Análisis del Proyecto de Ley de Teletrabajo con media sanción en la República Argentina
Por Dr. Sergio Omar Rodríguez [1]
Introducción [arriba]
Independientemente de que no tenemos certeza de cómo será finalmente promulgada la ley, vamos a tener que tratar de individualizar algunas consideraciones a tener en cuenta.
El teletrabajo no es una novedad en el marco del desarrollo de las relaciones del trabajo conocidas.
Sin embargo, su aplicabilidad siempre fue muy resistida. En este contexto, es que el contexto pandémico y la existencia de una realidad sin trabajo presencial, hizo que el proyecto de ley se tratare con premura.
A tal efecto, analizare algunas de las regulaciones concretas que trae esta normativa.
El teletrabajo se incorpora como nueva modalidad de contrato en la LCT [arriba]
El Teletrabajo se constituirá como una nueva modalidad del contrato de trabajo, y la relación de contrato de trabajo y su incorporación legal va a ser en la Ley de Contrato de Trabajo.
Esto quiere decir, que la ley se constituirá en una de tantas que han reformado la Ley general que rige las relaciones laborales en la República Argentina.
Así es como esta modalidad importará una modificación a la ley de contrato de trabajo en sus artículos 90 en adelante incorporando este nuevo supuesto.
De este modo, se destierra cualquier especulación de que la misma sea contemplada en el marco de un Estatuto Profesional que importen condiciones distintas a las que se venían aplicando analógicamente a través de la LCT[2].
Reconocimiento legal: El teletrabajo no es Home Office [arriba]
El teletrabajo no implicará ni que el trabajador nunca concurrirá a la sede la empresa ni que el domicilio exclusivo de tareas sea su propio domicilio.
Así queda expreso en el art. 2 que contempla la posibilidad llevar adelante la figura mixta con la actividad presencial: “la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los arts. 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”[3]
El teletrabajador asimilado en igualdad con el trabajador presencial [arriba]
El proyecto de ley contempla que el teletrabajador tiene igualdad de derechos que los trabajadores contemplados en el régimen general de la LCT.
Esto importa que tienen los mismos derechos y obligaciones, con los recaudos propias de la modalidad remota de prestación de tareas. [4]
Asimismo, se emplaza a los Convenios Colectivos de cada actividad a que trabajen en la incorporación de la modalidad bajo las estipulaciones específicas de cada actividad.
Esta aclaración, por más lógica y prescindible que parezca, evita que el trabajador se vea incurso en tener que hacer aclaraciones o definiciones al empleador, en tanto este tiene que cumplir el piso mínimo de obligaciones para incursionar en la modalidad.
Esta modalidad paso de ser atípica y de aplicación analógica a típica y legal.
Regulación de jornada [arriba]
Las jornadas de trabajo deben ser pactadas previamente entre el teletrabajador y el empleador.
Las mismas deben estar claramente identificables e individualizadas a fin de poder evitar excesos en el marco del desarrollo de la actividad normal y habitual.
También se establece que el empleador debe aportar un sistema software que garantice la operatividad durante la jornada bajo expresa supervisión y responsabilidad del empleador: e impida el acceso en horarios por fuera de la jornada contemplada.[5]
Habrá que ver cómo quedará finalmente reglamentado este punto, ya que uno de los beneficios que tiene durante la pandemia el teletrabajo es la flexibilidad horaria de aquellos trabajos que pueden ser llevado a cabo enfocados a resultados.
No, obstante, puede entenderse, que siempre que la flexibilización sea en favor del trabajador y su organización personal será facultativo en cada caso.
El derecho a la desconexión digital[6]: Nuevo paradigma en el instituto del Descanso [arriba]
El teletrabajador tiene derecho a la desconexión total de los sistemas remotos de software a fin de poder dar lugar a su efectivo descanso.
Esto tiene que ver con la posibilidad a que los trabajadores puedan desconectarse totalmente de la actividad en un tramo de horario en el cual el empleador se verá completamente impedido de poder comunicarse salvo en los supuestos del art. 89 de la LCT que es cuando el empleador se ve obligado a solicitar servicios extraordinarios porque hay una cuestión extraordinaria que pone en peligro la continuidad de la fuente de trabajo.
Esto trae ciertas tranquilidades a los trabajadores que no tenían certezas de cómo se gestionaría legalmente su descanso diario y semanal efectivo.
Implementación de jornada con contemplación de cuidado de personas de parte del teletrabajador [arriba]
Esta ciertamente es una de las medidas más polémicas en el marco del teletrabajo. Tiene que ver con la vocación del legislador de revincular al trabajador con su centro de vida, con sus vínculos familiares.
