Una reforma a la Ley de Contrato de Trabajo desde la Ley de Reforma Previsional, que no reforma la Ley Previsional
Adriana Micale [1]
Aunque parezca un título risueño, lo que se expresa en él, solo es la técnica legislativa que se ha utilizado para modificar desde la Ley N° 27.426, llamada de “Reforma Previsional”, la causal natural de la culminación del Contrato de Trabajo, prevista en el Capítulo X en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Antes de la mencionada reforma, el art. establecía que cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de Ley N° 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año; y a partir de lo previsto en el art. 7 de la Ley N° 27.426, se determina que recién a partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el art. 17, inc. a) de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines.
Lo sucesivo es coincidente entre ambos articulados, en tanto refiere que a partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.
Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales, considerando además que la intimación a que se refiere el 1° párr. de este art. implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.
Se distingue la nueva regulación en cuanto determina que lo dispuesto no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad.
Ahora bien, para abordar el análisis, cobra sentido la observación realizada más arriba sobre el título del presente, pues, enmarcado el texto reformado en el cuerpo normativo de una ley previsional, podríamos considerarlo como anticipatorio de la edad en la que se está previendo encuadrar la contingencia vejez y su posterior cobertura prestacional, pero si se lo analiza desde los derechos y obligaciones que vinculan a las partes en el contrato de trabajo, estaríamos frente a una acción de disponibilidad de la vacante que hasta la reciente modificación era exclusiva del empleador, y ahora queda reservada a la decisión del trabajador.
Tal los estudios que respaldan la hipótesis[2], el envejecimiento demográfico es una mejora para la humanidad, pero a la vez supone un nuevo reto para los sistemas de Protección Social, Sanidad y Pensiones, que deben enfrentarse a la sostenibilidad financiera de los sistemas públicos de Seguridad Social. Sin embargo, esta preocupación por la sostenibilidad de las pensiones públicas, si bien no es un tema nuevo, es un problema que se ha venido advirtiendo desde mediados del siglo XX, aunque fue sobre todo en la década de los ochenta y noventa en la que ganó fuerza, y que ahora se ha visto revitalizado con la actual crisis económica.
El progresivo envejecimiento de la población, y fruto de ello, el incremento de pensionistas, junto a una notable disminución de las tasas de empleo y cotizaciones a la Seguridad Social -agravadas en los momentos de crisis económica- provoca que la relación entre los aportantes y los beneficiarios caiga a niveles preocupantes, en los que los recursos del Sistema Jubilatorio entran en un claro déficit, comprometiendo la futura sostenibilidad financiera del sistema.
Como consecuencia de ello, los Organismos Internacionales, la UE, comienzan a recomendar el incremento progresivo de la edad de jubilación y la prolongación de la vida activa de los trabajadores como medida de sostenibilidad económica de los sistemas públicos de Seguridad Social, y de solidaridad intergeneracional, tanto vertical como horizontal[3]; se genera así un supuesto incremento de la tasa de empleo y, con ello, de los aportantes a la Seguridad Social, y por caso una disminución en las erogaciones con destino al pago de pensiones y, a la vez, un descenso del número de beneficiarios y, con esto, una disminución en el presupuesto de su financiamiento.
Por ello, se señala que la sostenibilidad y adecuación de los sistemas de pensiones dependen en gran medida de las cotizaciones, los impuestos y del ahorro de los trabajadores, aunque el problema surge cuando se incrementa el número de pensionistas y, a su vez, desciende la tasa de ocupación, produciéndose un déficit en el sistema de financiamiento público. Por esta razón, con objeto de mejorar la “sostenibilidad”, la mayoría de países de la Unión Europea por ej. han iniciado reformas de los sistemas públicos previsionales, adoptando diferentes medidas, aunque, preferentemente, se han implementado aquellas que buscan reducir el gasto endureciendo los requisitos para el acceso al derecho, adoptando medidas para reducir el importe inicial del monto de la jubilación controlando las actualizaciones o incrementando la edad ordinaria de jubilación.
