Acertada interpretación de la doctrina Jurisprudencial sobre el Interés Superior del Niño frente a la pugna entre padres biológicos y pretensos adoptantes
Comentario al fallo L. M. s/Abrigo
Por Adriana del Carmen Guglielmino
I. Introducción [arriba]
En una destacable resolución, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, elabora una interpretación del alcance y contenido del Interés Superior del Niño que provoca una solución intachable al caso concreto en análisis y la apertura a resolver casos análogos con equivalente remedio.
En el fallo en comentario se admitió, por unanimidad, el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución que había dejado sin efecto la declaración de adoptabilidad de una niña y ordenado la re vinculación con su madre biológica.
La extraordinaria puerta que se abre a próximas soluciones radica en la recomendación que realiza la CSJN al juez de grado, donde resalta la utilidad de establecer una vinculación en el marco de un “triángulo adoptivo afectivo” como una alternativa posible en el momento de definir la situación familiar.
El objeto de la recomendación persigue una mejor protección de los derechos de las personas involucradas en el conflicto y especialmente el interés superior de la menor. Debe resaltarse que todos los derechos implicados, no por adversos o contradictorios, son menos legítimos desde cada postura.
La CSJN potenciando su labor interpretativa y en la búsqueda de la correcta solución para este específico caso, llega a la cúspide del ordenamiento. Sostiene así, la conveniencia que resulta al definir la situación familiar de la niña, que sin perder el derecho de comunicación con su madre, se relacione jurídicamente con todos los integrantes de la familia adoptante.
Exalta que:
“esta Corte Suprema ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los asuntos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente. En ese contexto, ha señalado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran, incluido este Tribunal, y en reiteradas ocasiones ha destacado que ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad, aun frente al de sus progenitores”[1].
Es sobre este argumento que se cimenta la solución a la que arriba la CSJN.
Sin embargo, debe tenerse en consideración y reflexionar sobre la relevancia de la resolución en este caso concreto, y la trascendencia de la apertura de la posibilidad de reiterar el criterio en casos análogos, mas no se debe dejar de lado que la solución de favorecer a la familia de origen y aun a referentes afectivos, resulta el remedio adecuado y pretendido por nuestra normativa y Tratados de rango constitucional en casos que no tengan las particulares características de este asunto.
Al respecto se ha alertado sobre que:
“…el CCC opta por la satisfacción de algunos derechos de la familia de origen por sobre los derechos de la satisfacción efectiva del niño en el desarrollo en un contexto familiar, toda vez que la opción por la identidad estática es manifiesta, en eventual detrimento de otros constitutivos de la identidad y requerimientos reales del niño para su desarrollo personal”
y
“Para ÁLVAREZ, para los autores del CCC ésta es comprendida exclusivamente en su noción estática de identidad. La afirmación del autor cobra sentido, ya que uno de los quicios de la reglamentación es una acentuación marcada del principio de subsidiariedad, del mantenimiento del niño en el núcleo de origen o eventualmente el acento en el mantenimiento de vínculos de parentesco aún producida la adopción plena, según señalan Lidia B. HERNÁNDEZ y Graciela MEDINA, en sus respectivos estudios del instituto en el CCC. El derecho a conocer los orígenes, enunciado en el Art. 596, se encuadra así, en una idea de identidad que es más bien estática”.[2]
“La pregunta que puede sintetizar la problemática es: ¿hasta cuándo el Estado debe trabajar con la familia de origen -y en su caso, la familia ampliada- y cuándo debe cambiar el rumbo de la intervención hacia la adopción? Este interrogante conduce a otro: ¿Qué herramientas reales, concretas, integrales, no asistencialistas, el Estado maneja para hacer efectivo el derecho de todo niño a vivir con su familia de origen, o sea, para preservar un vínculo jurídico del que se deriva una presunción legal de afecto? El nudo gordiano de esta cuestión no es jurídico, sino psico-social.”[3]
Ya se había expresado en diverso contexto que:
“Es equitativo que el niño a través de la sentencia gane el beneficioso influjo que supone integrar a su vida las nuevas relaciones parentales mediante la adopción plena, sin que eso signifique fatalmente que deba perder el vínculo comunicacional con su madre biológica…”[4].
Y en este contexto, la resolución que analizamos.
II. Antecedentes [arriba]
La Cámara
La Sala III de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, frente a la apelación de la progenitora de la niña implicada, confirmó la declaración del estado de adoptabilidad, determinado por el juez de grado.
Contra tal resolución se alza, con recurso de inaplicabilidad, la progenitora de la menor.