Lo que propone la norma, es que para el caso de teletrabajadores que tienen a su cuidado único o compartido menores de 13 años, personas con discapacidad o bien personas de avanzada edad, podrían requerir que la jornada se adapte a los tiempos que el trabajador requiere para el cumplimiento de cuidado asistencial al familiar.[7]
Sin embargo, muchas voces empleadoras ya están empezando a hacer notar que esta cuestión sería un exceso si no se la incorpora de modo facultativo.
Por otro lado, opinan que podría desincentivar la implementación de la nueva modalidad legal atento a que habría un condicionamiento en la facultad de dirección del empleador.
Estas obligaciones implicarán el pago del servicio de internet en donde el tele trabajador preste tareas a través de una compensación remunerativa que se verá reflejada en los recibos de haberes.
También contempla la posibilidad de que el teletrabajador sea provisto de las herramientas de trabajo que sean necesarias, como ser, una computadora, una silla ergonométrica, etc. o bien compensados remuneradamente a través de un monto estimulo que va hacer las veces de amortización de los bienes propios del trabajador.
El cambio de modalidad debe ser estrictamente voluntario [arriba]
Uno de los recaudos que tuvo con buen tino el legislador, es la incorporación de la voluntariedad en el marco del cambio de la modalidad presencial hacia el teletrabajo, la cual requiere expresa conformidad de parte del trabajador.
La misma debe ser instrumentada por medio escrito, de modo que no queden dudas de la concurrencia de voluntades en el cambio implementado.
La voluntad del legislador es incorporar una nueva modalidad, sin que eso implique un cambio que perjudique al trabajador que en la actualidad se encuentra conforme con su modalidad presencial.
Los cambios compulsivos sin la voluntad del trabajador no estarán alcanzados por el ejercicio razonable de la facultad del ius variandi y podría ser motivo de injuria del trabajador y de despido en los términos del art. 246 LCT. [8]
El trabajador tiene derecho a volver a la modalidad presencial originaria [arriba]
Establece un dicho popular, que no todo lo que brilla es oro. En tal sentido, podría acontecer que el trabajador opte por la nueva modalidad de forma voluntaria haciendo debida instrumentación.
Pasado un tiempo, podría pasar que dicho teletrabajador, considere que la modalidad implementada no le es del todo beneficiosa.
Incluso, llegado el caso, podría pasar que, por las condiciones de vida propia del trabajador, hasta encuentre una regresión desfavorable en las condiciones en que laboraba antes de la conversión de su modalidad de prestación de tareas.
A tal efecto, es que el legislador contempló la facultad de reversibilidad, a fin de que el teletrabajador pueda retomar su actividad en la sede física del establecimiento empleador.
La única limitante en este punto, es que el empleador pueda comprobar que le resulte materialmente imposible ejercer la reversión.
Esto podría darse en aquellos casos extremos en que el empleador prescinda de la totalidad de sus establecimientos para incoarse al trabajado 100 % remoto y descentralizado.[9]
El empleador deberá proveer los elementos de trabajo remoto [arriba]
Recae expresamente en la parte empleadora propinar al trabajador de los medios materiales e inmateriales a fin de que el trabajador adapte su espacio para el desarrollo de sus tareas.
Esto es fundamental, para evitar ciertos abusos que se daban en la práctica donde las mismas empresas hacían uso de los bienes del trabajador sin colaborar en la amortización del desgaste de los mismos.
Con la nueva ley quedará taxativamente zanjada esta cuestión que despertaba notorias inquietudes en la parte débil del contrato de trabajo. [10]
En otro orden, el proyecto de ley del teletrabajo contempla la posibilidad de que el empleador compense los gastos en exceso que provocare el desarrollo de tareas en el domicilio particular.
La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del pago del impuesto a las ganancias establecido en la Ley Nº 20.628 (t.o. 2019) y sus modificatorias.[11]
Capacitación a cargo de la parte empleadora [arriba]
Recae en cabeza de la parte empleadora la capacitación de los trabajadores a fin de que puedan desenvolverse a través de las herramientas tecnológicas necesarias para el teletrabajo. [12]
No hay cambios respecto del Derecho Colectivo [arriba]
Las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial[13]
Sin embargo, desde los representantes sindicales no ven con buenos ojos este tipo de modalidades atento a lo complejo que resulta el trabajo de campo en trabajadores descentralizados y atomizados en sus distintos domicilios.
Hay una suerte de perdida de contacto estrecho entre el representante sindical y su representado.
Por otro lado, el art. 13[14] del proyecto de ley establece que el sindicato encargado de representar los intereses de cada teletrabajador, será el correspondiente a la actividad del empleador.
Implementación de un Sistema de Control y Derecho a la Intimidad [arriba]
El empleador deberá hacer partícipe a la entidad sindical del mecanismo del sistema de control adoptado para el cuidado de los bienes a cargo del trabajador como así también a lo referido a la correcta prestación de tareas.