En España, por ejemplo, se han adoptado todas estas medidas, lo cual supone que la mayoría de los trabajadores se jubilarán a mayor edad, recibirán prestaciones más bajas que las generaciones anteriores, y tendrán que ahorrar más para su jubilación, con el riesgo de caer en la pobreza que todo ello conlleva, salvo que se adopten medidas que aseguren la sostenibilidad necesaria del sistema previsional.
Por lo tanto, es importante analizar las distintas medidas que se están tomando como modelos para tomar las exitosas y evitar repetir las que se hayan mostrado ineficientes o hayan causado perjuicios superiores a sus beneficios.
Lograr un equilibrio que haga sustentable el sistema introduce en la actualidad un nuevo principio: “Sostenibilidad Financiera”.
Por tanto, es necesario analizar si alcanzar un equilibrio entre cotizantes y beneficiarios, lo cual se piensa conseguir mediante la promoción de la prolongación de la vida de trabajo, no impide el acceso laboral a nuevas generaciones que coticen y promuevan la solidaridad inter generacional.
La vinculación de la edad de jubilación al incremento de la esperanza de vida, restringiendo el acceso a la jubilación y creando las condiciones que permitan la elevación de la participación de las mujeres y los hombres en el mercado de trabajo a lo largo de sus vidas no debería ser la solución única, sino integradas con otras políticas de distribución que contemplen priorizar la disponibilidad de fondos de los erarios en pos de la garantía de los derechos fundamentales. Todas estas medidas no pueden suponen un perjuicio para los trabajadores, en forma de reducción de la tasa de sustitución, consiguiéndose la necesaria sostenibilidad de los sistemas públicos si a su vez, no se garantiza el bienestar de los pensionistas.
El problema de la sostenibilidad de las pensiones públicas de jubilación, no solo desde el punto de su financiación sino, sobre todo, también desde el punto de vista de los pensionistas, los cuales quieren conservar sus derechos de jubilación y los actuales trabajadores que tienen una legitima expectativa de derecho por la que esperan que cuando lleguen a la jubilación puedan contar con unas pensiones adecuadas y suficientes.
El reto, entonces, plantea saber en qué medida podría aplicarse, como principal medida de Seguridad Social, el incremento de la edad ordinaria de jubilación en relación a la esperanza de vida, sin aplicar otras medidas que supongan la reducción de la pensión media, lo cual mantendría constante el costo de las pensiones, en relación al aumento de esperanza de vida, asegurando jubilaciones suficientes y dignas para los trabajadores, para cuando alcancen la edad de jubilación; las empresas mantener niveles óptimos de productividad, no ver afectado el consumo interno lo que a su vez sería positivo para el empleo en general, asegurando la sostenibilidad de las prestaciones públicas, garantizando el bienestar de los actuales y futuros jubilados. En el marco socioeconómico actual, el desafío sigue siendo acompañar los modelos con medidas activas de laboralidad que permitan compensar y, por lo tanto, contribuir al rescate de los sistemas en crisis.
Tal lo expresara Vázquez Vialard[4], no obstante la vocación de continuidad de la relación de trabajo, ella supone que el empleado esté en condiciones de cumplir con su débito. Y si bien el transcurso del tiempo enriquece su experiencia, también envejece.
Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entiende celebrado hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder al beneficio previsional, tal modalidad se asemeja a la contratación a plazo incierto, incertidumbre que desaparece cuando el trabajador reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios.
En tal circunstancia, el preaviso no cumplirá una función comparable a la asignada en la terminación del contrato por tiempo indeterminado en tiempo de ejecución y se asemejaría más al que se otorgue en el contrato a plazo fijo, esto es, operaría también como una suerte de recordatorio del cumplimiento del plazo máximo previsto para la contratación.