La Corte suprema de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar al recurso de inaplicabilidad planteado y ordenó que en la instancia de origen se llevara a cabo el proceso de re vinculación con la apelante, indicado en el peritaje psicológico.
“Para así decidir, la corte local compartió los fundamentos del dictamen del señor Procurador General atinentes a la errónea valoración de las pautas legales que limitan la discrecionalidad judicial en la aplicación del principio rector del interés superior del niño, al tiempo que consideró que durante el trámite de la medida de abrigo, decretada a los siete días del nacimiento de la niña, no había existido actividad dirigida a preservar la comunicación con su madre, a pesar del reclamo sostenido de aquella para que se autorizaran visitas y del informe psicológico que recomendaba la re vinculación en virtud del compromiso demostrado con el tratamiento”.
Afirmó además que el resultado al que se había arribado,
“no solo evidenciaban una errónea aplicación del derecho vigente, sino también un notorio desvío de la prueba producida, conteste en demostrar el ‘óptimo grado de cumplimiento’ alcanzado por la progenitora respecto de las estrategias implementadas y la ausencia de recursos estatales tendientes a brindar el apoyo necesario para revertir las condiciones exigidas por el tribunal para el ejercicio adecuado del rol materno.”
Contra dicho pronunciamiento los guardadores de la niña dedujeron recurso extraordinario federal, que fue concedido por encontrarse cuestionada la interpretación y aplicación de normas supranacionales.[5]
En este escenario, los ministros del Máximo Tribunal consideraron que la decisión de la Corte bonaerense “importó un examen parcial del asunto, realizado solo desde la perspectiva de uno de los sujetos involucrados, sin ponderar la situación real de la niña ni las consecuencias que podrían derivarse para esta última de la decisión adoptada”, destacó el escaso material e información recabados por la suprema Corte Provincial ya que solo requirió un informe vinculado con la situación en la que se encontraba la progenitora dejando de lado, solicitar los referidos a las demás partes del proceso.
Recalcó la resolución de la Suprema Corte de Justicia que se omitió valorar “las circunstancias que unieron a la niña con sus guardadores pre adoptivos”, así como la incidencia que podría tener en la vida de esta menor una vinculación con su madre “y la ulterior modificación del entorno socio familiar en el que se encontraba inserta desde temprana edad”.
Añadieron que el objetivo para el máximo Tribunal importa “alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de la niña”.
De los informes solicitados por el la CSJN, -que involucraron elementos relacionados con todas la partes involucradas, (progenitora y su entorno, guardadores y la menor)-, surge la necesidad de eludir la disolución del profundo y genuino vínculo afectivo construido entre la menor y el matrimonio guardador en razón de los perjuicios que podría acarrear a la niña el alejamiento del único entorno familiar que había conocido en toda su vida.
Destacaron los magistrados que:
“todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento que ponga fin a un conflicto como el presente, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del sujeto más vulnerable, no debiendo ello ser desplazado por los intereses de los progenitores y/o de aquellos que ejercen la guarda pre adoptiva por más legítimos que resulten”.
III. Reiterado criterio de la CSJN [arriba]
Esas últimas expresiones destacadas, que emanan de la CSJN -eje de la solución final-, nos recuerdan una resolución del año 2015 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “M., M. S. s/ GUARDA”.
En aquel caso, ante la medida cautelar que decretó el ingreso de la niña M. M. S. a un hogar de tránsito, la guardadora de hecho interpone recurso de apelación fundado que la pequeña se encontraba a su cuidado desde el quinto día de vida por decisión y con el consentimiento meditado de la madre biológica quien le había manifestado su deseo de dar a la niña en adopción en tanto aquélla no podía hacerse cargo de M. M. S.
En tal instancia, la sala M de la Cámara de Apelaciones en lo Civil revoca tal decisorio, y ordena el inmediato reintegro de M. M. S. a la accionante.
El Tribunal de Alzada para así resolver, le dio relevancia al interés superior del niño de acuerdo a un profundo análisis de las circunstancias del caso.
En efecto entendió que la jueza de grado dispuso la medida cautelar sobre la base de una norma, que no contribuía al encuentro de una resolución que priorizara el Interés Superior de la menor involucrada, por no haber solicitado los informes requeridos para resolver con precisión la materia en análisis.
Destacó asimismo, que la medida innovativa decretada, requiere como condición esencial para modificar la situación existente, que se constate el peligro de daño irreparable en su mantenimiento, el que consideró que no resultaba de los antecedentes del caso.
Contra este pronunciamiento, el tutor público, el Defensor Público de Menores e Incapaces, el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad y la Defensoría Zonal intervinientes, dedujeron recurso extraordinario.
