador es un texto completo, a pesar de no contener una disposición específica sobre el derecho a la vivienda adecuada y de que sólo dos de sus derechos sustantivos pueden ser objeto del sistema de peticiones individuales.

El presente Protocolo ha sido firmado y, han depositado sus instrumentos de ratificación 16 Estados, entre ellos: Argentina[64], Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Suriname y Uruguay. Los países del Caribe han sido ajenos al proceso de ratificación.

La ratificación del Protocolo contribuye a la promoción de un sistema desigual en donde los Estados responden de manera distinta a regímenes jurídicos disímiles. Es por ello por lo que cualquier mecanismo que se implemente para hacer seguimiento a las obligaciones contenidas en el Protocolo, debe tender a promover la ratificación universal de los instrumentos del sistema, incluyendo, obviamente, la ratificación del Protocolo de San Salvador. Un instrumento ratificado sólo por algunos Estados permitirá avanzar poco en el proceso de formulación de estándares regionales de protección. En este sentido, un mecanismo de informes muy estricto o dispendioso podría constituirse en un desincentivo para futuras ratificaciones.

El Protocolo tuvo que esperar a que Argentina lo ratificara en 2004, para que al proceso tomara un nuevo aire. Una vez que la República Argentina depositó el instrumento de ratificación, presentó un proyecto para que la cuestión del seguimiento del Protocolo fuera considerada[65]. En la Asamblea General celebrada en Quito, la resolución AG 2030 (XXXIV-04) sobre –Fortalecimiento de los sistemas de derechos humanos en seguimiento del Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas, en su párrafo 4.g) se dispuso – [e]ncomendar al Consejo Permanente que […] proponga las normas para la confección de los informes periódicos de las medidas progresivas que hayan adoptado los Estados parte del Protocolo […][66].

Así, en junio de 2005, seis años después de la entrada en vigor del Protocolo, la Asamblea General de la OEA adoptó normas para reglamentar la presentación de informes periódicos. Así, tras una propuesta desarrollada por el Consejo Permanente de la OEA (en adelante -el Consejo Permanente-), la Asamblea aprobó las Normas y encomendó al Consejo Permanente que, a través de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos de la OEA (en adelante la CAJP), propusiera la posible composición y el funcionamiento del Grupo de Trabajo establecido para el análisis de los informes nacionales.

Los aspectos más relevantes de las Normas son los siguientes[67]:

- Buscan ser una herramienta útil para los propios Estados parte, que les permitan una mejor evaluación de sus propias acciones y estrategias tendientes a asegurar los DESC. En tal sentido, permiten emitir conclusiones que valoren la asignación de prioridades, la gestación de políticas y el diseño de estrategias en el propio Estado informante, sin buscar comparaciones entre diversos Estados.

- No pretenden contabilizar denuncias sino avances o progresos.

- Incorporan indicadores de progreso, que miden el avance progresivo en la adopción de políticas que tiendan al logro del objetivo buscado.

- Evitan una repetición del sistema previsto en el contexto del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

En resumen, de acuerdo con la literatura especializada[68], todo indicador debe reunir las siguientes características:

i) Pertinentes: deben tener correspondencia con los objetivos y la naturaleza de lo que se quiere medir.

ii) Sensibles: deben ser capaces de reflejar el cambio de las variables en el tiempo.

iii) Relevantes: deben ser capaces de reflejar el aspecto esencial de la realidad que buscan expresar y deben servir para tomar decisiones.

iv) Válidos: deben expresar efectivamente el significado que los actores le otorgan a determinada variable.

v) Confiables: las mediciones que se hagan, por diferentes personas deben arrojar los mismos resultados.

vi) Fácticos: deben ser objetivamente verificables.

vii) Suficientes: por sí mismos, deben expresar el fenómeno, sin explicaciones y sin redundancias. Entre menos explicación se tenga que dar de un indicador, más fácilmente serán aceptados.

viii) Factibles: Las variables e información base para el cálculo u obtención de los indicadores deben estar disponibles o ser posibles de obtener.

ix) Económicos: Se requiere hacer un balance costo/beneficio del indicador. La pertinencia y la importancia de lo que mide frente a lo que cuesta recoger la información. Debe preferirse el más simple y menos costoso de los indicadores.
Finalmente, los expertos también señalan que los objetivos de medición deberían ser, por un lado, concretos, verificables y con plazos precisos, así como establecidos con la participación de las personas cuyos derechos se ven afectados para acordar el ritmo del progreso adecuado y evitar que se fije un objetivo demasiado bajo. Por otro lado, los objetivos deberían ser revaluados de manera independiente en el plazo previsto, e incluir la rendición de cuentas sobre el desempeño.

VIII. El reconocimiento de los derechos sociales en la actualidad [arriba] 

Hoy casi todos los países del mundo han incorporado a sus Constituciones los derechos a los que hacíamos mención en los puntos anteriores -en gran medida- sometidos por el cumplimiento de los Pactos y Convenios internacionales que obligan a ello, emanados de la Organización de Naciones Unidas (ONU) o de Organismos adscritos a la comunidad mundial.

Por caso, de manera reciente, el Comité de Derechos Humanos de la ONU concluyó en sus cuatro últimas decisiones que el gobierno de Turkmenistán había condenado injustamente a algunos hombres por su objeción de conciencia al servicio militar e incluso que las lamentables condiciones de la prisión violaban otros derechos que están garantizados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las decisiones del Comité obligan a Turkmenistán a corregir las violaciones que ha cometido contra las normas internacionales de los Derechos Humanos. Tal es la fortaleza de los pactos y convenios suscriptos que incluso en el ámbito Interamericano resultó determinante para una reforma constitucional[69].

Habiendo puesto énfasis en lo anterior Friedrich Katz resume los elementos de este Estado de la siguiente manera:

1. Obligación de establecer condiciones de vida soportables, estándares mínimos para toda la sociedad o mínimo existencial.

2. Seguridad social (seguro social, código de asistencia).

3. Igualdad social (igualdad de oportunidades, protección a los socialmente débiles). La igualdad no es un principio absoluto, se refiere a un tratamiento favorable a los socialmente desfavorecidos y, en todo caso, igualdad de “chances”.

4. Equidad social, o sea la eliminación de abusos originados en el poder económico o en relaciones personales de dependencia. El Estado social “penetra todos los derechos fundamentales”.

5. Sistema jurídico público de indemnizaciones en el caso de intervenciones del Estado en los derechos de los individuos.

6. Igualmente debe haber un comportamiento social justo del individuo frente al Estado, lo que implica un sentido responsable de la propiedad, cooperación proporcional a las necesidades financieras y subsidiaridad del derecho social. Un análisis individual de estos supuestos nos permitirá albergar conclusiones interesantes.

IX. El estado social y democrático de derecho [arriba] 

El Estado Social y Democrático de Derecho es la suma de un Estado Liberal que se originó en Inglaterra en el siglo XVII[70] y se extendió por Europa y América a lo largo del siglo XVIII, y recoge las aspiraciones del Estado de Derecho clásico del siglo XIX sobre los derechos y libertades individuales que hasta entonces habían sido desconocidos por los regímenes absolutistas. Un Estado Democrático que reposa en la soberanía popular de un Estado Social y en la idea de que el poder político debe lograr para los asociados una justicia material mínima.

Un elemento clave del Estado Constitucional y Democrático de Derecho es la Justicia Constitucional que intenta concretar los límites del poder estatal en expansión. Otro elemento clave es un Estado Constitucional, en el sentido de poseer una Constitución formal con una codificación amplia y comprensible para todos, que limita y legitima al poder Estatal y es creada normalmente por una Asamblea Constituyente teniendo siempre como eje la propia Carta Magna. Imposible no referenciar a esa célebre frase del juez Frankfurter, integrante del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, dictada en 1939 en el marco del pleito Graves v. New York cuando dijo: “…la piedra angular de la Constitución es la Constitución misma y no lo que nosotros decimos respecto de ella…”.

Dejar de lado la significancia e importancia de la Justicia Constitucional en torno al análisis de logara un Estado Social y Democrático es parcializar la cuestión. En ese orden de ideas la Constitución, como señalan los grandes estudiosos del derecho procesal constitucional entre quienes se encuentran: Favoreu, Cappelletti, Fix Samudio, Brewer Carias y García de Enterría, entre muchos otros, pasa a ser una norma viva, eficaz y no sólo en su letra, sino en su espíritu, que se refleja en los valores y principios que, escritos o no, surgen de su preceptiva. Por nuestra parte añadimos la necesaria implementación de herramientas procesales que tiendan a efectivizar esos derechos plasmados a fin de que puedan exigirse judicialmente y de una forma rápida y eficaz.

Los jueces constitucionales –se afirma– deben cumplir un papel vertebral en la educación política de las sociedades actuales y en la realización de las capacidades de todos. Cada día más países aceptan la jurisdicción constitucional y crean instrumentos procesales –garantías– para la mejor protección de los derechos humanos, tanto los de libertad como los económicos, sociales y culturales, al incorporar los principios de subsidiaridad y conexidad entre ellos, e incluso la protección procesal directa de los segundos. Un buen ejemplo de lo anterior lo constituye la acción de tutela colombiana[71].

El insigne político, jurista e historiador argentino Joaquín V. González ya lo decía claramente:

“…los jueces deben aplicar los derechos de la Constitución en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. La defensa personal y el patrimonio inalterable son lo que hacen de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente…”.

Existen cuestiones que requieren urgente respuesta de los especialistas, como por ejemplo si el control de constitucionalidad debe ser difuso o concentrado; a priori o a posteriori[72]; en caso de optar por el control concentrado, si debe existir un Tribunal Constitucional o Salas Constitucionales en las Cortes Supremas; o si es mejor un control compartido; si otros Tribunales pueden controlar la constitucionalidad de los actos públicos o privados, como es el caso actual de los Tribunales Electorales y de las Cortes de Apelaciones, conociendo estas últimas del amparo y de la protección; cuáles son los principios a través de los cuales debe lograrse una eficiente interpretación de la Constitución; analizar la competencia del Tribunal Constitucional como tribunal de emergencia para resolver los grandes conflictos políticos, a fin de evitar que se busquen soluciones autotuteladoras.

Como sentenció el juez Marshall, es “la ley suprema y soberana de la Nación” y un acto incompatible con su normativa es nulo, decisión sobre la cual los expertos concluyen que Europa ha vuelto a descubrir la Constitución como una ley suprema, que coloca algunos valores fundamentales de la sociedad fuera del alcance de mayorías parlamentarias ocasionales. De allí que haya sido resignificada en el sentido de que a la Constitución se le considera ahora como una ley fundamental directamente ejecutable por los jueces y aplicables a los individuos.

Es por este motivo que en el mundo contemporáneo los conflictos constitucionales, primordialmente los que se generan cuando las partes involucradas son los poderes públicos, deben ser conocidos por un tribunal con competencia especial y exclusiva para resolverlos y los países civilizados tienen la tarea de establecerlos. No importa su nombre, lo que importa es que sea independiente, esté dotado con jurisdicción suficiente para imponer sus decisiones a los poderes públicos en conflictos y cumpla su misión de garantizar la eficacia de la Constitución.