En este supuesto además, siendo que el trabajador probablemente esté en mejores condiciones que el empleador para saber si reúne los requisitos para jubilarse, la imposición al empleador del otorgamiento de un preaviso probablemente no tenga la finalidad de evitar un despido intempestivo, sino otra como sería permitir un tránsito remunerado entre la terminación del contrato de trabajo y el comienzo de la percepción de los beneficios previsionales.[5]
En este caso, la finalización del contrato se debe a la circunstancia de que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder a la jubilación.[6] Las obligaciones que surgen del art. en examen -intimación, entrega de documentación y deber de mantener la relación de trabajo- llevaron a Justo López[7] a identificar tres cargas impuestas al empleador: la carga de intimación -para que el trabajador inicie el trámite jubilatorio-, la de diligencia -que consistente en la extensión de los certificados de trabajo y el resto de la documentación necesaria- y la de comportamiento omisivo -no extinguir la relación hasta que el trabajador obtenga el beneficio previsional o se venza el plazo máximo de un año-.
En rigor, si bien es posible considerar que hay dos cargas -la de intimación y diligencia-, también podría entenderse que se trata de una única carga, con un contenido complejo e indivisible -intimación con entrega de la documentación-.
No parece, en cambio, que pueda calificarse como carga al deber de mantener la relación, ya que su omisión -esto es el despido- daría derecho al trabajador a una reparación -tarifada-, dado que se configuraría en el caso un despido injustificado.
En estos términos, aquel deber se acercaría más a una obligación de no hacer con el consecuente y simétrico crédito del trabajador -que a una verdadera carga-, ya que si bien su omisión obsta al logro del propósito pretendido por el empleador -cese del vínculo laboral por jubilación del trabajador sin consecuencias indemnizatorias-, también se traduce en un perjuicio para el trabajador, quien resulta así acreedor a su cumplimiento.
Podría decirse que bajo la forma de una intimación, el preaviso de cumplimiento está impuesto para la extinción del contrato de trabajo con fundamento en la posibilidad del trabajador de acceder al beneficio previsional de la jubilación.[8]
Bien podría decirse entonces, que la causal de la extinción era autónoma de las partes y radicaba solo en el hecho de alcanzar el derecho a la jubilación contando con el mínimo de servicios requeridos para obtenerla, tanto para el hombre como para la mujer con 65 años de edad; por su parte, el derecho a ejercer la intimación con la entrega de certificados determinaba para el empleador la disponibilidad de la vacante, con el otorgamiento de la prestación o con el mero vencimiento del plazo máximo de un año, lo que primero ocurriera.
En la redacción actual, conforme la Ley N° 27.426, se inhibe el derecho del empleador a intimar, cercenando entonces la disponibilidad de la vacante hasta que el o la trabajadora alcance los 70 años, aún cuando se encuentren cumplidos los años de servicios necesarios para obtener la prestación y se alcance la edad jubilatoria.
La reglamentación, por su parte, estableció que a partir de que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU), establecida en el art. 17, inc. a) de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el empleador deberá ingresar los aportes del trabajador y con respecto a las contribuciones patronales, únicamente aquellas con destino al Régimen Nacional de Obras Sociales de la Ley N° 23.660 y sus modificaciones y las cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones.[9]
Sobre este último extremo, podría decirse que el derecho que la norma pone en cabeza de él o de la trabajadora a continuar trabajando luego de los 65 años de edad pareciera una correlación con la continuación del contrato de trabajo hasta la edad en que, la mayoría de las legislaciones comparadas reconocen como momento del envejecimiento demográfico contingente, es decir, de la ocurrencia de la contingencia vejez.
Que se prolongue la actividad ante la incidencia que representa el aumento en la esperanza de vida, asumiéndose el reto del sostenimiento financiero de los sistemas públicos de seguridad social, puede llegar a considerarse necesaria; sin embargo, la medida tal como ha sido tomada, merece observaciones. En efecto, a fin de no recargar el costo de la misma sobre el empleador, se ha resuelto que a partir de que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal, este no deba legalmente ingresar las contribuciones patronales con destino al régimen previsional, limitándose solo su obligación a ingresar las contribuciones con destino al régimen de riesgos del trabajo y obra social.