Al resolver, la CSJN, comparte y se remite al excelente dictamen del Procurador General de la Nación y en consecuencia, desestima los recursos interpuestos.
Con el mismo criterio, la Corte se expide, priorizando el interés superior de la niña, y considerando el trastorno que le provocaría alejarla de la única familia y hogar que conocía, que no integraba sólo a la madre, sino también a sus abuelos, tíos y primos y referentes afectivos.
Nos invitan a vincular ambos casos, las circunstancias de ser la CSJN el mismo tribunal que resuelve ambas causas, y la relevante labor del destacado jurista, Dr. Marcos M. Córdoba, quien amalgama normativa y circunstancias específicas, para arribar a la solución óptima, junto al profesor Dr. Ramiro Córdoba.
Para lograr una resolución como la analizada, los magistrados han debido indagar en todo el ordenamiento hasta encontrar la pauta de interpretación exacta para el caso concreto. Eso ha provocado la apertura de portales hacia soluciones más justas, encontradas en razón de la exacta aplicación de los arts. 1 y 2 del CCYCN.
En efecto, el Título preliminar, es el acceso al CCYCN y a todo el sistema porque establece principios y valores que lo atraviesan como un eje rector, estableciendo útiles instrumentos para la aplicación e interpretación del Derecho. Recepta lo que ya había interpretado la Corte al referirse al art. 16 del Código Civil derogado, cuando establece que la regla de interpretación a la que se refiere dicha norma, excede los límites del Derecho Privado “puesto que trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el ordenamiento jurídico interno”. Así, dentro de un sistema de principios y reglas, este Título es base para diversos ámbitos normativos.[6]
La CSJN años antes, de la resolución en análisis en sentencia del 13/03/2007, aplica igual criterio. En el caso debía resolverse el pedido de reintegro o la confirmación de la guarda para adopción a favor de un matrimonio con quien el niño ya convivía. La Corte dijo:
“La regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros, no puede ser tomada como una verdad autoevidente.”[7]
IV. Interés superior del niño [arriba]
“El interés del menor y su protección jurídica no se presenta ya como una discriminación positiva -como podría pensarse si se le considera como ser en situación de inferioridad- ni supone un preconcebido trato de favor compensatorio de un previo e injusto desequilibrio adverso para él, pues aquel principio no afecta solo a los menores desamparados, maltratados o desafortunados, sino que es aplicable a todos los menores. Se trata, sencillamente, de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su estatus de persona y los bienes y derechos fundamentales que por su mera calidad de persona le corresponden, si bien adecuados todos ellos a su situación de menor edad -sus derechos de libertad ideológica, religiosa o de expresión, o a su intimidad, no funcionan ni pueden ser ejercitadas por él igual que por un adulto-, no apto todavía para ejercitarlos a ciertas edades, y necesitados, sin embargo, de particular protección para que su propia entidad e identidad personal no se frustre, y llegue a ser mañana un ciudadano activo bien integrado en la sociedad”.
En lo concerniente al procedimiento el “interés superior del menor”, exige que el sistema no sea exclusivamente dispositivo, y que, en caso de conflicto entre la aplicación de leyes que regulan los derechos del niño con otras disposiciones legales, debe aplicarse la legislación del niño, niña o adolescente o sus principios[8].
La regla del art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene -al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias- el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos.[9]
Sin embargo, no podemos soslayar que al juzgar sobre el interés superior del niño, niña y adolescente debe tenerse en cuenta lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal nacional en cuanto a que “no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso”[10].
Esto significa que la solución debe apreciarse en las particularidades del caso, que hayan podido comprobarse en el expediente judicial y de la astucia y percepción de aquel que debe resolver. Este principio es pilar de variadas resoluciones judiciales, que modifican cada una de ellas el destino de los menores involucrados. Sin embargo, no siempre se extrae de la aplicación de este principio indeterminado un contenido que provoque certezas. Mismas cuestiones se resuelven de manera diversa invocando del interés superior del niño[11], y eso provoca inseguridad jurídica.
V. Triple adopción afectiva [arriba]
La denominada triple adopción afectiva no es una creación aislada. Ha sido un tema abordado con gran dedicación por la doctrina autoral y jurisprudencial, en busca de una solución que pudiese acercar las diferencias generadas entre pretensos adoptantes y progenitores, un enfrentamiento de derechos válidos y opuestos.