El paso del Estado de Derecho, a un Estado Social de Derecho implica una transformación del universo jurídico, una nueva manera de entender las fuentes del derecho, una forma distinta de administrar justicia.

Un Estado Democrático que reposa en la soberanía popular de un Estado Social fundamentado en la idea de que el poder político debe lograr para los asociados una justicia material mínima tal como habíamos puesto de referencia anteriormente. El cambio más significativo del tránsito del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho, lo constituye el paso de una concepción formal, a un material de la igualdad real.

La organización política que rige el Estado Social de Derecho ya no está sujeta sólo a la ley, sino que tiene la obligación constitucional de promover activamente la realización de los valores constitucionales.

X. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales [arriba] 

Como se ha señalado en el punto I.2., luego del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)[73], los derechos sociales se agruparon internacionalmente junto con los derechos económicos y políticos, obteniendo de este modo una obligación internacional mucho más abarcativa y práctica para todos los países signatarios.

Pero por muchos años se consideraron a los derechos sociales sin un carácter obligacional para el Estado, siendo simplemente declaraciones de buenas intenciones, ya que muchas veces se ha evidenciado empíricamente su desconocimiento o mutilación. Es por ello, que su reconocimiento universal como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que se derivan del derecho.

Como ha sostenido Kelsen[74], lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho pleno no es simplemente la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder jurídico para actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida. En este sentido tener un derecho subjetivo significa tener un poder jurídico otorgado por el derecho objetivo, es decir, tener el poder de tomar parte en la generación de una norma jurídica individual por medio de una acción específica: la demanda o la queja.

En nuestros días Ferrajoli[75], en sentido similar, afirma que el segundo principio garantista de carácter general es el de jurisdiccionalidad, para que las lesiones de los derechos fundamentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violación, sea por comisión o por omisión.

Scheinin[76] menciona que la vaguedad de los textos normativos en los cuales se formulan los derechos sociales, y la falta de práctica institucional de interpretación de esos textos, debida principalmente a la ausencia de mecanismos apropiados para su implementación, son las razones que dificultan el desarrollo de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.

Ahora bien, la falta de mecanismos o garantías judiciales adecuadas nos llevan a la imposibilidad conceptual de hacer justiciables los derechos económicos, sociales y culturales, debiendo imaginar o crear instrumentos procesales aptos para llevar a cabo los reclamos sociales. Parte de los avances del derecho procesal contemporáneo se dirigen a este objetivo: las nuevas perspectivas de la acción de amparo, la posibilidad de planteo de acciones de inconstitucionalidad, el desarrollo de la acción declarativa de certeza, las class actions, la acción civil pública y los mandatos de segurança e injunçao brasileños, la legitimación del Ministerio Público o del Defensor del Pueblo para representar intereses colectivos, son ejemplos de esa tendencia.

Al respecto Ferrajoli[77] considera que más difícil resulta hallar el equilibrio en materia de derechos sociales, aunque solo sea porque las correspondientes técnicas de garantía son más difíciles y están bastante menos elaboradas. Sería necesario que las leyes en materia de servicios públicos no solo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen también a los sujetos de derecho público investidos de las correlativas obligaciones funcionales, que toda omisión o violación de tales obligaciones, al comportar la lesión no ya de meros deberes o a lo sumo de interés legítimo sino ya de derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado; que la legitimación activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurídica, que se hacen portadores de los mismos, que, en suma, junto a la participación política en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase una no menos importante participación judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfacción de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relación a los poderes públicos.

En síntesis, si bien puede concederse que existen limitaciones a la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, cabe concluir en el sentido exactamente inverso: dada su compleja estructura, no existe derecho económico, social o cultural que no presente al menos alguna característica o faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violación.

En palabras de Alexy[78]:

"Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal (alemán), en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilidades procesales constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución".

Por ello tenemos que distinguir las diferentes cuestiones relativas a la Justicia Social, tales como la discriminación, las acciones colectivas, litigios estructurales y los delitos penales.

X.1. La justicia social y la discriminación

En muchas ocasiones las violaciones de derechos económicos, sociales y culturales provienen del incumplimiento de obligaciones negativas por parte del Estado. Además, resulta útil recordar que uno de los principios liminares establecidos en materia de derechos sociales es la obligación estatal de no discriminar en el ejercicio de los derechos, que de hecho establece importantes obligaciones negativas para el Estado[79].

De ese modo se encuentra estipulado por el artículo 2.2. del PIDESC:

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Este tipo de violaciones abre un enorme campo de justiciabilidad para los derechos económicos, sociales y culturales, cuyo reconocimiento pasa a constituir un límite y por ende un estándar de impugnación de la actividad estatal no respetuosa de dichos derechos.

Puede darse el caso, a partir de la violación del derecho a la educación, a partir de la limitación de acceso a la educación basada en razones de sexo, nacionalidad, condición económica y otro factor discriminatorio prohibido o en la violación de cualquier otro derecho de este tipo, cuando la regulación en la que se establecen las condiciones de acceso y goce resulte discriminatorio. En este caso, resultan perfectamente viables múltiples tipos de acciones judiciales, y el juez deberá decidir privar de valor jurídico a la acción o a la manifestación de voluntad del Estado viciada, obligándolo a corregirla de manera que respete el derecho afectado.

El artículo 26 del PIDCP establece el derecho de toda persona a que el Estado prohíba por ley toda discriminación y le garantice igual y efectiva protección contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Esta obligación de los Estados de prohibir la discriminación y de proteger contra ella a las personas en forma igual y efectiva, no se refiere al ejercicio de ningún derecho en particular y por lo tanto es aplicable con relación a cualquier derecho, incluyendo los derechos económicos, sociales y culturales. Así lo entendió el Comité de Derechos Humanos de la ONU en los casos "Zwaan de Vries vs. Países Bajos" y "Broeks vs. Países Bajos"[80] relativos a la legislación holandesa sobre prestaciones por desempleo.

X.2. La justicia social y los amparos económicos, sociales y culturales

En los amparos en los que se protegen los derechos económicos, sociales y culturales existe un papel muy importante de la justicia a través del denominado “activismo judicial”.

Esta corriente de pensamiento, en pocas palabras, niega que la justiciabilidad de los derechos humanos, y en particular de los económicos, sociales y culturales, implique una violación de la división de poderes[81].

Al respecto, es importante señalar que es el Legislativo, y no el Judicial, el Poder responsable de decidir la manera en que se deben garantizar los derechos. En efecto, la discusión y negociación entre los integrantes de la sociedad en el Parlamento -foro político principal- sirve para que los distintos sectores de la sociedad celebren sus acuerdos sobre cómo resolver los diferentes reclamos[82].

No obstante, ello, la función de revisión judicial que desarrolla el Poder Judicial al garantizar el ejercicio de los derechos frente a las mayorías -promovida por los "activistas"- no implica defender la "supremacía judicial", ya que se violaría el respeto a la voluntad democrática.

Como destacan Abramovich y Courtis, "si bien el Poder Judicial es el menos adecuado de los poderes del Estado para realizar planificaciones de política pública, una sentencia puede constituir un vehículo importante para canalizar hacia los poderes políticos las necesidades de la agenda pública" [83].

En esta dirección, la sentencia del caso "Viceconte" se enmarca entre aquellas que ayudan a promover la deliberación democrática, al dirigir la atención pública a intereses que de otra manera serían ignorados en la vida política diaria.

Además, los jueces pueden tener buenas probabilidades de favorecer el buen funcionamiento del proceso deliberativo ya que, a modo de ejemplo, pueden devolver al Congreso una norma que viole derechos fundamentales, pueden declarar violaciones de derechos sin imponer a los legisladores una solución concreta, etc.[84].

En síntesis, como afirma Bergallo, "Los tribunales pueden ser un espacio más desde el cual promover la construcción del rule of law y contribuir a la deliberación democrática, gradualmente y sin fomentar expectativas irrealizables" [85].

En otro orden de ideas, un Poder Judicial activista favorece el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.

Al respecto, debe advertirse que ya en su primer caso contencioso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que los tratados de derechos humanos generan tres tipos de obligaciones, independientemente de la jerarquía que el derecho interno les asigne. La tercera de las obligaciones destacadas por el Tribunal de San José es la que resulta aplicable al fallo que aquí se analiza. Este deber consiste en adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegidos. Para cumplirlo, el Estado debe realizar actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos[86].

En materia de derechos económicos, sociales y culturales como el que aquí se estudia, el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio.

Este deber fue oportunamente destacado por la Corte Suprema en el caso "Campodónico de Beviacqua”, cuando refiriéndose al derecho a la salud expresó que hay una obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas[87].

Albanese sostiene, en un comentario al fallo que aquí se analiza, que "El Estado es garante del servicio de salud, por lo que debe remover los obstáculos que existiesen para brindar los recursos necesarios a fin de enfrentar a esta enfermedad endémica en forma eficaz y oportuna"[88].

El hecho de que sea el Poder Judicial el encargado de ordenar o hacer cumplir esas acciones positivas, se encuentra en sintonía con lo resuelto por numerosos órganos internacionales de protección de los derechos humanos.

A modo de ejemplo pueden mencionarse la Observación General 9, dictada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, donde advirtió que

"A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes[89].

También se reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad" [90],

y el voto concurrente razonado del juez de la Corte IDH Sergio García Ramírez en el "Caso Cinco Pensionistas", cuando sostuvo que

"Los derechos económicos, sociales y culturales tienen una dimensión tanto individual como colectiva... La existencia de una dimensión individual de los derechos sustenta la denominada `justiciabilidad' de aquéllos, que ha avanzado en el plano nacional y tiene un amplio horizonte en el internacional"[91].

Finalmente, un Poder Judicial pasivo puede ocasionar que el Estado incurra en responsabilidad internacional por la violación de Tratados de Derechos Humanos que ha ratificado. La posición que ha adoptado la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el rol del Poder Judicial al realizar el control de constitucionalidad y su deber de evitar la responsabilidad del Estado ha variado con el paso del tiempo.

Mientras que en el caso "Martín y Cía. Ltda. S.A. v. Administración General de Puertos" el Tribunal sostuvo que "La posible cuestión de orden internacional subsistente –la responsabilidad internacional del Estado por incumplir un tratado firmado con Brasil– es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte" [92], en 1992 en el fallo "Ekmekdjian v. Sofovich" modificó esta doctrina al señalar que la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos no es una cuestión ajena a la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, "el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente"[93]. Este criterio fue seguido por la mayoría de la Corte Sup. en el fallo "Espósito”, en cuyo consid. 16 manifestó que

"...tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional" [94],

y en el fallo "Mazzeo”, donde el tribunal citó el fallo de la Corte IDH "Almonacid Arellano y otros", donde se había señalado que

"Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos"[95].

Por lo tanto, de conformidad con los principios del derecho internacional, las sentencias judiciales pueden ser causa de responsabilidad internacional del Estado y, por ende, objeto de un proceso judicial internacional, dado que

"cualquier acto u omisión del Estado, por parte de cualquier de los Poderes –Ejecutivo, Legislativo o Judicial– o agentes del Estado, independientemente de su jerarquía, en violación de un tratado de derechos humanos, genera la responsabilidad internacional del Estado parte en cuestión" [96].