Inexplicablemente, se lo exime al empleador de cumplir con el ingreso de contribuciones cuando recibe la fuerza de trabajo del trabajador entre los 65 y 70 años, quién sí debe ingresar aportes, lógicamente por la continuidad laboral.
Un beneficio que pareciera querer compensar al empleador impedido de intimar al trabajador para jubilarse, lo que incide en el des financiamiento del sistema, sin causa alguna.
No halla fundamento que el empleador no ingrese contribuciones, en tanto recibe la fuerza de trabajo.
Agrega la norma, además la exclusión de su vigencia para los empleados públicos, aún cuando el vínculo laboral se rija por la Ley de contrato de trabajo.
Esta medida es absolutamente discriminatoria, poniendo en una situación de desventaja frente a la continuidad laboral a los empleados públicos de las distintas reparticiones; violatoria del derecho de igualdad ante la ley, no solo para los y las trabajadoras públicas que pretendieran continuar en su actividad laboral luego de cumplidos los 65 años hasta los 70 años, sino por un abuso reglamentario en el que el propio Estado como empleador se posiciona, diferenciándose de los empleadores privados a los que se les impone la continuidad contractual.
En efecto, hasta la sanción de esta ley, el régimen de conclusión de la Relación laboral, contaba con un tratamiento normativo exactamente igualitario al de la norma laboral, diferenciándose a partir de su sanción y posterior reglamentación, sin ninguna justificación que valide la legitimidad de la norma, sino todo lo contrario, violando garantías constitucionales, leyes locales y tratados internacionales.
Cabe señalar, que las premisas de conclusión del contrato de trabajo o empleo público, siempre estuvieron sometidas a las reglas de la Ley de contrato de trabajo, que en su art. 252 habilitaba al empleador a intimar al inicio de los trámites jubilatorios cuando estuvieron cumplidos los requisitos de acceso a alguna de las prestaciones previstas en la ley jubilatoria, con manutención del vínculo laboral, hasta el otorgamiento del beneficio jubilatorio o el cumplimiento del plazo de un año o lo que ocurriera primero.
Dicha norma, si bien no me es aplicable en forma directa, sí por vía de la analogía, en tanto la intimación del trabajador/a a fin de compelir el inicio de los trámites jubilatorios y, por fin, dar por concluido en contrato de trabajo, eran idénticos, tal como lo expresa el art 61 de la Ley N° 471/00 que establece que: “Cuando el trabajador reúna las condiciones legales de edad y años de servicios con aportes para acceder al beneficio jubilatorio, podrá ser intimado fehacientemente a iniciar los trámites jubilatorios, debiendo promover tal gestión dentro de los 30 días corridos de su fehaciente notificación. A partir de la fecha de iniciación de los trámites pertinentes ante el organismo previsional que correspondiere en el término prescripto precedentemente, el trabajador gozará de un plazo de 180 días corridos, para obtener el beneficio jubilatorio. En caso de inobservancia de lo establecido en los párrafos anteriores, por causas imputables al trabajador en cuestión, el mismo será dado de baja. Los plazos señalados en el presente artículo podrán ser prorrogados por causas que así lo justifiquen, no imputables al trabajador en cuestión”.
Por tanto, cuando en la reciente reforma del art. 252 de la LCT[10], se eleva la edad del trabajador a 70 años para habilitar la intimación del empleador a iniciar trámites jubilatorios, con la consecuente disponibilidad del puesto de trabajo sin carga indemnizatoria, y se excluye a los empleados públicos, aún cuando el vínculo esté regulado por la ley de contrato de trabajo, la norma se erige en inconstitucional por ser contraria, como se ha dicho a garantías constitucionales indubitadas.
