Discontinuidad operativa del cliente ante las regulaciones anti-lavado

Agustín M. Casanovas

Marco normativo vigente [arriba] 

A fin de analizar el impacto que han generado la aparición de las regulaciones en materia de prevención del lavado de dinero en el sistema bancario y financiero argentino, resulta esencial conocer su estructura de sustentación.

Actualmente, hay tres pilares fundamentales que se encargan de regular la materia de prevención del lavado de dinero en el ámbito del derecho bancario: la Ley N° 25.246 (modificada luego por la Ley N° 26.683 y concordantes), las Resoluciones de la Unidad de Información Financiera (UIF) y las Normas Complementarias dictadas por el Banco Central de la República Argentina (BCRA).

Entonces, para comprender la relación que hay entre aquellas normas, tanto de prelación como de colaboración, entiendo oportuno realizar un breve repaso de cada una.

En el año 2000, la Ley N° 25.246 - promulgada el 5 de mayo de aquel año – modificó, entre otras cosas, el Código Penal de la Nación Argentina en relación a los delitos de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, mediante la sustitución de los arts. 277, 278 y 279 de dicho código de fondo, actualmente derogados y sustituido por los arts. 303 y concordantes del Código Penal.

A su vez, esta ley fue la encargada de crear a la Unidad de Información Financiera (UIF), la cual según su art. 5, funciona con autonomía y autarquía financiera actualmente en jurisdicción del Ministerio de Finanzas.

Además, el legislador estableció en los mismos considerandos de la norma, que la UIF debía ser creada en un modo congruente con las recomendaciones del Grupo de Acción de Financiera Internacional (GAFI). Este último, “es un organismo inter-gubernamental cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo”[1].

El GAFI no tiene su base en un tratado constitutivo ni en una convención internacional, sino que los países decidieron unirse para poder combatir el lavado de dinero. Entonces, “los estándares adoptados por el pleno del GAFI no resultan vinculantes jurídicamente para sus miembros y los restantes países del mundo, pero en la práctica revisten “obligatoriedad fáctica” en virtud de las consecuencias financieras que genera su incumplimiento”[2].

Argentina es un país que decidió involucrarse para poder prevenir el lavado de dinero, es por eso que cuando el GAFI dicta sus recomendaciones –las últimas fueron emitidas en el año 2012-, la UIF debe implementarlas en el país y de esta manera cumplir con los patrones que establece este organismo intergubernamental. 

La Ley N° 25.246, posteriormente modificada por la Ley N° 26.683, creó a la UIF con el objetivo principal de prevenir y tratar todos aquellos supuestos en los que se configure el delito de lavado de dinero y/o financiación del terrorismo; y evidentemente el ámbito del derecho bancario y financiero, no podía quedar fuera de su alcance.

Así, dicha norma en su art. 20 detalla a los diferentes sujetos obligados a informar a la UIF en los términos del art. 21, entre los cuales se encuentran los siguientes:

Inc. 1) “Las entidades financieras sujetas al régimen de la Ley N° 21.526 y modificatorias”[3];

Inc. 2) “Las entidades sujetas al régimen de la Ley N° 18.924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional”[4];

Inc. 15) Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la AFIP, la CNV, etc.[5]

Entonces, los intérpretes que participan del día a día del sistema bancario y financiero del país tienen la obligación legal de cumplir con los deberes y obligaciones para con la UIF, impuestos por el legislador en la Ley N° 25.246, más específicamente en los arts. 20 bis, 21, 21 bis y 22.

Ahora bien, ¿qué papel preponderante en el marco normativo vigente juega la UIF? ¿Y el BCRA? ¿Qué alcance tienen sus directivas?

Las respuestas a estos interrogantes están dadas por la propia Ley N° 25246.

En el inc. 10, del art. 14 de la Ley N° 25.246, se determina que la UIF está facultada, entre otras cosas, a “emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control. Los sujetos obligados en los incs. 6 y 15 del art. 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones”[6]. De aquí surge la base legal de las resoluciones administrativas que ordena la UIF.

Asimismo, siendo que el BCRA figura entre los sujetos obligados del inc. 15 art. 20 de la Ley N° 25.246, se desprende que el legislador le otorgó la facultad de complementar dichas resoluciones que emite la UIF, mediante las comunicaciones de estilo que considere pertinentes.