En esta dirección, Jiménez de Aréchaga consideraba que había que admitirse que las actuaciones del Poder Judicial de un Estado comprometían efectivamente la responsabilidad estatal toda vez que se mostrasen contrarios a las obligaciones internacionales de dicho Estado. Aunque independiente del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial no es independiente del Estado, sino todo lo contrario, es parte del Estado, para los propósitos internacionales, tanto cuanto el Poder Ejecutivo[97].

Por todo lo expuesto en este apartado, siguiendo a Nino, se puede afirmar que, en un sistema de gobierno democrático basado en la idea de autogobierno colectivo, el Poder Judicial debe garantizar el cumplimiento de los derechos en íntima relación con los otros poderes, debiendo fomentar mecanismos mínimamente deliberativos para la resolución de estos conflictos, a los que me referiré a continuación. De este modo, en lugar de realizar una atribución rígida de funciones constitucionales a los tres poderes del Estado, debe reconocerse la complejidad de las relaciones interpoderes presente en la operación cotidiana de los mismos.

X.3. La Justicia Constitucional y los litigios estructurales

El litigio estratégico[98] se enmarca en el conjunto de prácticas legales que conforman el llamado “derecho de interés público” (public interest law), denominación bajo la cual se cubren una serie de principios, valores y objetivos, relacionados con la realización de la justicia social y el uso de herramientas jurídicas para promover cambios sociales[99].

En realidad, la expresión no designa a una rama del derecho, ni a un contenido determinado, sino que pone el énfasis en los sujetos a los cuales se refieren esas prácticas jurídicas, que en general son personas vulnerables. En este contexto se sitúa el litigio estratégico, dentro del cual se enmarcan una serie de prácticas que tienen en común utilizar el litigio judicial como herramienta y, como objeto, generar cambios estructurales en la sociedad, generalmente en favor de grupos vulnerables o con escasa capacidad de incidencia en la agenda política y social. A los fines de una primera aproximación conceptual, creemos que el litigio estratégico es una expresión genérica que abarca a distintos tipos de procesos judiciales, que tienen en común el propósito de colocar en la agenda pública asuntos que no reciben suficiente atención por parte de los demás poderes constituidos y generar un impacto en la sociedad[100].

Ya desde su denominación, es claro que el acento está puesto en el litigio judicial como estrategia para proteger, promover o hacer garantizar derechos humanos, propiciando una modificación estructural en las políticas públicas. Ello significa que existen otras estrategias posibles (no necesariamente excluyentes) para avanzar en agenda en determinadas cuestiones que no reciben suficiente atención por parte de las autoridades competentes. En efecto, estrategias políticas (como el cabildeo –lobbying– ante los distintos poderes públicos), comunicacionales, educativas, financieras, etc. pueden ser formas para visibilizar ciertos problemas ausentes de la agenda pública. Es una tarea de los abogados decidir si los objetivos buscados pueden lograrse principalmente a través de los tribunales o por todos esos medios en forma complementaria.

El pionero en cuanto a reformas estructurales a través del litigio es el célebre caso “Brown v. Board of Education” (347 US 483 [1954]) de la Corte Suprema de Estados Unidos. Relacionado con el ejercicio del derecho a la educación en condiciones de igualdad, dio origen a una serie de pronunciamientos posteriores de aquel tribunal, en los que se advertía la aparición de un nuevo tipo de litigio.

En 1976 Abram Chayes señaló –en referencia a ciertos litigios que se desarrollaban en la justicia federal de EEUU–, que

“estamos presenciando la emergencia de un nuevo modelo de litigio civil y creo que nuestra concepción tradicional de la función judicial y las premisas en que se basa provee de un marco que ayuda cada vez menos, y en rigor confunde, cuando se trata de analizar la factibilidad o la legitimidad de los roles del juez y de los tribunales en ese modelo”[101].

De este modo, Chayes contraponía la concepción del litigio civil tradicional –en que el litigio servía de vehículo para que los particulares resolvieran sus conflictos acerca de derechos privados– del litigio de derecho público –cuyo objeto es la defensa y promoción de políticas constitucionales o legales–.

Por su parte, en 1979 Owen Fiss abordó también esa transformación de la función judicial, refiriéndose al “litigio de reforma estructural” (“structural reform litigation”)[102]. En la concepción de este autor, el proceso judicial permite a los jueces dar sentido a valores públicos; en el caso del litigio de reforma estructural, el elemento distintivo es el carácter constitucional de esos valores y el hecho de que pone en contacto al poder judicial con burocracias públicas.

Es decir, más allá de la terminología y algunas diferencias de énfasis en la literatura sobre la materia, el litigio de derecho público es una expresión equivalente al litigio de reforma estructural –o, más sencillamente, litigio estructura–-.

Lo relevante es en todo caso subrayar que esta forma de litigio constituye un paradigma diferente del litigio “clásico”, bipolar, en que los tribunales procuran componer un conflicto entre dos partes privadas[103]. Al examinar los posibles cauces procesales del litigio estratégico veremos que a veces también el litigio tradicional puede servir de catalizador de reformas estructurales. En tales hipótesis, aun no tratándose de un litigio estructural, se verifica que el caso adquiere ejemplaridad y seguimiento por los demás tribunales y termina por promover una reforma de la legislación. En este sentido, un litigio “tradicional” puede ser considerado “estratégico”,

Como hemos visto se ha definido al caso estructural como aquel que extiende el territorio de lo justiciable más allá de los intereses de las partes procesales. Tal expansión es un hecho jurídico antes que un hecho empírico, es decir, basta que la normatividad de la decisión pretenda regular relaciones jurídicas que trascienden a las partes procesales (pretensión regulativa de la decisión), para que estemos ante un caso estructural.

Ello es así aun cuando esa pretensión estructural no se haga efectiva, y aun cuando la orden resolutiva de la sentencia tenga un alcance diferente[104]. De manera que aun sin “impacto” estructural o “reforma estructural”, e independientemente de cuál haya sido la “motivación sociopolítica” de los litigantes o del juez que toma la decisión, un caso puede ser estructural, en términos jurídicos, cuando regule relaciones por fuera de las partes procesales.

En este sentido será estructural un caso tanto si se invocan derechos sociales, como derechos civiles y políticos, y podrá haber casos de derechos sociales que no sean estructurales. De igual forma, podría haber casos estructurales que no se tramiten por vías colectivas, aunque todo caso tramitado de forma colectiva será, seguramente, un caso estructural[105].

X.4. La justicia constitucional y el acceso a la justicia

En el sistema interamericano de derechos humanos no existen obstáculos a priori para aplicar la garantía de debido proceso del artículo 8 de la CADH a los derechos económicos, sociales y culturales, en tanto la norma sostiene que es aplicable a cualquier proceso en el que se determinen obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra índole.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de interpretar la garantía del artículo 8 de la CADH en relación con la imposibilidad de acceso a la justicia por motivos económicos, al momento de dilucidar el sentido del artículo 46.2 de la CADH, y de establecer excepciones a la regla del agotamiento de recursos internos. En tal sentido sostuvo que en aquellos casos en que resulta necesaria la representación legal para el ejercicio del debido proceso, la persona no puede obtenerla –por ejemplo, por carecer de recursos– y el Estado no la brinda, no es obligatorio agotar los recursos internos[106].

Algunos de los elementos que componen la garantía del debido proceso, tal como se formula en el artículo 8 de la CADH, resultan de inestimable valor para la efectividad de los derechos sociales. Sin duda se trata de aquellos derechos más expuestos a la arbitrariedad de los órganos administrativos pues suele ser mayor el margen de discrecionalidad del Estado para la fijación de muchas de las prestaciones que constituyen su objeto. En ese contexto el "proceso con las debidas garantías" y la "revisión judicial amplia de las decisiones administrativas"[107] son cuestiones que deben generar un minucioso trabajo de la jurisprudencia a nivel interno e internacional. En igual sentido debe avanzarse con relación a la garantía de "tiempo razonable" aplicada a los procesos en los que se determinan obligaciones en materia de derechos económicos y sociales, pues resulta obvio que la duración de los procesos puede causar un daño irreparable para el ejercicio de estos derechos que, como se sabe, se rigen por la urgencia[108].

X.5. La relación de la justicia social y los delitos penales

Según Miguel Carbonell[109] en México el 93 % de los delitos no son denunciados, y solo el 7 % son denunciados. De ese 7 % el 48% (según el Instituto Nacional de Estadística y Geografía -INEGI-) no llega a dictar sentencia, mientras que el 52% restante se tiene sentencia, lo que daría como resultado que en México por año se dictan 180.000 sentencias en materia penal y, de ellos el 90% son resoluciones condenatorias.

Un dato muy importante sobre dicha cuestión es que en México se cometen por año veintitrés millones de delitos (23.000.000), con 160.000 sentencia condenatorias. Existen actualmente 258.000 personas privadas de libertad, y solo 44 % tiene sentencias finales, mientras que el 66% está en la cárcel con sentencias provisorias o preventivas, y detenidos en lugares comunes, sin clasificación o separación por delitos en los diferentes establecimientos carcelarios.

Por otro lado, un estudio realizado por la UNAM sobre las sentencias penales dio como resultado que un 80% de las decisiones se basaron en pruebas no científicas (testimonios, dichos, declaraciones, etc..), teniendo solo un 20 % de resoluciones con sustento científico. Sabemos que solo las pruebas científicas revisten de la rigurosidad jurídica necesaria para una correcta justicia penal. Para modificar ello necesitamos que el Estado destine más recursos económicos para proveer de elementos y personal adecuado, sin embargo, los gobernantes lo ven como medidas políticas innecesarias o carentes de urgencia, sin tener en cuenta que ello traería como resultado más seguridad y paz social para un desarrollo económico más importante, además quizás se encarcelen a personas inocentes y los verdaderos culpables sigan en libertad sin detener de este modo la criminalidad.

Todos estos datos se relacionan directamente con el derecho social, pues en estos casos tenemos dos derechos sociales en juego, el de seguridad y el de marginalidad. Con relación a ello, hay que decir que se entiende a la sociedad como un sistema que brinda cobijo y contención a sus integrantes. Las personas que forman parte de una sociedad tienen acceso a ciertos servicios básicos que el Estado debe garantizar y que son indispensables para llevar una vida digna: salud, educación, seguridad, etc. Los individuos que no tienen acceso a estos servicios, por lo tanto, están marginados de la sociedad.

No debemos olvidar que es criterio universal que las cárceles deben ser sanas y limpias[110] y deben servir de reinserción social del delincuente. En este último caso, el Estado debe facilitar el acceso al empleo para minimizar la posibilidad de que los individuos caigan en la reincidencia y vuelvan a delinquir. En el caso de España, el artículo 25 inciso 2 de la Constitución, establece que: “…Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados…”.

El apartado 2 del artículo 25 podría agruparse en los siguientes contenidos: principio general de orientación de las penas; recordatorio de la titularidad los derechos fundamentales de los condenados y proclamación del derecho al trabajo y a la cultura de los internos en prisión. En realidad este apartado traza las líneas esenciales de la relación de sujeción especial penitenciaria que tempranamente se tradujo en la Ley Orgánica N° 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria[111]. 