Frente a una reforma, de dudoso amparo, en cuanto se reducen guarismos de actualización prestacional tanto para las remuneraciones base del cálculo inicial, como del ajuste para las ya otorgadas, la inclusión de una norma acertada en cuanto otorga el derecho de continuar trabajando luego de los 65 años de edad o de acogerse al beneficio jubilatorio, si es que claro está se cuenta con los elementos que constituye el mínimo de servicios requeridos para acceder a la cobertura, diferencia al sujeto pasivo de aplicación, sin ninguna razón.[11]
Pareciera que es esta una correlación con la continuación del contrato de trabajo hasta la edad en que en el derecho comparado se acepta como momento del envejecimiento demográfico, lo que permite responder al proyecto de vida de quien aún se encuentra en condiciones de entregar su fuerza de trabajo, no solo como aspiración personal, sino como una necesidad del sector en el que la fuerza de trabajo se presta. Que se prolongue la actividad por la incidencia que representa el aumento en la esperanza de vida, y asumiéndose el reto del sostenimiento financiero de los sistemas públicos de seguridad social, muestra una irracionalidad a la hora de imponérselo a un empleador particular y descartarlo cuando el empleador es el propio Estado, nacional o municipal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de cualquier otra.
Sin embargo, la medida tal como ha sido tomada, que no recarga el costo de la misma sobre el empleador, pues propone que a partir de que el trabajador o trabajadora reúne los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal, no tenga deber legal de ingresar las contribuciones patronales con destino al régimen previsional, solo limitándose la obligación a ingresar las contribuciones con destino al régimen de riesgos del trabajo y obra social.
Inexplicablemente, se lo exima al Estado Empleador de recibir la fuerza de trabajo del trabajador entre los 65 y 70 años, impidiendo que el trabajador sometido a las reglas del empleo público, pueda ejercer esa opción, porque la norma expresa la exclusión de su vigencia para los empleados públicos, aun cuando el vínculo laboral se rija por la Ley de contrato de trabajo.
Esta medida es absolutamente discriminatoria, poniendo en una situación de desventaja frente a la continuidad laboral a los empleados públicos de las distintas reparticiones, violatoria del derecho de igualdad ante la ley, no solo para los y las trabajadoras públicas que pretendieran continuar en su actividad laboral luego de cumplidos los 65 años hasta los 70 años, sino por un abuso reglamentario en el que el propio Estado como empleador se posiciona diferenciándose de los empleadores privados a los que se les impone la continuidad contractual.
Se aleja la norma de la Jurisprudencia, de la sana interpretación tal como se ha dicho en autos “Expediente Nº CNT 63.590/2013/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA N° 81394 AUTOS: MARINARO FRANCISCO C/COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/DESPIDO” (JUZGADO Nº 39) de febrero 22 de 2018 en el sentido de que y con referencia a las previsiones del art. 5 de la Ley N° 23.283, la presencia del Estado como responsable solidario con el empleador, no exime de la aplicación de las normas de derecho común (laboral y previsional) en materia de rescisión del contrato, art. 252 LCT, lo que claramente se opone a la norma en cuestión.
Asimismo art. 1 de la Ley N° 471/00 menciona expresamente como fuente de regulación de las relaciones de empleo público de los trabajadores de la administración, a la Ley de previsión social N° 24.241, sus modificatorias y complementarias y a los Convenios de la OIT en sus incs. d y e respectivamente.
En este sentido, la Ley N° 27.426 como norma modificatoria del sistema previsional es una fuente de regulación directa del contrato de trabajo de empleo público. La exclusión del derecho de opción de los trabajadores estatales es una forma de discriminación que colisiona directamente con el Convenio 111 de la OIT ratificado por el Estado Argentino.
Dicha normativa, en su art. 1 inc. 2, expresa que el término discriminación comprende cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación (…). La disposición tiene como principal objeto eliminar todo tipo de discriminación negativa en materia de empleo y ocupación, por lo cual compromete y obliga a los Estados que ratifican el convenio, a llevar a cabo una política que promueva la igualdad de oportunidades de todo el universo de trabajadores sin distinguir entre trabajadores privados o estatales.
Por tal motivo, el art. 10 de la Ley Nº 27.426 viola de manera manifiesta la disposición supra legal mencionada, con sustento en los arts. 31 y 75, inc. 22 de la CN. “La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitución. Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos “inconstitucionalidad” o “anti-constitucionalidad”. El art. 75, inc. 22, de la Constitución y los derechos humanos. Por GERMÁN J. BIDART CAMPOS.