Sin embargo, también del inc. 10 art. 14, se puede resaltar el orden de prelación normativa que ha preferido el legislador, ya que las comunicaciones del BCRA deberán atenerse a lo que establezcan las resoluciones administrativas de la UIF, sin poder ampliar ni modificar los alcances definidos por aquellas.

Ello así, habiendo analizado la vinculación existente entre la Ley N° 25.246, las resoluciones administrativas de la UIF y las comunicaciones del BCRA, destacamos que en la actualidad la materia de prevención del lavado de activos en el ámbito del derecho bancario y financiero, se encuentra directamente regulada por la Resolución N° 30-E/2017 de la UIF y el texto “Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y oras actividades ilícitas” ordenado al 22-12-17 mediante la Comunicación del BCRA “A” 6399. 

Resolución n° 30-E/2017 [arriba] 

En virtud de la facultades provistas por el legislador en el art. 14 inc. 10 de la Ley N° 25.246, la UIF había emitido la Resolución N° 121/11 (y sus modificatorias), la cual establecía las medidas principales que debían cumplir los sujetos obligados, teniendo como norte las recomendaciones del GAFI del año 2003.

Sin embargo, “en febrero de 2012 los estándares de GAFI fueron revisados y como consecuencia de ello se modificaron los criterios para la prevención de LA/FT, pasando así de un enfoque de cumplimiento de normativo formalista a un Enfoque Basado en Riesgo. … En tales términos se considera necesario modificar el marco regulatorio vigente emitido por esta UIF respecto de las Entidades Financieras y Cambiarias con el objeto de establecer las obligaciones que las mismas deberán cumplir para gestionar los riesgos de LA/FT, en concordancia con los estándares, las buenas prácticas, guías y pautas internacionales actualmente vigentes, conforme las Recomendaciones emitidas por el GAFI”[7].

En base a esto, la UIF dictó la Resolución N° 30-E/2017, la cual expresamente deroga la anterior Resolución N° 121/11, en su art. 47.

Esta nueva norma, se centra principalmente en el análisis del riesgo que puede existir durante la relación entre la entidad financiera y el cliente, desde el inicio de la misma e incluso para la desvinculación de estos. Se busca realizar controles sistemáticos y periódicos a los clientes, los cuales deberán estar segmentados en base al tipo de riesgo que representen (art. 22 Resolución N° 30-E/2017) y también tendrán que actualizar sus documentaciones de respaldo al ser requeridos por la entidad, entre otras obligaciones.

Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas. Última Comunicación incorporada "A" 6399 [arriba] 

El BCRA mediante la Comunicación “A” 6399 ordena el texto de “Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas” al 22-12-17, también actualizando y complementando lo dispuesto por la UIF en la Resolución N° 30-E/2017.

Claramente el BCRA busca ordenar el funcionamiento de las entidades financieras a lo normado por la UIF, es por eso que entre los deberes y obligaciones que les impone, la mayoría de ellos se encuentran enfocados en el “riesgo”.

Vinculación entre la UIF y el BCRA [arriba] 

Entonces, como hemos analizado hasta aquí, en materia de prevención de lavado de dinero, el derecho bancario se encuentra hoy en día regulado tanto por la UIF como por el BCRA, respetando siempre éste último el alcance de las resoluciones administrativas emitidas por el primero.

Así, siendo que las entidades financieras revisten también el carácter de sujetos obligados, deberán cumplir en forma tajante con lo normado por la UIF y el BCRA, colaborando con aquellos al momento de emitir los reportes de operaciones sospechosas, siempre con el objeto de combatir el delito de lavado de dinero y de financiación del terrorismo.

“No obstante lo expresado la colaboración es de doble vía, por un lado el sujeto obligado desarrolla la actividad detallada (conoce al cliente, reporta operaciones sospechosas y mantiene la confidencialidad), pero por el otro, el Estado precisa el marco de actuación de los mismos de manera objetiva sin excederse en la reglamentación (límite el esquema constitucional vigente) y pone a disposición de los mismos la información relevante para cumplir el cometido de prevención. Si no se verifica el circuito de doble vía existen altas probabilidades que el sistema fracase”[8].