Algunos autores han visto en este apartado un reconocimiento de derechos de los condenados, pero como el Tribunal Constitucional ha afirmado, se trata más bien de mandatos al legislador de los que no pueden derivarse directamente derechos articulables en amparo sino, en la medida en la que la ley lo disponga, derechos de configuración legal (ATC 15/1984 y SSTC 28/1988 y 81/1997, de 22 de abril).

Lamentablemente, no existe en España un derecho a la reeducación o a la reinserción social, pues tanto una como otra son objetivos, metas a alcanzar con la ejecución de la pena. Tampoco se deriva a favor del reo derecho alguno a la proporcionalidad de las penas, proporcionalidad que corresponde valorar al legislador (STC 136/1999, de 20 de julio). 

La prohibición de trabajos forzados concretaría la proscripción de trato inhumano o degradante prevista en el artículo 15 de la Constitución de España y enlazaría con el recordatorio, acaso superfluo, de que el condenado goza de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución "a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria". Como es obvio, la estancia en prisión supone para quienes la sufren una radical limitación de su libertad y la exigencia de someterse al régimen carcelario que por sí mismo entraña sacrificios de sus derechos. Ello, no obstante, y dado el carácter educativo con vistas a la reinserción que han de tener las penas, debe la Administración respetar los derechos y no imponer a los internos más sacrificios que los que la ordenada vida en prisión requiere.

En este terreno es donde el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse con relación a varios derechos fundamentales concretos. Ha partido siempre de la relación de especial sujeción penitenciaria para verificar si ésta consentía o requería las limitaciones denunciadas en los casos concretos. Así se ha referido al derecho de comunicación escrita y oral (STC 73/1983, de 30 de julio), al derecho a la intimidad (SSTC 57/1994, de 30 de julio, y 89/1987, de 3 de junio) y al derecho al secreto de las comunicaciones de los internos (STC 175/1997, de 27 de octubre); ha excluido la existencia del derecho a las comunicaciones íntimas (STC 89/1987, de 3 de junio), y considerado legítima la alimentación intravenosa de presos en huelga de hambre, justificándola en la obligación de la Administración penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los internos (artículo 3.4 de la Ley Orgánica N° 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria); y a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución, ha entendido que las celdas de los reclusos en los centros penitenciarios no tendrán la consideración de domicilio (STC 11/2006). 
 
 En relación con el derecho al trabajo remunerado, la justicia consideró que éste no puede ofrecerse a todos los internos sino en la medida en que los recursos financieros lo consientan, pero es exigible que el reparto del trabajo disponible se haga de forma no arbitraria y según prevé al reglamento penitenciario (SSTC 179/1989, de 2 de noviembre y 17/1993, de 18 de enero).

XI. Dialogo social [arriba] 

La expresión diálogo social está de moda. La Unión Europea la viene utilizando intensa y crecientemente desde los años '80. La Declaración Socio-laboral del Mercosur lo proclama como derecho fundamental en 1998. En 1999, la OIT incorporó el fortalecimiento del tripartismo y del diálogo social en su Programa y Presupuesto para 2000-2001. Hoy es raro que esa voz no aparezca en un discurso o documento medianamente relevante y actualizado sobre temas laborales[112].

El diálogo social para algunos es un "término indefinido y abierto, que dice mucho y compromete poco"[113], aunque en todo caso, parece verificarse cierto grado de consenso en torno a la idea de que abarca "a una diversidad de relaciones entre sindicatos, empresarios y poderes públicos, bajo la forma de encuentros y contactos que no tienen necesariamente que llegar a actos jurídicos concretos", pudiendo "consistir sencillamente en un cambio de impresiones"[114].

Dentro de ello se incluye a todas las formas de relación entre los actores del sistema de relaciones de trabajo distintas al conflicto abierto[115]: información, consulta, negociación colectiva, participación, concertación social, etcétera.[116]

Las clases o tipos de diálogos sociales son 5, divididas del siguiente modo[117]:

- Una primera clasificación de las diversas formas que puede adoptar el diálogo social se refiere a las instituciones que venimos de mencionar: información y consulta, negociación colectiva, concertación social, participación y medios voluntarios y participativos de solución de conflictos.

- Una segunda clasificación podría distinguir entre modalidades formales e informales de diálogo social, según las mismas estén institucionalizadas a través de normas jurídicas o respondan a iniciativas más o menos espontáneas y no reglamentadas. A modo de ejemplo, en el diálogo social regional desarrollado en el Mercosur, que luego se referirá, el que se desenvuelve en el Foro Consultivo Económico-Social, previsto en el Protocolo de Ouro Preto y en el reglamento del Foro, es una modalidad formal. En cambio, la negociación colectiva que en 1997-98 llevaron adelante los directivos de Volkswagen de Argentina y Brasil con los sindicatos metalúrgicos de ambos países de manera autónoma y espontánea, sin referencia a ninguna reglamentación, formalidad ni procedimiento previos, es un claro tipo de relacionamiento obrero-patronal de carácter informal, aunque su producto o resultado, el acuerdo colectivo de 1998, sí puede considerarse formal.

- Una tercera clasificación sería la que atendiera a formas orgánicas e inorgánicas de diálogo social. Las primeras serían las interacciones que los actores sociales llevan a cabo en el seno de órganos expresamente creados para ello o en los cuales -aunque tengan otra finalidad- dichos actores están representados. Las formas inorgánicas de diálogo social serían aquellas que se desenvuelven espontáneamente, al margen de la existencia de algún órgano especial. Siguiendo con el ejemplo anterior, el diálogo que se verifica en el Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur es orgánico, mientras que la negociación colectiva regional de la Volkswagen fue inorgánica.

- Una cuarta clasificación tiene en cuenta la dimensión temporal del diálogo social. Este puede ser permanente o continuo, puede ser intermitente y también puede ser accidental o esporádico. La permanencia del diálogo social tiende a ser vista como una señal de madurez y de estabilidad del sistema de relaciones laborales. Sin duda indica un cierto grado de consenso.

- La quinta ¿y última? clasificación es la que distingue los niveles del diálogo social. Sea éste formal o informal, orgánico o inorgánico, permanente, intermitente o esporádico, sin duda puede desarrollarse en distintos niveles. El diálogo social centralizado o de alto nivel es el que se verifica a escala nacional (del país todo) o aún superior (internacional); el diálogo social de nivel medio o relativamente centralizado es el que se desenvuelve por rama o sector de actividad (por ejemplo, metalurgia, construcción, textil, petroquímica, comercio, sector financiero, etc.); y el diálogo descentralizado es el que se ubica en el nivel inferior: la empresa.

XII. A modo de conclusión [arriba] 

El Estado Social de Derecho acoge los valores jurídico-políticos clásicos, pero de acuerdo con el sentido que ha ido tomando a través del curso de la historia y con las demandas y condiciones de la sociedad del presente se ha hecho cargo de los derechos sociales y económicos y, en general, de todos los derivados de la función de procura existencial, que incluyen derechos para delimitar la acción del Estado y derechos a las prestaciones del Estado[118].

Mientras, el Modelo Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho es el resultado de un proceso evolutivo y de transformación del Estado liberal clásico.

Para complementar estas nociones evolutivas que sirven para ubicarnos en el tema sobre el origen de los aspectos y elementos constitucionales que buscamos desarrollar, resulta útil repasar los principios que califican al Estado Social y su posterior transformación, en esa dinámica evolutiva, en el Estado Social y Democrático de Derecho tal como lo conocemos.

Ewald[119] caracteriza al derecho social por:

a) ser un derecho de grupos y no de individuos. El individuo goza de sus beneficios sólo en la medida de su pertenencia a un grupo; se trata de un derecho del individuo situado o calificado.

b) ser un derecho de desigualdades, que pretende constituirse en instrumento de equiparación, igualación o compensación. Se trata de un modelo jurídico que tiende a concebir las relaciones legales como estructuralmente desigualitarias, rechazando la concepción del contrato en términos de equilibrio de las prestaciones, autonomía de la voluntad o protección del consentimiento.

c) hallarse ligado a una sociología, orientada a señalar cuáles son las relaciones sociales pertinentes, qué relaciones ligan a las distintas clases o grupos sociales, cuáles son las necesidades o aspiraciones de esos grupos, etcétera. Esta orientación sociológica desplaza a la filosofía o a la moral, fundamento de derecho privado clásico.

Por su parte, las construcciones de organización política exigen una necesaria y directa interrelación entre las esferas estatales y la sociedad, que debe verse como un compuesto no sólo de sujetos libres e iguales en abstracto –Estado liberal–, sino de individuos y grupos que revisten bajo una desigualdad real.

A estos individuos y grupos, se les han reconocido constitucionalmente derechos que imponen, como contrapartida, obligaciones de igual rango para el Estado, que debe crear las condiciones sociales que tiendan a suprimir esa desigualdad social, garantizando a sus “habitantes” –según preámbulo CN–, condiciones de vida dignas.

La Constitución social argentina, nacida de la reforma constitucional de 1957, ha tomado de la Constitución Mexicana de 1917 la idea de un Estado “Social de Derecho”, por lo que debe enderezar su acción a contrarrestar las desigualdades sociales existentes, ofreciéndoles a todos sus habitantes las oportunidades necesarias para, al menos, tener posibilidad de desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales que de aquellas se derivan.

Esta amplificación de los fines estatales determina obligaciones de mayor alcance que incluyen las de promover la prosperidad general, asegurando la efectividad de los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución en pos de tan elevado objetivo, que se funda nada menos que en el principio básico de la dignidad del hombre.

Bajo ese irrenunciable postulado, los operadores del Estado no pueden ser indiferentes frente a aquellas situaciones que ponen en peligro el valor intrínseco de la vida, entendiendo a ésta como el derecho a realizar las capacidades humanas y gozar de una existencia con sentido, que sólo se puede asegurar si se eliminan aquellas condiciones de carencia de los medios materialmente indispensables para subsistir dignamente.

En virtud del principio fundamental de la dignidad humana, las autoridades públicas no pueden tratar al ser humano como una cosa o mercancía, ni ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el valor de la vida, entendida ésta no ya como el derecho a no ser físicamente eliminado sino como el derecho a realizar las capacidades humanas y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir.

De ese modo, por medio de las políticas económicas y sociales que deben adoptar las autoridades competentes, la ciudad se transforma en un agente obligadamente activo en cuanto al estímulo, creación y protección de todas aquellas condiciones mínimas que “una vida con dignidad” demanda.

Para ello necesitamos un derecho social fuerte y una justicia social que lo ayuda para lograr sus cometidos. No es fácil referirse a la “cuestión de la justicia social”, otro concepto muy contaminado, porque todo depende de la posición que se la aborde. Desde un principio liberal partiendo del segundo principio de la justicia expuesto por John Rawls. que dice: “Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos; b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos”.

Esto significa varios conceptos. Veamos, el primero que la justicia social es un concepto dinámico y relativo según cada circunstancia. Lo que es justo en una sociedad puede no serlo en otra. Lo que fue justo en un momento histórico determinado, puede ser injusto o muy injusto en otro. Lo que es justo para un segmento social puede ser injusto para otro. Por último, diría que la justicia social depende de la riqueza que puede generar cada país o cada sociedad y de cómo participa de esa riqueza cada persona[120].