Se viola, en este sentido, además el principio de progresividad y no regresividad cuando se impide optar por permanecer hasta los 70 años de edad reteniéndose el cargo o puesto de trabajo.
Es oportuno señalar que se encuentra consagrado por la Constitución Nacional el derecho al desarrollo de un derecho progresivo a través de la cláusula de progreso introducida por el art. 75.19 CN, que no admite retroceso en materia de derechos ya alcanzados (cfe. CHRISTIAN COURTIS Y VÍCTOR ABRAMOVICH, “Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, CELS, 2006; Ídem, ROLANDO E. GIALDINO, “Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones”, Abeledo Perrot, 2013).
La noción de desarrollo humano y progreso económico con justicia social, importa "un claro apartamiento de las posiciones que propiciaban un desarrollo desalmado, colocando ahora al hombre en el centro del escenario jurídico y de protección tal como fuera propiciado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en su informe de 1995" (cfe. GELLI MARÍA ANGÉLICA, "Desarrollo humano, igualdad y Constitución", La Ley, del 8 de mayo de 1996). Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas, con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la población entera, máxime también cuando les corresponde garantizar la justa distribución de los ingresos y hacer las reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de erradicar todas las injusticias sociales (ONU, AG 1986, Declaración sobre el derecho al desarrollo). En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que el art. 5 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, que solo se permite a los Estados establecer limitaciones y restricciones al goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales, “mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos” (cfe. CorteIDH, Caso “Cinco Pensionistas”. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N° 98).
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que les está vedado a los Estados adoptar políticas, medidas y sancionar normas jurídicas que, sin una justificación adecuada, empeoren la situación de los derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el Protocolo o bien con posteridad a cada avance regresivo. Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes sin una justificación suficiente (CIDH, OG 08/Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales). En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió en una decisión que resulta categórica y esclarecedora, que el desarrollo progresivo se debe medir en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales, sobre el conjunto de la población teniendo presente los imperativos de la equidad social. Es decir, los indicadores de progreso tienen que incorporar los avances en la realización de los derechos y no considerar los adelantos o retrocesos en términos de desarrollo económico o social, por lo que se debe diferenciar entre progreso económico y social y cumplimiento de los derechos ya alcanzados, por lo que podríamos afirmar nunca menos en derecho. El derecho al trabajo se asimila así al derecho a la vida, porque el hombre a través del trabajo, además de alcanzar su trascendencia, le permite obtener los medios para lograr su subsistencia (CorteIDH, caso Condición jurídica y derecho de los migrantes, del voto del juez García Ramírez). De manera que toda nueva norma que en este sentido se dicte debe ser para ampliar su contenido y/o para hacerlo más extensivo, en tanto el PIDESC (art. 11.1) reconoce el derecho de toda persona a una mejora continua de las condiciones de existencia, al tiempo que el art. 29.b de la Convención Americana prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos (CorteIDH, Caso Comunidad Mayagma (Sumo) Awas Tingni).
En definitiva, se trata de la propia doctrina de nuestro Máximo Tribunal de Justicia cuando, en función de la plena aplicación del principio pro hómine que emana de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales sobre los Derechos Fundamentales de las personas, deben adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y garantías, mientras que, en el sentido opuesto, corresponde establecer pautas restrictivas, si se trata de medir limitaciones a los derechos, libertades y garantías reconocidas (CSJN, “Causa Asociación Trabajadores del Estado s/acción de inconstitucionalidad”, del 18 de junio de 2013, A. 598.XLIII, considerando 10).
También, la norma determina la fecha inicial desde la que se debe contabilizar, la responsabilidad indemnizatoria del empleador en caso de despido del trabajador jubilado que continúa trabajando,[12] fijándose como fecha del nuevo contrato la que coincida con la obtención de la jubilación. Esta modificación del art. 253 de la LCT está en consonancia con lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el Plenario N° 321, 05/06/2009, “Couto De Capa, Irene Marta, c/Areva S.A. s/Ley N° 14.546”, lo que no hace más que ratificar el criterio en él adoptado, lo que en el ámbito jurisdiccional local a esta altura no tenía discusión por la obligatoriedad del citado plenario.