De este modo, se garantiza trabajar mancomunadamente en la protección de derecho de intimidad del trabajador y su centro de vida. [15]
No hay cambios en las normas de extinción de contrato de trabajo [arriba]
Respecto a lo que es la extinción del contrato en materia de teletrabajo va a regir la ley de fondo que es la LCT y ese teletrabajador tendrá derecho a la indemnización que por ley corresponde de acuerdo a su antigüedad.
Protección de la Información Laboral [arriba]
El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma.[16]
Prestaciones trasnacionales [arriba]
En el caso de que el empleador y teletrabajador mantengan una distancia que se vea separada por países, se aplicará la ley del lugar en que el teletrabajador presta tareas. [17]
Esto importa que todos los teletrabajadores que presten tareas en la República Argentina, independientemente del país de origen del empleador para el cual presten servicios, se le aplicará la normativa laboral nacional, a menos que la aplicación de la norma extranjera en términos del artículo 9 de la Ley de contrato de trabajo, sea más beneficiosa para el trabajador en particular.
Conclusión Final [arriba]
En líneas generales, es muy apropiada la ley del teletrabajo. No hay que caer en argumentos muy positivos ni tampoco negativitas. El siglo XXI llegó y prácticamente nos pasó por arriba. ¡La globalización del trabajo es un hecho! Debemos estar a la altura.
La República Argentina, en el marco de sus problemáticas no puede permitirse no tener contemplada la gran variedad de oportunidades que implican el desarrollo de las nuevas tecnologías en materia de generación de nuevos potenciales empleos.
Contar o no con una ley de teletrabajo, no es indiferente de cara a los desafíos del derecho del trabajo.
El teletrabajo ya existe en la realidad, la ley vendrá a incorporar claridad en conceptos oscuros donde las inventivas de las partes improvisaban soluciones.
Además, servirá de piso mínimo legal, que servirá de parámetro de respeto y de mejora para teletrabajadores y empleadores.
Notas [arriba]
[1] Abogado graduado de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas de Nivel Medio y Superior (UBA). Especialista en Relaciones individuales del Trabajo. Titular del Estudio Jurídico Leguizamon-Rodriguez Abogados & Asociados ubicado en zona Tribunales. Docente en Grupo Professional. Publicista y autor en Ediciones D&D. Es autor de la Obra «La Demanda Laboral» de Ediciones D&D 2020 Coautor de la Obra «COVID-19 Implicancias de la Emergencia Sanitaria en el Derecho del Trabajo» bajo la dirección de María Inés Abarrategui, Editorial eldial.com. Es colaborador de contenidos del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Escritor articulista de eldial.com, lejister.com, Grupo Professional, La ley, SAIJ.
[2] Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744.
[3] Art. 2 del Proyecto de Ley aprobado por la Cámara de Diputados.
[4] Art. 3°.- Derechos y obligaciones. Las personas que trabajen contratadas bajo esta modalidad, en los términos del artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo
[5] Art. 4°.- Jornada laboral. La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de trabajo de conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por objetivos. Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, y registrados según lo establecido en el artículo 18 de la presente, deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.
[6] Art. 5°.- Derecho a la desconexión digital. La persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho. El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
[7] Art. 6°.- Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada. Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio resultando aplicables las previsiones la ley 23.592. Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el ejercicio de este derecho.
[8] Art. 7°.- Voluntariedad. El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.
[9] Art. 8°.- Reversibilidad. El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo, podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el art. 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias. La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente modificadas. En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva.
[10] Art. 9°.- Elementos de trabajo. El empleador debe proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias de la persona que trabaja. La compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva. La persona que trabaja será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador, deberá procurar que estos no sean utilizados por personas ajenas a la relación o contrato de trabajo. En ningún caso responderá por el desgaste normal producto del uso o el paso del tiempo. En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas. El tiempo que demande el cumplimiento de esta obligación patronal no afectará el derecho de la persona que trabaja a continuar percibiendo la remuneración habitual.
[11] Art. 10 del proyecto de Ley del Teletrabajo aprobado por la Cámara de Diputados.
[12] Art. 11.- Capacitación. El empleador deberá garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, brindando cursos y herramientas de apoyo, tanto en forma virtual como presencial, que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. La misma no implicará una mayor carga de trabajo. Podrá realizarla en forma conjunta con la entidad sindical representativa y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
[13] Art. 12 del proyecto de Ley del Teletrabajo aprobado por la Cámara de Diputados.
[14] Art. 13.- Representación sindical. La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, en los términos de la Ley Nº 23.551. Las personas que trabajan bajo esta modalidad deberán ser anexadas por el empleador a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical.
[15] Art.15.- Sistema de Control y Derecho a la Intimidad. Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.
[16] Art. 16 del proyecto de Ley del Teletrabajo aprobado por la Cámara de Diputados.
[17] Art. 17. - Prestaciones Transnacionales. Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja. En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación. Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.
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