De hecho, la propia Constitución, bajo la rúbrica de las políticas especiales, al tiempo que consagra derechos y garantías de aquel cuño a favor de los habitantes, define e impone los mismos como medios instrumentales para el desarrollo humano. De tal forma, el constituyente ha instaurado a través de esas normas, las instituciones jurídico-políticas que tienden a cumplir con los objetivos filosóficos fijados, siguiendo ese norte ideológico que se consagra en el preámbulo constitucional.

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Notas [arriba] 

[1] Presidente de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Juez Federal Civil y Comercial de la Ciudad de Buenos Aires. Vicepresidente de la Asociación Mundial de Justicia Constitucional. Profesor Titular (Catedrático) en la Universidad de Belgrano y Maimónides. Profesor de la Maestría de Justicia Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad de Bolonia (Italia). Director del Posgrado Intensivo en Derecho Constitucional Judicial en la Universidad de Buenos Aires.
[2] Como ser: derecho a casarse, el derecho de asociación, el derecho de elegir y ser elegido, etc.
[3] ABRAMOVICH – COURTIS: “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Ed. Trotta, Madrid, España. Año 2002.
[4] CONTRERAS PELAEZ: “Derechos sociales: teoría e ideología”, Madrid, 1994, pág. 21.
[5] GARRETON MERINO: “La sociedad civil como agente de promoción de los derechos económicos, sociales y culturales”, en IIDH, Estudios Básicos de Derechos Humanos V, San José de Costa Rica, 1994.
[6] VAN HOOF: “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights”, a Rebuttal of Some Traditional Views, an P. Alston y Tosevski Ed., 1984, pág. 99.
[7] EIDE: “Economic, Social and Cultural Rights as Human Rights”, Dordrecht- Boston, Londres, 1995, pág. 21-49.
[8] Artículo 2. Inc. 1. La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho al desarrollo. Inc. 2. Todos los seres humanos tienen, individual y colectivamente, la responsabilidad del desarrollo, teniendo en cuenta la necesidad del pleno respeto de sus derechos humanos y libertades fundamentales, así como sus deberes para con la comunidad, único ámbito en que se puede asegurar la libre y plena realización del ser humano, y, por consiguiente, deben promover y proteger un orden político, social y económico apropiado para el desarrollo. Inc. 3. Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre participación, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste.
[9] Este documento pionero, fue aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1986, proclamó por primera vez este derecho inalienable, al declarar en su artículo 1, que todos los seres humanos «están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él».
[10] BARBALET, J.M. “Citizenship, Right, Struggle and Class Inequality”, Londres, 1988, pág. 82.
[11] Fue adoptado por la Asamblea Generales de las Naciones Unidas en su Resolución 2.200 del 16 de diciembre de 1966, firmado el 19 de diciembre de 1966 y entro en vigor el 3 de enero de 1976.
[12] La educación, incluida la enseñanza primaria universal y gratuita, disponible en general, la enseñanza secundaria, e igualmente accesible la educación superior. Esto debe estar encaminada a "el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales”,  y ayudar a todas las personas para participar efectivamente en la sociedad (Artículos 13 y 14 del PIDESC).
[13] La salud, específicamente el "más alto nivel posible de salud física y mental" (Artículo 12 del PIDESC).
[14] La definición original del Apartado 12 de la Observación General Nº14 del Comité Económico, Sociales y Culturales: El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte:
a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:
i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.
iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas.
[15] La Seguridad Social incluye al seguro social (Artículo 9 del PIDESC).
[16] Un nivel de vida adecuado, incluso alimentación, vestido y vivienda, y la "mejora continua de las condiciones de existencia" (Artículo 11 del PIDESC).
[17] Artículo 4 del PIDESC: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.
[18] La vida familiar, incluida la licencia parental remunerada y la protección de los niños (Artículo 10 del PIDESC).
[19] Participación en la vida cultural (Artículo 15 del PIDESC).
[20] BORJA, Rodrigo, Enciclopedia de la Política.
[21] ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Los riesgos sociales están relacionados con los factores, como el laboral, que repercuten en la salud de las personas.
[22] Von Stein 1957, 484
[23] Ibídem
[24] JIMENEZ GONZALEZ, Roberto, FACTORES GENÉRICOS DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y SU MATERIALIZACIÓN EN COLOMBIA, Revista Jurídicas CUC/ Número 6/ septiembre 2010/ Barranquilla, Colombia/ ISSN 1692-3030.
[25] Doctrina social, de G. C. Rutten, pág. 269.
[26] SANCHEZ VAZQUEZ, Rafael. La trascendencia del constitucionalismo social en América Latina (Caso México). Cuest. Const. [online]. 2012, n.27, págs. 251-309. ISSN 1405-9193.
[27] TORRES MOLINA, Ramón, Historia Constitucional Argentina (Publicado en Retruco N.º 02, Buenos Aires, marzo de 1988).
[28] Merece ser destacado ir lo icónico del caso la reproducción de la sentencia: Considerando:
1°) Que, hasta el 27 de diciembre de 1957, fecha en que se resolvió el caso "Siri" (Fallos, 239:459), el recurso de amparo sólo se admitió, en el orden nacional, para proteger la libertad cuando mediase detención, arresto o prisión ilegal de las personas (arts. 20, Ley N° 48 y 617 y sigts., Cód. de Proced. Criminal). 2°) Que, sin embargo, a partir de entonces el amparo no se circunscribió a los tradicionales casos de hábeas corpus sino que se extendió a otras situaciones que pudieran comportar ataques flagrantes, evidentes e insusceptibles de una reparación ulterior adecuada contra las garantías individuales que consagra la Constitución, porque dichas garantías integran -como lo dijo este tribunal con palabras de Joaquín V. González- "el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina". 3°) Que, de este modo, por medio de la interpretación de los textos constitucionales se ha venido a reconocer la necesidad del remedio excepcional del amparo judicial no solamente cuando se halla en juego la libertad de las personas sino también cualquiera de las otras garantías individuales que consagra la Ley Suprema.4°) Que, en consecuencia, como dijo esta Corte al fallar el caso "Kot": "Siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la vía del recurso de amparo" (Fallos, 241:291).5°) Que es cierto que la admisión de este remedio excepcional puede engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestión litigiosa tiene solución por esta vía; o peor aún, que mediante ella es dable obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad. Y, por tanto, la jurisprudencia de esta Corte estableció que no es pertinente, como principio, la declaración de inconstitucionalidad en esta clase de procedimiento (Fallos, 249, págs. 221; 449 y 569; 252:167; 253, págs. 15 y 29; 258:227, entre otros).6°) Que ello, no obstante, el principio no debe reputarse absoluto. Regirá, sin duda, en la gran mayoría de los casos. Mas cuando las disposiciones de una ley, decreto a ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada; porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por más inconstitucional que ésta fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado.
7°) Que por este motivo y porque precisamente la Ley N° 16.986, reglamentaria de la acción de amparo, se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar mejor el ejercicio de las garantías individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, su art. 2°, inc. d), debe ser interpretado como el medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma Ley N° 16.986, cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes.8°) Que -como dijo esta Corte en Fallos, 235:453- "la solución justa del caso impone no aplicar rigurosamente las palabras de la ley con exclusión del indudable espíritu que la anima", lo cual conduce a admitir -según lo señaló el voto en disidencia de Fallos, 258:17- que "el mejor método de interpretación es el que tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma"; por donde resulta ser "principio básico de hermenéutica jurídica el de atender, en la interpretación de las leyes, al contexto general de ellas y a los fines que las informan" (Fallos, 260:171), cuidando asimismo que "concuerde con los principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional, en tanto ello sea posible sin violencia de su letra o de su espíritu" (Fallos, 253:344; 261:36). A todo lo cual debe agregarse, de acuerdo con lo expresado en Fallos, 254:362. "Que, como esta Corte lo ha declarado reiteradamente, la determinación del alcance de las normas legales constituye tarea específica judicial, que no requiere, en términos genéricos, que se la practique en forma literal ni restrictiva (Fallos, 249:37; causas "Riera, Blas L. s/hábeas corpus" y "La Americana, S. R. L. querella a Cavalli, Vicente s/art. 48, Ley N° 3975", sentencias del 23 y 28 de noviembre de 1962, respectivamente). Que, por lo contrario, descartada la impertinencia de la interpretación extensiva en el ámbito penal o impositivo, la norma genérica es que los preceptos legales deben entenderse en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación (Fallos, 179:337; 180:360; 182:486 y otros). 9°) Que, en consecuencia, aunque la letra del art. 2°, inc. d) de la Ley N° 16.986 autorice, prima facie, a sostener que nunca puede ser declarada la inconstitucionalidad de una norma en el procedimiento de amparo, una correcta hermenéutica -que tenga en cuenta no sólo la literalidad del texto sino también los fines perseguidos con su sanción- debe conducir, en la especie, a la conclusión de que, en rigor de verdad, la mencionada disposición se ha limitado a consagrar la tesis, ya sentada por la jurisprudencia, de que, en principio, no cabe declarar inconstitucionalidades en un juicio de naturaleza sumaria, como lo es el de amparo. Pero esto entendido no de un modo absoluto, porque tanto equivaldría a destruir la esencia misma de la institución, que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto.
10) Que, en todo caso, ello debe ser así porque, cualquiera sea el procedimiento mediante el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable, nadie puede sustraer a la esfera de acción del Poder Judicial la atribución inalienable y la obligación que tiene -directamente emanadas del art. 31 de la Constitución Nacional- de hacer respetar el Estatuto Fundamental y, en particular, las garantías personales reconocidas en su primera parte. Sin olvidar que en el art. 100 se dispone de modo expreso que "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución...".11) Que ese es el motivo por el cual esta Corte dejó sentado en Fallos, 33:162 -donde se cuestionó la validez constitucional de la ley de expropiaciones 1583- (consid. 25) que "es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella; constituyendo esa atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos".12) Que, en consecuencia, nada obsta a que en el presente caso -en el que se hallan en juego, como se verá, derechos fundamentales de la persona- este tribunal examine y resuelva en definitiva si la decisión administrativa fundada en el texto del art. 16, inc. b) del reglamento aprobado por el decreto 280/64, que impide a los actores hacer uso del derecho que invocan, es contraria o no al texto y al espíritu de la Constitución Nacional.13) Que, en efecto, en el caso de autos Carlos J. Outon y otros -todos ellos trabajadores marítimos- requieren amparo judicial para que se les restablezca en el goce de los derechos de trabajar y agremiarse libremente, que estiman violados por el decreto 280/64, reglamentario de la Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza. Los actores consideran particularmente lesiva de los derechos referidos la norma del art. 16, inc. b) del reglamento aprobado por ese decreto, que exige como condición para inscribirse en la Bolsa contar con el carnet de afiliación sindical a la asociación profesional con personería gremial reconocida, lo que supone -dicen- la agremiación forzosa a un determinado sindicato y la negación del derecho de trabajar a quienes no se hayan sometido a tal exigencia.