Cabe señalar, que se amplifica así normativamente un criterio que fue discutido, y que no era obligatorio en otras jurisdicciones, que sigue prestando servicios sin judiciales, en las que aún discurrían dos criterios, es decir considerar la continuidad laboral desde la primera fecha de inicio del contrato o la postura recepcionada por el plenario que contempla como nueva fecha de inicio contractual el que le sucede a la obtención de la jubilación.
Se observa que en el nuevo texto legal está presente la preocupación de garantizar al extremo la restricción de las obligaciones económicas del empleador, en consonancia con el proyecto de reforma laboral ingresado para su tratamiento aún pendiente.
La reglamentación, por su parte, en cuanto esta norma pertenece a otro cuerpo normativo ajeno a la seguridad social, como lo es la Ley de contrato de trabajo, que plantea un límite de disposición del empleador sobre la vacante, ha sido reglamentada; de modo que quedan sin efecto los plazos previstos en el art. 252 de la Ley de contrato de trabajo (LCT) que hubieran comenzado a transcurrir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27.426.
De este modo, el empleador que pretenda hacer uso de la facultad que le otorga el art. 252 de la LCT requerirá a la ANSeS la información necesaria. Dicho Organismo deberá instrumentar un mecanismo expedito para brindarla.
La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) deberá proporcionar al empleador una copia de la resolución por la que se le otorga el beneficio previsional al trabajador, pudiendo hacerlo a través de medios electrónicos.
Por su parte, con el dictado de la reglamentación, se ha establecido que quedan sin efecto los plazos previstos en el art. 252 de la Ley de contrato de trabajo (LCT) que hubieran comenzado a transcurrir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27.426.
En consecuencia, el empleador que pretenda hacer uso de la facultad que le otorga el art. 252 de la LCT requerirá a la ANSeS la información necesaria y el Organismo deberá instrumentar un mecanismo expedito para brindarla.
La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) deberá proporcionar al empleador una copia de la resolución por la que se le otorga el beneficio previsional al trabajador, pudiendo hacerlo a través de medios electrónicos.
En cuanto al régimen regulatorio del régimen de finalización del vínculo laboral, el art. 10 impide su aplicación a los trabajadores del sector público en forma injustificada, discriminatoria y, por tanto, violatoria del derecho a igualdad ante la ley y las fuentes normativas invocadas por las normas estatutarias de la actividad.
Por tanto, y a modo de conclusión, vemos que la prolongación del contrato de trabajo, ligado a una causa que justifique establecer en definitiva una nueva edad de jubilación, requiere de medidas que no sean coyunturales, sino que deben obedecer a soluciones estructurales que combinen necesariamente una real potencialidad y vocación de trabajo medida respecto a la ocurrencia de la vejez, con reglas claras, que no solo estén justificadas con las necesidades financieras de los sistemas.
Es imprescindible que se garantice el cumplimiento de los principios fundamentales, que permitan además hacer sustentables los sistemas de cobertura, donde la cotización de los mayores no impida el ingreso al mercado de trabajo a las nuevas generaciones, y mucho menos eximir de cotización a quien recibe la fuerza laboral.
Cabe por tanto el señalamiento inicial de dónde surge palmariamente que no disponer de la vacante, lejos de ser un límite en la disponibilidad, es un beneficio que no se justifica en modo alguno, profundizando la falta de sostenibilidad supuestamente buscada, en tanto se supriman las políticas de distribución, que requieren ineludiblemente fundada elección.