Por ello, considero importante analizar y detallar cómo se vinculan las normativas actuales emitidas por la UIF y el BCRA a favor de la misma la finalidad, respetando siempre el marco de sus facultades, las cuales fueron definidas por el legislador.

En la Comunicación “A” 6399 se busca remarcar la importancia del enfoque basado en el riesgo en todo momento de la relación comercial entre la entidad financiera y el cliente, ya sea nuevo o existente, el cual fue introducido en el sistema legal argentino a través de la Resolución UIF N° 30-E/2017 respetando los parámetros emitidos por el GAFI en el año 2012.

Entre los recaudos más importantes que se les imponen a las entidades financieras, se determina que deberán contar con un Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, el cual “deberá incluir procesos detallados para la iniciación y discontinuidad operativa de los clientes conforme lo aquí establecido”[9].

El rol que cumple dicho manual es fundamental, ya que allí cada entidad financiera deberá reglamentar la forma en la que desempeñará y cumplirá con las obligaciones legales en materia de prevención del lavado de activos.

A su vez, en cuanto a la contratación de nuevos clientes, el texto ordenado del BCRA establece que “bajo ninguna circunstancia se podrá dar curso a relaciones con nuevos clientes hasta tanto no estén debidamente cumplidas las disposiciones de la normativa vigente referidas a la identificación y conocimiento del cliente y gestión de riesgos”[10].

Esto evidencia una concordancia lógica y consecuente con lo normado en los arts. 23 y siguientes de la Resolución N° UIF 30-E/2017. Es decir, si no se respetan los requisitos que allí se mencionan para poder identificar a los clientes, no se debería dar inicio a la relación comercial.

Asimismo, en cuanto a los clientes ya existentes también hay que velar por la normativa vigente para analizar si se continúa o no con la vinculación comercial. En caso de duda, las entidades podrán solicitarle mayor información o documentación para poder respaldar las operaciones que efectúen. En el supuesto en que el cliente no pueda cumplir con lo requerido, se habilitará incluso a proceder con la discontinuidad operativa.

Aquí, el Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo es primordial, ya que será en donde se establezcan los criterios y plazos que las entidades deberán adoptar y respetar, como así también el modo en el que llevarán adelante la discontinuidad operativa –o cese de relación comercial– en los casos que corresponda.

“Los sujetos obligados deberán conservar –por el término de 10 años– las constancias escritas del procedimientos aplicado en cada caso para la discontinuidad operativa del cliente. Entre tales constancias, deberán guardar una copia de la/s notificación/es que se hubiesen cursado al cliente solicitándole mayor información y/o documentación, los correspondientes avisos de recepción y el/los registros a través del/de los cual/es se identifique a los funcionarios que intervinieron en la decisión, de conformidad con los manuales de procedimiento respectivos”[11].

Tan importante es en nuestro país la intención de combatir el delito de lavado de activos y/o financiamiento del terrorismo que el BCRA entiende que en los casos en los cuales las entidades no puedan justificar las actividades de sus clientes, la discontinuidad operativa es el único camino a seguir, salvo en aquellas situaciones que se encuentran exceptuadas.

“En aquellas circunstancias en las que, por orden de autoridad competente, impedimentos legales u operativos no pueda determinarse la disolución del vínculo contractual, corresponderá la aplicación de medidas que disponga la autoridad competente y/o de control reforzado, conjuntamente con la aplicación de restricciones al funcionamiento de las respectivas cuentas en las operaciones que deban continuarse”[12].

Paralelamente, en el marco de la Resolución UIF N° 30-E/2017 el art. 35 es el que se refiere expresamente a la “desvinculación de los clientes” con las entidades bancarias, estableciendo así las bases de la regulación del BCRA.

“En los casos en los cuales la entidad no pudiera dar cumplimiento a la debida diligencia del cliente conforme a la normativa vigente, se deberá efectuar un análisis con un enfoque basado en riesgo, en orden a evaluar la continuidad o no de la relación con el mismo. La formulación de un reporte de operación sospechosa respecto de un cliente no implicará necesariamente la desvinculación del mismo. Tal decisión estará sujeta a la evaluación de riesgo que realice la entidad. Los criterios y procedimientos en ese proceso deberán ser descriptos por las entidades en sus manuales de prevención de LA/FT. Cuando corresponda dar inicio a la discontinuidad operativa se deberán observar los procedimientos y cumplir los plazos previstos por las disposiciones del BCRA que resulten específicas en relación a el/los producto/s que el cliente hubiese tenido contratados”[13].

El Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo tiene entonces su fundamento tanto en las directivas emitidas por el BCRA como la UIF, evidenciándose así la importancia que se le da al mismo.

Por lo tanto, su redacción debe ser cuidadosa y meticulosa por parte de las entidades financieras, ya que allí se encontrará la base principal a la cual remitirse para poder llevar adelante los procesos de análisis o evaluación previo a tomar la decisión de iniciar la discontinuidad operativa de un cliente.

Hasta aquí hemos podido comprobar que el sistema bancario y financiero, en materia de prevención del lavado de activos, se vio impactado por las directivas emitidas por parte de la UIF y del BCRA. Dichas resoluciones les imponen una cierta cantidad de recaudos a las entidades financieras para cumplimentar al momento de iniciar la relación comercial y durante la misma. Incluso, si no se verifican el cumplimiento de las normativas vigentes, tanto la UIF como el BCRA entienden que las entidades financieras se encuentran legalmente justificadas para proceder a la discontinuidad operativa o a la desvinculación de los clientes, siempre y cuando respeten los procedimientos descriptos en el Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo.

Es importante destacar que anteriormente, el texto “Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas” del BCRA se encontraba ordenado únicamente por las Comunicaciones “A” 5612 (29-08-14) y “A” 5736 (26-05-15) y, a nuestro entender, no respetaba el orden de prelación normativa para con las resoluciones UIF vigentes.

Las anteriores comunicaciones ordenaban a las entidades financieras que “cuando se trate de clientes existentes respecto de los cuales no se pudiera dar cumplimiento a la identificación y conocimiento conforme a la normativa vigente, deberá iniciarse el proceso de discontinuidad operativa – cese de la relación con el cliente – conforme a lo establecido en sus manuales internos dentro de los 150 días corridos de advertidas esas circunstancias aplicando un enfoque basado en el riesgo. … Para los productos y/o servicios cuyos procedimientos y/o plazos de discontinuidad no hayan sido previstos por disposiciones específicas de este Banco Central deberá producirse el cierre de la cuenta o la discontinuidad operativa, según el caso, en un plazo máximo de 30 días corridos contados desde el momento en que se determine que corresponde dar inicio al citado proceso de discontinuidad”[14].

El BCRA imponía a las entidades financieras la obligación para proceder a la discontinuidad operativa de ciertos clientes. Claramente, por lo expuesto a lo largo de estas líneas, si ni siquiera la UIF se encontraba habilitada para ordenar el cierre de cuentas, menos lo podía realizar el BCRA (art. 14 inc. 10 de la Ley N° 25.246).

Claramente el BCRA excedía sus funciones regulatorias en la materia y se inmiscuía en un ámbito que no le correspondía.

Más aún si tenemos presente que la relación entre las entidades financieras y sus clientes, el contrato bancario, tiene su fundamento legal en lo normado en los arts. 958 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

Así, el art. 959 de dicho cuerpo normativo establece que: “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado e extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos que la ley lo prevé”.

Una de las excepciones a este principio legal se encuentra en el art. 960 del Código de fondo, la cual hace referencia a la facultad de los jueces, quienes únicamente podrán modificar un contrato cuando sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley o de oficio cuando se ve afectado el orden público, de modo manifiesto.

Es decir, solo las partes o, en forma excepcional, los jueces podrían ordenar la discontinuidad operativa.

Por ello, corresponde destacar la actualización realizada por el BCRA en el texto ordenado “Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas” por la última comunicación incorporada “A” 6399, ya que de esta forma se dejó de lado aquellas anteriores comunicaciones que excedían sus facultades, en contra incluso de los que dispone el Código de fondo vigente.

Ya no existe más un imperativo normativo que les ordene a las entidades financieras a proceder a la discontinuidad operativa, sino que simplemente se encargan de detallar y establecer el marco en el cual deberían hacerlo y para el cual se encontrarían plenamente justificados.

Conclusiones [arriba] 

La prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo ha generado un compromiso a nivel total en nuestro país, dando lugar a diferentes normas (legales y administrativas), en concordancia con las recomendaciones que dispone el GAFI a nivel internacional.