14) Que el juez nacional del trabajo, por sentencia de fs. 48/50, resolvió conceder el amparo y ordenar la inscripción de los peticionantes sin previa presentación del carnet sindical. En cambio, la cámara a quo, en su sentencia de fs. 133/134, resolvió revocar la decisión del inferior por el mérito de la jurisprudencia de esta Corte sentada en Fallos 258:227, sin perjuicio de admitir que pueda valorarse la contradicción de la norma cuestionada con el texto de la Ley Fundamental por la vía del recurso extraordinario a que se refiere el art. 14 de la ley N° 48.
15) Que contra esa sentencia los actores interponen a fs. 138/145 el recurso extraordinario, que fundan en la inconstitucionalidad de la norma cuestionada y en la circunstancia de ser éste el único medio que les resta para reparar la violación de las garantías constitucionales desconocidas en el fallo del a quo. El recurso se concede a fs. 146 y debe admitírselo como procedente, por cuanto ha sido ejercitado en las condiciones previstas en el art. 14, inc. 3° de la Ley N° 48.16) Que en su dictamen de fs. 158 el Procurador General, remitiéndose a lo sostenido por su antecesor en el cargo al pronunciarse en la causa "Leguiza, Luis R. c. Poder Ejecutivo Nacional s/recurso de amparo" (sentencia del 11 de marzo de 1966), considera que en el presente caso debe hacerse lugar al amparo pedido por los accionantes.
17) Que como lo tiene dicho esta Corte y se ha puntualizado precedentemente, el objeto de las demandas de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos acogidos en la Constitución Nacional (Fallos, 241:291; 245:435; 247:462; 248:837; 249, págs. 221, 569 y 670; 253, págs. 29 y 35, etcétera).18) Que en el caso subexamen no cabe duda sobre la naturaleza de los derechos que se tiende a preservar con la demanda, esto es, los de trabajar y agremiarse libremente.19) Que, en esas condiciones, desde que en autos se invocan derechos humanos fundamentales heridos por una norma reglamentaria que contraviene el texto de la Constitución Nacional y causa grave daño que exige urgente remedio, la demanda de amparo interpuesta se ajusta a los presupuestos establecidos por la Corte desde los precedentes de Fallos, 239:459 y t. 241:291. Y aún debe añadirse que cuando -como en el caso ocurre- está comprometida la atención de las necesidades primarias del hombre, no puede argumentarse con razones de forma, si de tal modo se sacrifica el derecho sustancial que debe salvaguardarse y que aparece consagrado en la ley positiva de más alta significación (Fallos, 246:179; 251:469). 20) Que no puede obstar al progreso del amparo la circunstancia de que la violación de los derechos fundamentales se atribuya a un decreto del Poder Ejecutivo que daría al acto la presunción de legitimidad. Tal presunción debe descartarse cuando la ilegitimidad del acto es palmaria por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitución Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia, y los tribunales no pueden negar el amparo cuando no cabe otra vía que la invalidación del decreto para preservar el derecho fundamental y evitar el daño grave e irreparable en tiempo oportuno.
21) Que, por otra parte, se dan efectivamente en este caso todas las circunstancias de excepción exigibles para debatir, al sustanciar el amparo, la cuestión de constitucionalidad: la violación del derecho humano y constitucional que se invoca es evidente; el daño que se ocasiona a los trabajadores accionantes es grave e irreparable. En fin, no existe controversia sobre la situación de hecho que origina la reclamación a que se refiere la comprobación notarial de fs. 1/2, y se han llenado todos los recaudos exigibles para asegurar la defensa en juicio como lo demuestran las presentaciones efectuadas a fs. 66 y 108 por el Sindicato de Obreros Marítimos Unidos y la circunstancia de haberse puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la promoción del amparo, con remisión de copia de la demanda, donde ya se impugna la constitucionalidad de la norma en cuya virtud se niega el derecho de los recurrentes. Por último, es el propio Poder Ejecutivo el que manifiesta, frente a la cuestión de constitucionalidad que se plantea en el amparo, su interés en contar con el pronunciamiento judicial sobre el punto, como resulta de los considerandos del decreto 7695/65, cuya copia obra a fs. 71/72.22) Que, en consecuencia, reunidos todos esos extremos, entiende esta Corte que cabe considerar la constitucionalidad de la disposición cuestionada frente a los derechos sustanciales garantizados por el art. 14 de la Constitución Nacional, y establecer, asimismo, si la facultad que atribuye al Poder Ejecutivo el art. 86, inc. 2°, ha sido excedida por el art. 16, inc. b) del reglamento aprobado por el decreto 280/64.
23) Que sobre ese punto esta Corte juzga que es incompatible con los derechos de trabajar y agremiarse libremente la exigencia del carnet sindical que otorga un solo sindicato para que los obreros puedan inscribirse en la Bolsa de Trabajo y obtener y conservar su empleo. La libertad de agremiación importa el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o no afiliarse a ninguno, y no puede admitirse como congruente con la Constitución un ordenamiento según el cual el derecho de trabajar queda supeditado a una afiliación gremial necesaria y a la permanencia en determinado sindicato mientras dure la ocupación.
24) Que la agremiación coactiva no puede cohonestarse con supuestas razones de interés sindical y bien común. La organización sindical útil y justa, prestigiada por la bondad de sus fines y realizaciones, reclama una afiliación libre y consciente, que atienda sólo a la defensa del interés profesional, sin sujeción a un régimen de aceptación forzosa. La afiliación compulsiva frustra la libertad de agremiación y puede ser la base de un odioso sistema de sumisiones y preeminencias ilegítimas.25) Que esta doctrina es conforme con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que proclama la naturaleza fundamental del derecho al trabajo y a la libre agremiación de los trabajadores para la defensa de sus intereses (art. 23) y consagra el derecho a un recurso efectivo ante los tribunales competentes, que ampare a todas las personas contra los actos que violan sus derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución o por la ley (art. 8°). Es también la doctrina de la convención internacional 87 de la Organización Internacional del Trabajo (O. I. T.), sobre libertad sindical, ratificada por la Ley N° 14.932. Es, por último, la doctrina que mejor se aviene con el art. 14 de la Constitución Nacional, que garantiza "una organización sindical libre y democrática".
26) Que siendo así debe admitirse que el Poder Ejecutivo Nacional, cuando aprobó el art. 16, inc. b) del decreto 280/64, desconoció el derecho de trabajar y agremiarse libremente. Y también que excedió la facultad de reglamentación que le confiere el art. 86, inc. 2° de la Constitución Nacional con referencia al art. 2° de la Ley N° 14.455 en cuanto éste dispone que "el derecho de afiliarse comprende el de no afiliarse y desafiliarse", máxime desde que dicha regla constitucional - concordable con la del art. 28 - dispone que el Poder Ejecutivo no puede alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias. Por todo ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar al amparo deducido por los actores contra las decisiones de la Bolsa de Trabajo Marítimo para Marinería y Maestranza (Puerto de San Fernando), en cuya virtud se les niega la inscripción y boleta de embarco solicitadas por no haber acreditado su afiliación a la asociación profesional con personería gremial legalmente reconocida.FDO.: EDUARDO A. ORTIZ BASUALDO. - ROBERTO E. CHUTE. - MARCO A. RISOLÍA. - LUIS C. CABRAL. - JOSÉ F. BIDAU. También ver en ese sentido GELLY, María Angélica, CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA, Tercera Edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, Buenos Aires (2005), págs. 153/154
[29] GELLI, María Angélica, …obra cit., págs. 694/695
[30] Fallos 68 :227; 104 :73; 188 :247; 189 :272; 248 :736; 250 :666; 272 :237; 295 :338, entre otros.
[31] Ver MARANIELLO, Patricio (Director): “Constitución de la ciudad de Buenos Aires -comentada- “, La Ley, año 2016.
[32] “Como se sabe, el actual art. 129 de la Const. Nacional dispuso que la ciudad de Buenos Aires debía dictarse su “estatuto organizativo”. En el recinto de la asamblea de Santa Fe-Paraná, el miembro co-informante del despacho mayoritario, GARCÍA LEMA, aclaró perfectamente que ello “significa que la ciudad de Buenos Aires no quedará regida por una constitución local, como lo establece para las provincias el art. 5º de la Const. Nacional… La elección de los términos marca las diferencias”. Sin embargo, RAUL ALFONSIN, líder de la bancada radical, que votó el mismo texto, entendía que la convocatoria para estatuyentes era “para que dicten la Constitución de la ciudad de Buenos Aires, con plena autonomía legislativa y un Poder Judicial propio”.        La Constituyente federal de 1994 padeció, pues, de esquizofrenia jurídico-política, y en un punto muy significativo. “Hasta el momento, pues, el estatuto pretende ser una constitución. (….) Pero la última palabra sobre la naturaleza jurídica del Estatuto-Constitución no está dicha.” – SAGÜÉS, Néstor Pedro, Introducción y Comentario a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. Astrea, Buenos Aires (1996), págs. 33/34.
[33] Conf. GELLY, María Angélica, CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ARGENTINA, Tercera Edición Ampliada y Actualizada, Ed. La Ley, Buenos Aires (2005), pág. 1050. Dice esta autora: “En su conjunto la Constitución Estatuyente abreva en diversas fuentes ideológicas. Reconoce los principios del liberalismo personalista al rechazar toda forma de censura (art. 32) y garantizar la privacidad e intimidad como parte inviolable de la dignidad humana (art. 12, inc. 3). Adscribe al estado social de derecho al postular el desarrollo humano y asumir múltiples obligaciones estatales en orden a la salud, vivienda, recreación, cultura…”
[34] “Art. 48. [ACTIVIDAD ECONÓMICA]. - Es política de Estado que la actividad económica sirva al desarrollo de la persona y se sustente en la justicia social. La ciudad promueve la iniciativa pública y la privada en la actividad económica en el marco de un sistema que asegura el bienestar social y el desarrollo sostenible…”.       
[35] VILLAR BORDA, Luis, Estado de derecho y Estado social de derecho, en Revista de Derecho del Estado – www.revistas.uext ernad o.edu.co/index.ph p/derest/article/downlo ad/705/667.
[36] “El modelo socioeconómico adoptado por el Estatuyente es el del Estado social y democrático de derecho o Estado de Bienestar. Los modelos autoritarios de constitucionalismo económico (nacional-socialismo en Alemania y fascismo en Italia) provocaron, una vez terminada la segunda guerra mundial, la necesidad de revisar las políticas económicas de las democracias clásicas, operándose un cambio hacia formas de constitucionalismo económico flexible en el marco del Estado social. En todos los países que permanecieron dentro de la tradición constitucional democrática –Ej.: Francia (1946), Italia (1947) y Alemania (1949)- se operó, como denominador común, una reconstrucción y renovación de las fuerzas y concepciones políticas y sociales que configuraban su Constitución en sentido material…” - GIL DOMINGUEZ, Andrés; CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, Un recorrido crítico, Ed. Eudeba-Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Primera Edición, Buenos Aires, 1997, pág. 152.
[37] SAGÜES, Néstor Pedro, Introducción y Comentario a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. ASTREA, Buenos Aires, 1996, págs. 37/38.
[38] Confr. GELLY, María Angélica, …obra cit., pág. 1.
[39] GIL DOMINGUEZ, Andrés, …, obra cit., pág. 118.
[40] MARANIELLO, Patricio y PARISI, Néstor: “El constitucionalismo social en la constitución mexicana y su vasta influencia en el derecho argentino”, Revista Ius, Numero 38, de julio de 2016, Puebla, México.
[41] Entre los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se ha establecido en la Parte I.A.1. que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo Facultativo, entraron en vigencia en 1976 y la Declaración Universal de Derechos Humanos: en su conjunto constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos
[42] Artículo 22 (Seguridad Social)
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23 (Derecho al trabajo).
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Artículo 24 (Derechos laborales).
 Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
Artículo 25 (Derecho a un nivel de vida adecuado).
 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Artículo 26 (Derecho a la educación).
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
Artículo 27 (Cultura).
 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