[1]Abogada Con Especialización en Administración Pública. Magister Universitaria en Dirección y Gestión de los Sistemas de Seguridad Social. Magister en Prevención y Protección de Riesgos Laborales, de la Universidad de ALCALA de Henares, y la Organización Iberoamericana de Seguridad Social. Magister en Empleo, Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa. Universidad de Castilla La Mancha. Especializada en Políticas de Seguridad Social para América Latina en OIT y Universidad de Turín. Posgrado de Especialización “Constitución Social y Derechos Humanos Laborales, Tendencias Globales en la etapa actual-Universidad de Castilla La Mancha. Profesora Adjunta Regular por Concurso de la Facultad de Derecho U.B.A. y profesora en la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Profesora Adjunta de Derecho del Trabajo en la carrera de Relaciones del Trabajo Facultad de Ciencias Sociales UBA Profesora de Posgrado invitada en Universidades Nacionales y Extranjeras. Publicista.
[2] JESÚS BARCELÓ FERNÁNDEZ. Regulación y Políticas para la Prolongación de la Actividad Laboral.
[3] Conf. “El empleo y la Dimensión Social en la Estrategia UE-2020” Ministerio de Trabajo e Inmigración (España) Subdirección General de Publicaciones. 2010.
[4] VAZQUEZ VIALARD ANTONIO, Derecho del Trabajo y la Seguridad Social cit., T. I, págs. 624-625.
[5] ACKERMAN MARIO E. y TOSCA DIEGO M. Terminación de la Relación de Trabajo en ACKERMAN MARIO E. (dir.) y TOSCA DIEGO M (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo t. IV “La Relación Individual del Trabajo”-III Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As. Santa Fe, 2005 pág 127.
[6] ROCHA, ARMANDO. Terminación de la Relación de Trabajo en ACKERMAN MARIO E. (dir.) y TOSCA DIEGO M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo t. IV. “La Relación Individual del Trabajo”-III Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As. Santa Fe, 2005, pág. 164.
[7] En LÓPEZ, CENTENO Y FERNANDEZ MADRID, ob. Cit., t. II, pág. 1307 de ACKERMAN MARIO E. y TOSCA DIEGO M. Terminación de la Relación de Trabajo en ACKERMAN MARIO E. (dir.) y TOSCA DIEGO M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo T. IV “la Relación Individual del Trabajo”-III Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As. Santa Fe, 2005, pág 160.
[8] ACKERMAN MARIO E. y TOSCA DIEGO M. Terminación de la Relación de Trabajo en ACKERMAN MARIO E (dir.) y TOSCA DIEGO M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo, T. IV “la Relación Individual del Trabajo”-III Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As. Santa Fe, 2005, pág. 160-161.
[9] El Gobierno reglamentó la Ley de reforma previsional que el Congreso aprobó en diciembre del año 2017. Lo hizo a través del Decreto N° 110/2018, que se publicó en el Boletín Oficial.
[10] Ley de Contrato de Trabajo. “Art. 252: A partir de que el trabajador cumpla setenta (70) años de edad y reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el art. 17, inc. a) de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes, extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un (1) año.
Lo dispuesto en el párrafo precedente no afecta el derecho del trabajador de solicitar el beneficio previsional con anterioridad al cumplimiento de los setenta (70) años de edad. Concedido el beneficio o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador deberá mantener la relación de trabajo.
[11] Ver MICALE ADRIANA. La Reforma Previsional. Sólo una Reforma de Tercer Grado. Rubynzal-Culzoni.
[12] Art. 8.- A partir de que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la Prestación Básica Universal (PBU) establecida en el art. 17, inc. a) de la Ley N° 24.241 y sus modificaciones, el empleador deberá ingresar los aportes del trabajador y con respecto a las contribuciones patronales, únicamente aquellas con destino al Régimen Nacional de Obras Sociales de la Ley N° 23.660 y sus modificaciones y las cuotas del Régimen de Riesgos del Trabajo de la Ley N° 24.557 y sus modificaciones.
Art. 9: Incorpórase como último párrafo del art. 253 de la Ley de Contrato de Trabajo Ley N° 20.744 (t.o.1976) y sus modificatorias el siguiente: También es aplicable lo dispuesto por el presente artículo al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a las órdenes del mismo empleador, luego del goce del beneficio de jubilación, considerándose a la fecha del acuerdo de la prestación como inicio del cómputo de la antigüedad posterior al mismo.