Por ello, el mundo bancario y financiero también se vio directamente influenciado por las resoluciones que emitieron tanto la UIF como el BCRA, las cuales se encargaron de establecer y determinar importantes requisitos y recaudos para la relación entre las entidades financieras y sus clientes.

A su vez, en el ámbito del derecho, todo lo vinculado a la prevención del lavado de activos, se encuentra en constante evolución y es relativamente “nuevo” en comparación a otros delitos e institutos jurídicos.

Entiendo que es importante tener presente el orden de prelación normativa que determinó el legislador en la Ley N° 25.246 (art. 14, inc. 10) dándole mayor jerarquía a las resoluciones de la UIF que a las comunicaciones del BCRA y comprendiendo que las últimas basan su alcance en lo que definan las primeras.

A su vez, siendo que si el cliente no cumple con las normativas vigentes, la entidad financiera se encuentra habilitada legalmente para proceder a la discontinuidad operativa, respetando lo detallado en el Manual de Procedimientos de Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, considero que deberá ser efectuado con mucha precaución.

La discontinuidad operativa implica la finalización de la relación entre el cliente y la entidad financiera, con todas las consecuencias que esto puede conllevar.

Por ello, hay que analizar caso por caso y realizarlo siempre que se encuentren debidamente cumplimentados todas las exigencias y plazos legales ordenados en las directivas de la UIF y del BCRA. De esta forma, se evitarán futuros planteos de los clientes para con las entidades financieras, como podría ser el caso de la generación de riesgo legal por el cierre intempestivo de la cuenta corriente u otro producto bancario del cliente.

Incluso, “y con una mirada asociada a la Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo, al cerrar la cuenta bancaria … se le impide a la justicia penal la posibilidad de embargar los fondos asociados a la ruta del dinero de la posible maniobra delictiva investigada. Más aún, si nos posicionamos con una mirada fiscal, se le impide a la Administración Federal de Ingresos Públicos ejercer sus atribuciones respecto de las manifestaciones de riqueza que evidencia el contribuyente en sus cuentas bancarias”[15].

En resumen, la prevención del lavado de dinero y del financiamiento del terrorismo impactó en el sistema bancario y financiero en forma directa, ya que hoy en día se encuentra regulado con las resoluciones concretas y precisas de la UIF y del BCRA.

A su vez, las facultades regulatorias que tiene cada uno, se encuentra bien delimitadas por la ley 25.246 y hoy en día, el propio BCRA ha modificado sus comunicaciones a fin de respetar el orden jerárquico legal impuesto.

Notas [arriba] 

[1] http://www.uif .gov.ar/la vado_evaluacion es.html
[2] Gené, Casanovas, Camerini y De Magalhaes, “Legitimación de activos ilícitos”, editorial AD-Hoc, Buenos Aires, 2010, p.182
[3] Art. 20, inc. 1, de la Ley 25.246.
[4] Art. 20, inc. 2 de la Ley 25.246.
[5] Art. 20, inc. 15 de la Ley 25.246.
[6] Ley 25.246 art. 14 inc. 10.
[7] Considerando de la Resolución UIF Nº 30-E/2017.
[8] Casanovas, Marcelo, “Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo. El avance de las regulaciones administrativas en el Derecho Bancario”, http://www.aboga dos.com.ar /prevencion- del-lavado -de-activos-y-de l-financiamie nto-del-terror ismo-el-av ance-de-las-regulac iones-admini strativas-en- e-derecho-b ancario/17701, 21 de enero de 2016.
[9] BCRA, Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas, Comunicación “A” 6399, Texto ordenado al 22-12-17.
[10] Ibíd.
[11] BCRA, Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas, Comunicación “A” 6399, Texto ordenado al 22-12-17.
[12] Ibíd.
[13] Resolución UIF 30-E/2017, art. 35.
[14] BCRA, Prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y otras actividades ilícitas, Comunicaciones “A” 5612 (29-08-14) y “A” 5736 (26-05-15).
[15] Casanovas, Marcelo “Prevención del Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo. El avance de las regulaciones administrativas en el Derecho Bancario, http://www.abogad os.com.ar/p revencion-d el-lavado -de-activo s-y-del-finan ciamien to-del-terro rismo-el-avanc e-de-las-reg ulaciones-administr ativas-en-el derec ho-bancar io/17701, 21 de enero de 2016.