[43] La definición original del Apartado 9 de la Observación General Nº3: La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar medidas "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos [en el Pacto]". La expresión "progresiva efectividad" se usa con frecuencia para describir la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período. En este sentido, la obligación difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga.
[44] La definición original del Apartado 12 de la Observación General Nº3: De manera análoga, el Comité subraya el hecho de que, aun en tiempos de limitaciones graves de recursos, causadas sea por el proceso de ajuste, de recesión económica o por otros factores, se puede y se debe en realidad proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopción de programas de relativo bajo costo. [...]
[45] La definición original del Apartado 10 de la Observación General Nº3: Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comité, así como por el organismo que lo precedió durante un período de más de un decenio, al examinar los informes de los Estados Partes, el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima face está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente, se ha de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones de recursos que se aplican al país de que se trata. El párrafo 1 del artículo 2 obliga a cada Estado Parte a tomar las medidas necesarias "hasta el máximo de los recursos de que disponga". Para que cada Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.
[46] La definición original del Apartados 23 (Obligaciones jurídicas específicas) de la Observación General Nº18:Los Estados Partes tienen la obligación de respetar el derecho al trabajo mediante, entre otras cosas, la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, y absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos, miembros de minorías y trabajadores migratorios. En particular, los Estados Partes tienen la obligación de respetar el derecho de las mujeres y los jóvenes a acceder a un trabajo digno y, por tanto, de adoptar medidas para combatir la discriminación y promover la igualdad de acceso y de oportunidades.
[47] La definición original del Apartados 7 (Obligaciones jurídicas específicas) de la Observación General Nº18: El trabajo, según reza el Artículo 6 del Pacto, debe ser un trabajo digno. Éste es el trabajo que respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración. También ofrece una renta que permite a los trabajadores vivir y asegurar la vida de sus familias, tal como se subraya en el Artículo 7 del Pacto. Estos derechos fundamentales también incluyen el respecto a la integridad física y mental del trabajador en el ejercicio de su empleo.
[48] La definición original del Apartado 5 de la Observación General Nº19: También son aceptables otras formas de seguridad social, en particular: a) los planes privados y b) las medidas de autoayuda u otras medidas, como los planes comunitarios o los planes de asistencia mutua. Cualquiera que sea el sistema elegido, debe respetar los elementos esenciales del derecho a la seguridad social y, en ese sentido, deben ser considerados como planes que contribuyen a la seguridad social y por consiguiente deberán estar amparados por los Estados, de conformidad con la presente observación general.
[49] La definición original del Apartado 8 de la Observación General Nº12: El Comité considera que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende lo siguiente:
- la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada;
- la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos.
[50] En la Observación general Nº 3, el Comité confirma que los Estados Partes tienen la obligación fundamental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto. En el contexto del artículo 6, esta "obligación fundamental mínima" incluye la obligación de garantizar la no discriminación y la igualdad de protección del empleo. La discriminación en el empleo está constituida por una amplia variedad de violaciones que afectan a todas las fases de la vida, desde la educación básica hasta la jubilación y puede tener un efecto no despreciable sobre la situación profesional de las personas y de los grupos. Por tanto, estas obligaciones fundamentales incluyen como mínimo los siguientes requisitos:
a) Garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial por lo que respecta a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, de forma que ello les permita llevar una existencia digna;
b) Evitar las medidas que tengan como resultado el aumento de la discriminación y del trato desigual en los sectores público y privado de las personas y grupos desfavorecidos y marginados o que debiliten los mecanismos de protección de dichas personas y grupos;
c) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción nacionales de empleo sobre la base de las preocupaciones del conjunto de los trabajadores, para responder a estas preocupaciones, en el marco de un proceso participativo y transparente que incluya a las organizaciones patronales y los sindicatos. Esta estrategia y plan de acción en materia de empleo deberán prestar atención prioritaria a todas las personas y los grupos desfavorecidos y marginados en particular, e incluir indicadores y criterios mediante los cuales puedan medirse y revisarse periódicamente los avances conseguidos en relación con el derecho al trabajo.
[51] La definición original del Apartado 11 de la Observación General Nº14: El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional
[52] La definición original del Apartado 9 de la Observación General Nº14: El concepto del "más alto nivel posible de salud", a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de la relación entre el Estado y los individuos; en particular, un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.
[53] La definición original del Apartado 38 de la Observación General Nº13: A la luz de los numerosos informes de los Estados Partes examinados por el Comité, la opinión de éste es que sólo se puede disfrutar del derecho a la educación si va acompañado de la libertad académica del cuerpo docente y de los alumnos. En consecuencia, aunque la cuestión no se menciona expresamente en el artículo 13, es conveniente y necesario que el Comité formule algunas observaciones preliminares sobre la libertad académica. Como, según la experiencia del Comité, el cuerpo docente y los alumnos de enseñanza superior son especialmente vulnerables a las presiones políticas y de otro tipo que ponen en peligro la libertad académica, en las observaciones siguientes se presta especial atención a las instituciones de la enseñanza superior, pero el Comité desea hacer hincapié en que el cuerpo docente y los alumnos de todo el sector de la educación tienen derecho a la libertad académica y muchas de las siguientes observaciones son, pues, de aplicación general
[54] La definición original del Apartado 28 de la Observación General Nº13: El párrafo 3 del artículo 13 contiene dos elementos, uno de los cuales es que los Estados Partes se comprometen a respetar la libertad de los padres y tutores legales para que sus hijos o pupilos reciban una educación religiosa o moral conforme a sus propias convicciones. En opinión del Comité, este elemento del párrafo 3 del artículo 13 permite la enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia y de expresión. Observa que la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores.
[55] ABRAMOVICH y COURTIS, Ob. cit. pág. 65.
[56] Hasta la fecha ha emitido 6 Observaciones Generales: OG nº 1 (1989) "Presentación de Informes de los Estados partes"; OG nº 2 (1990) "Medidas de Asistencia Técnica Internacional -art. 22 del Pacto"; OG nº 3 (1990) "La índole de las Obligaciones de los Estados Partes - párrafo 1 del art. 2 del Pacto"; OG nº 4 (1991) "El Derecho a la Vivienda Adecuada - párrafo 1 del art. 11 del Pacto"; OG nº 5 (1994) "Personas con Discapacidad"; OG nº 6 (1995) "Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad".
[57] Como lo ha puesto de manifiesto Craven , la voluntad del Comité de ejercer una función interpretativa en abstracto al dictar Observaciones Generales –incluso definiendo la sustancia de determinados derechos (por ejemplo, el derecho a la vivienda adecuada)–, su facultad de efectuar comentarios y recomendaciones específicas sobre hechos concretos que implican violaciones del Pacto por los Estados, y la aceptación de informes alternativos de ONG han contribuido a brindar al Comité un papel "cuasi-judicial". Ver Craven, M., Towards an Unofficial Petition Procedure: A Review on the Role of the UN Comitee on Economic , Social and Cultural Rights, en Drzewicki, K.; Krause, C., y Rosas, A. (eds.), Social Rights, cit., págs. 91-113.
[58] Como sucedió en el ya citado caso de la República Dominicana frente a la cuestión de desalojos compulsivos, relocalizaciones forzosas sin asignación de nuevas viviendas, fraudes y otras prácticas desleales en la asignación de viviendas públicas, que se estimaron violatorias del derecho a la vivienda adecuada, definida en la OG nº 4. Ver "Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. República Dominicana", cit. en nota 12. Un caso similar fue el de Panamá, en el cual el Comité, ante la existencia de desalojos compulsivos, estimó que no sólo violaban el derecho a una vivienda adecuada, sino el derecho de los habitantes a su privacidad y a la seguridad de su hogar (UN doc. E/1992/23, pár. 135, citado por Craven, M., op. cit., pág. 102).
[59] UN Document E/C 4/1987/17.
[60] Constituyendo lo que en doctrina internacional se denomina soft law.
[61] Sobre este concepto de guía de comprensión de los Principios puede consultarse, E. V. O. Dankwa, E. V. O. y Flinterman. C., The Significance of the Limburg Principles, en Waart, Peters y Deuters (eds.), International Law and Development, Dordrecht, Londres, Boston, 1988, págs. 275-281.
[62] Eide, A., Human Rights and the Elimination of Poverty, en Kjonstad, A., y Wilson, J. (eds.), Law, Power, cit., págs. 118-136. Ver en especial pág. 126.
[63] Con relación a ello, Nicaragua hace un declaración estableciendo que en relación a los artículos 6 (Derecho al Trabajo), 13 (Derecho a la Educación) y 18 (Protección de los Minusválidos), declara lo siguiente: “Que el término "MINUSVALIDOS", empleado en los artículos 6 y 13, así como en el título y en el contenido del artículo 18 de este Protocolo, de ninguna manera será entendido ni aplicado en el Estado de la Republica de Nicaragua en su sentido estrictamente etimológico sino que será considerado e implementado en su sentido actual e internacionalmente aceptado, que es el de Personas con Discapacidad”.
[64] Argentina lo suscribe el 17 de noviembre de 1988, lo ratifica el 30 de junio de 2003, y lo deposita el 23 de octubre de 2003.
[65] Véase: Mónica Pinto, Derechos económicos, sociales y culturales: sistema de indicadores para verificar su cumplimiento, IIDH, 2004, págs. 8. Disponible en: http://iidhweb server.iidh.e d.cr/multic/UserFil es/Biblioteca/IIDH/11 _2010/339 4.pdf
[66] http://www.oas .org/es/sadye/in clusion-social/p rotocolo-ssv/docs/ap untes-segui miento-pss.pdf.
[67] OEA, Resolución AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), ―Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del protocolo de San Salvador.
[68] http://www.oas. org/es/sady e/inclusion-s ocial/protocolo-ss v/docs/apu ntes-seguimie nto-pss.pdf
[69] El 15 de enero de 1999 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte una demanda contra la República de Chile. La Comisión presentó el caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violación, por parte del Estado, de los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) y 12 (Libertad de Conciencia y de Religión) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones de estos artículos, declare que Chile incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declaró que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana. Sobre el artículo 12, La Corte resolvió que la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo” no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus creencias por lo tanto el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y de religión. La Corte concluyó que el Estado incumplió los deberes generales de respetar y garantizar los derechos protegidos por la Convención y de adecuar el ordenamiento jurídico interno a las disposiciones de ésta, consagrados en los artículos 1.1 y 2, por lo que dispuso que Estado modifique su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”.
[70] Si bien la afamada cédula que el rey Juan 'sin tierra' de Inglaterra otorgó a los nobles ingleses el 15 de junio de 1215 a través de la Carta Magna, la más fuerte declaración de derecho ha sido el Bill of Rights o la Carta de derechos o Declaración de derechos, documento redactado en Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento inglés al príncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo II.
[71] GROTE, Rainer, “El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: ¿hacia una aplicación más efectiva de los derechos sociales?”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords.), op. cit., págs. 135 y 136
[72] En un trabajo de nuestra autoría de próxima aparición (Vid. Civilmente Constitucional, año 2016, Ed. Autores Argentinos, en prensa) nos planteamos la necesidad que en Argentina en miras a la seguridad jurídica se implemente un Tribunal Constitucional o bien una Sala constitucional en el seno de la Corte Suprema a fin de dotar a la misma de un carácter obligatorio respecto de sus sentencias. ¿Por lo que nos preguntamos…toda justicia es necesariamente constitucional o puede prescindir de este precepto?
[73] Fue adoptado por la Asamblea Generales de las Naciones Unidas en su Resolución 2.200 del 16 de diciembre de 1966, firmado el 19 de diciembre de 1966 y entro en vigor el 3 de enero de 1976.
[74] KELSEN, H. “Teoría General de las Normas”, México, 1994, págs. 142 -143.
[75] FERRAJOLI, L. “Derecho y razón”, Madrid, 2001, pág. 917.
[76] SCHEININ, M. “Direct Applicability of Economic, Social and Cultural Rights: A Critifque of the Doctrine of Self- Executing Treaties”, en K. Drzewichi, C. Krause y A. Rosas (Eds.), Turku, 1994, págs. 73-87.
[77] FERRAJOLI, “Derecho y razón”, pág. 917/918.
[78] ALEXY, R.: “Teoría de los derechos fundamentales”, pág. 497.
[79] ABRAMOVICH – COURTIS, op.cit. pág. 41.
[80] Ver Comunicaciones nº 182/1984 y 172/1984, respectivamente.
[81] REY, Sebastián A.: “El caso "Viceconte": reflexiones a diez años de un amparo paradigmático en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, LL SJA 04/02/2009 JA 2009-I, 1185.
[82] Nino, Carlos S., "La constitución de la democracia deliberativa", Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, págs. 258/293.
[83] ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, "Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales", en AA.VV., "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 300 y 301.
[84] Conf. Sunstein, Cass, "Los derechos cuestan dinero", entrevista, versión digital.
[85] BERGALLO, Paola, "Justicia y experimentalismo: la función remedial del Poder Judicial en el litigio de derecho público en Argentina", SELA, 2005, versión digital.
[86] Corte IDH, "Caso Velásquez Rodríguez", sent. del 29/7/1988, serie C, n. 4, párr. 167º y ss.
[87] Fallos 323:3229 Ver Texto, consid. 16.
[88] ALBANESE, Susana, "La obligación de producir la vacuna `Candid 1' contra el mal de los rastrojos" [J 0003/000269], JA 1999-I-501.
[89] Esta afirmación fue formulada en la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, donde se proclamó que "Todos los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso..." (Acta Final de la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia de Viena, A/Conf. 157/23, 12/7/1993, párr. I.5).
[90] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación general 9, "La aplicación interna del Pacto", 19º período de sesiones (1998), párr. 10º.
[91] Corte IDH, "Caso Cinco Pensionistas", sent. del 28/2/2003, serie C, n. 98, voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez, pto. 3.
[92] Fallos 257:99 Ver Texto, consid. 9. Esta doctrina fue reiterada, entre otros, en Fallos 271:7 Ver Texto.
[93] Fallos 315:1492 Ver Texto, consid. 19.
[94] Fallos 327:5668 Ver Texto.
[95] Corte Sup., "Mazzeo, Julio L. y otros s/rec. de casación e inconstitucionalidad" Ver Texto, sent. del 13/7/2007, consid. 21. En el caso "Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)" la Corte IDH fue más allá, afirmando que "Los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también `de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (Corte IDH, caso "Trabajadores cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros]", sentencia sobre excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sent. del 24/11/2006, serie C, n. 158, párr. 128º).
[96] Corte IDH, caso "La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros)", sent. del 5/2/2001, serie C, n. 73, voto concurrente del juez Antônio A. Cançado Trindade, párr. 40º.
[97] JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, "International Responsibility", en "Manual of Public International Law" (ed. Max Sorensen), London/N.Y., MacMillan/St. Martin's Press, 1968, pág. 551.
[98] TREACY Guillermo F.:” El litigio estratégico: aspectos conceptuales”, Texto de la ponencia presentada en el Panel Nro. 5, “Litigación compleja. Cuestiones terminológicas: litigios estratégicos, litigios de derecho público, litigios estructurales.
[99] El origen de la expresión puede remontarse a las prácticas de los abogados que luchaban por los derechos civiles en EEUU en la segunda mitad del siglo pasado. Louis Brandéis, que luego fuera integrante de la Corte Suprema de ese país, criticaba en un discurso de 1905 a los abogados que “en gran medida se habían dejado convertir en apéndices de las grandes corporaciones, y habían desatendido su obligación de usar sus conocimientos para la defensa del pueblo” (Brandéis, Louis, “The opportunity in the law”, 39 American Law Revive, 55-63 (1905). Este espíritu sería recuperado en las décadas de 1960 y 1970, en que muchos egresados de universidades norteamericanas procuraban producir un impacto en las cuestiones sociales que entonces se debatían y se caracterizaban a sí mismos como “abogados de interés público” (“public interest lawyers”) para diferenciarse de los “apéndices de las corporaciones” a que se refería Brandeis
[100] En tanto que es una herramienta procesal, el litigio estratégico puede también ser empleado por otros actores para avanzar sus intereses particulares. Por ej., una cámara empresarial que intente establecer un precedente judicial en cuanto a una interpretación de las normas (tributarias u otras) favorable a sus miembros; en tal caso, nos hallamos ante un uso “estratégico” del litigio, que nada tiene que ver con la promoción de derechos humanos de sectores postergados.
[101] CHAYES, Abram, “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, en 89 Harvard Law Review 1281 (1976).
[102] FISS, Owen, “The Forms of Justice”, en: 93 Harvard Law Review 1. El trabajo volvió a publicarse en el libro: The Law as It Could Be, New York, NY, New York University Press, 2003, pág. 2.
[103] TREACY Guillermo: “El litigio de derecho público y la función judicial: observaciones acerca del control judicial de las políticas públicas” publicado en: Alonso Regueira, Enrique M. (director), Estudios de Derecho Público, Buenos Aires, Asociación de Docentes – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – UBA, 2013, pág. 633.
[104] PUGA, Mariela (2015) Litigio Estructural. Revista de Teoría del Derecho de la Universidad de Palermo. Año 1 (número 2), pág. 41-82.
[105] PUGA, Mariela (2013) Litigio Estructural (Tesis Doctoral Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina). Recuperada de https://www.rese archgate.net/ publication/25123 1477_LITI GIO_EST RUCTURAL_-_Tesis_Do ctoral_Mariela_Puga.
[106] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46.2. a, y 46.2.b CA)". Inspirándose en el caso Airey, la Corte sostuvo que: "las circunstancias de un procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso", pár. 28.
[107] Ver, entre otras decisiones del TEDH, los casos "Benthem", del 23/10/1985. Versión en castellano en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, cit., págs. 413-429, y Pudas y Boden, op. cit., págs. 1193-1211.
[108] Sobre tiempo razonable en procesos vinculados a derechos sociales ver el análisis del fondo del asunto en el caso "Deumeland" y en particular los precedentes "Buchholz" del 6/5/1981, en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 25 años de jurisprudencia 1959-1983, cit., págs. 684-694. Sobre tiempo razonable en general, ver caso "Zimmermann y Steiner" del 13/7/1983, en op. cit., págs. 972- 979, "Pretto y otros" del 8/12/1983, op. cit., págs. 1000-1010, y "Guincho" del 10/7/1984, en Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Jurisprudencia 1984-1987, cit., págs. 175-185.
[109] Datos dados en el programa México Social, el 04 de febrero de 2014.
[110] Artículo 18 in fine de la Constitución Argentina: “…Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice…”.
[111] Sinopsis elaborada por: Raúl Canosa Usera, Profesor titular. Universidad Complutense. Diciembre 2003. Actualizada por Ángeles González Escudero, Letrada de las Cortes Generales. Enero 2011. http://www.congre so.es/consti/c onstitucion /indice/sinop sis/sinopsis.jsp ?art=25&tipo=2.
[112] ERMIDA URIARTE, Oscar: “Diálogo social: teoría y práctica”, La Ley DT2003-B, 1473, AR/DOC/11184/2003.
[113] RODRIGUEZ PIÑERO, Miguel, "La institucionalización de la representación de intereses: los Consejos económicos y sociales", en "El diálogo social y su institucionalización en España e Iberoamérica" (coord.: DURAN LOPEZ, Federico), CES, Madrid 1998, pág. 80.AnclaAncla
[114] MARTIN VALVERDE, Antonio, "Concertación social y tripartismo: modelos de concertación social en Europa", en "El diálogo social...", cit., pág. 105. No obstante, en alguna ocasión se ha sostenido que "el diálogo social no es una conversación sino un intercambio con pretensiones de cierre" (FILGUEIRA, Fernando, ERRANDONEA, Fernando y PORCEKANSKI, Rafael, "Negociación colectiva y políticas de formación en Uruguay", cit. por GRAÑA, Gonzalo, "Políticas de empleo, formación y diálogo social", Cinterfor/OIT, Serie Aportes para el diálogo social y la formación N° 8, Montevideo 2002, pág. 28), lo que en todo caso deja en pie la posibilidad de que tal "cierre" no llegue a concretarse.
[115] Es necesario aclarar que el conflicto está siempre latente en las relaciones laborales y subyace, de manera más o menos obvia, en todas las formas de diálogo social. Más aún: el diálogo social puede incluir aquellos medios de solución de conflictos laborales participativos, como la conciliación, la mediación y el arbitraje voluntarios, en los cuales las partes interactúanAncla.
[116] SERNA, María del Mar y ERMIDA URIARTE, Oscar, "El tripartismo", en Revista Derecho Laboral, Montevideo 1994, t. XXXVII N° 173-174, pág. 10 y ERMIDA URIARTE, Oscar, "Los CES: antecedentes para el Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur", en Revista de Relasur N° 8, Montevideo 1995, pág. 23. Conf., tamb., ROSENBAUM, Jorge, "Diálogo social sobre formación en Uruguay", Cinterfor/OIT, Serie Aportes para el diálogo social y la formación N° 6, Montevideo 2000, pág. 25. El primero de los trabajos citados también está publicado, con variantes, en la Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires 1996, Apéndice VII. Las citas que aquí se realizan remiten a la versión de la Revista Derecho Laboral.
[117] ERMIDA URIARTE, Oscar, ob. cit.
[118] BASTIDAS MORA, Patricia, El modelo constitucional del Estado Social y democrático de derecho, sus desafíos y la constitucionalización del proceso, en: VIA IURIS, ISSN 1909-5759 * Número 9 * Julio-Diciembre *2009 * pág. 45-59.
[119] EWALD, F., L´Etat providence, cit., pág. 451-452; v. también “Le droit du travail: une légaité sans droit?”, en Droit Social nro. 11 (1985), págs. 723-728.
[120] RIZZI Luis Alejandro: “La cuestión de la justicia social”, ed. El dial, Publicado el 21/03/2019.