“Frente a la constitución psico-emotiva que presenta el niño respecto del matrimonio guardador, el hecho de que la vinculación biológica esté indiscutiblemente producida y que ni la madre ni los abuelos maternos tendrían una situación objetiva de madurez psíquica y emocional suficiente como para asumir su crianza, la preservación del interés superior que ampara la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) puede alcanzarse mediante el llamado "triángulo adoptivo-afectivo" por el cual el menor, su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad.”[12]
El denominado triángulo adoptivo-afectivo según Gustavo Bossert procede cuando no hay circunstancias que demuestren que resultaría perjudicial para el menor, como, por ejemplo, la pretensión de revinculación con éste que formula el progenitor que lo abandonó y se desentendió de él sin razones justificantes y desarrolla una vida de vicios o delito. Es decir a la fórmula jurídica amplia, realista, de carácter humano, de mantenimiento de trato con la familia biológica, también debe aplicársele el principio del interés superior del menor, y los tribunales evaluarán con realismo y no con abstracciones y fórmulas dogmáticas el posible daño que la presencia del progenitor biológico podría causar en la formación y el espíritu del niño que crece y se educa en el hogar de quien él considera sus padres.[13]
VI. Conclusiones [arriba]
En una destacable resolución, la Corte Suprema de Justicia elabora una interpretación del alcance y contenido del Interés Superior del Niño que provoca una solución intachable al caso concreto en análisis y la apertura a resolver casos análogos con equivalente remedio.
En el fallo en comentario se admitió, por unanimidad, el recurso extraordinario interpuesto contra la resolución que había dejado sin efecto la declaración de adoptabilidad de una niña y ordenado la re vinculación con su madre biológica.
Para lograr una resolución como la analizada, los magistrados han debido indagar en todo el ordenamiento hasta encontrar la pauta de interpretación exacta para el caso concreto. Eso ha provocado la apertura de portales hacia soluciones más justas, encontradas en razón de la exacta aplicación de los arts. 1 y 2 del CCYCN.
La búsqueda del verdadero interés superior del niño, se logra al adelantarse al tiempo, y visualizar y construir los efectos que las decisiones judiciales provocarán en su vida, escalando sobre peldaños seguros y no en aquellos forjados sólo en los deseos de los adultos.
Esta es la estrategia utilizada para llegar a este tipo de resoluciones, que resuelven cuestiones muy sensibles, y por ello deben ceñirse a las especiales circunstancias de cada caso concreto.
Debe tenerse en consideración y reflexionar sobre lo intachable que resulta la solución en este caso concreto, mas no se debe dejar de lado que la solución de favorecer a la familia de origen y aun a referentes afectivos, resulta un remedio adecuado y pretendido por nuestra normativa y Tratados de Derechos Humanos de rango constitucional.
Notas [arriba]
[1] Conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).
[2] BASSET, Úrsula, “La Adopción en el Nuevo Código Civil y Comercial”, cita on line https://capacitacion.jusmisiones.gov.ar › files › baset.
[3] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, “Familia de origen vs. familia adoptiva: De las difíciles disyuntivas que involucra la adopción” Publicado en: Sup. Const. 2011 (noviembre), 20-LA LEY 2011-F, en comentario al fallo Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A ~ 2011-07-08 Asesoría de Familia e Incapaces nº 2 s/estado de preadoptibilidad (C.L., C. E.).
[4] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenes Lopes c. Brasil, 04/07/2006, La Ley Online, AR/JUR/11786/2006.
[5] Arts. 3, 12 y concordantes de la Convención sobre los Derechos del Niño; fs. 528/531.
[6] GUGLIELMINO, Adriana del Carmen, “Triple filiación. Aplicación de los principios generales del proceso de familia. Inconstitucionalidad. Comentario al fallo ‘L., F. F. c/S., C. O. s/Filiación’”, Revista de Derecho de Familia y Sucesiones - Número 13 - Marzo 2020 25-03-2020.
[7] CSJN, 13/03/2007, A., F. s/protección de persona, JA, 2007-III-48.
[8] MEDINA, Graciela, El “Proceso de familia” en el código unificado, http://biblioteca.asesoria.gba.gov.ar/ pág. 46 y sig.
[9] “G., M. G.” - CSJN - 16/9/2008 - Cita digital IUSJU026916C, voto de la Dra. Argibay.
[10] “A., F. s/ protección de persona” - CSJN - 13/3/2007 - Cita digital IUSJU069628B, voto del ministro Maqueda, consid. 3.
[11] GUGLIELMINO, Adriana del Carmen, “LA ADOPCIÓN ‘POST MORTEM’ UNILATERAL. ANÁLISIS SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN ESTRICTA QUE UNIFIQUE LA DIVERSIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES”, Revista de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, febrero 2021.
[12] CS; A., F., 13/03/2007; LA LEY, 2007-B, 686, LA LEY, 2007-B, 733 con nota de JÁUREGUI, Rodolfo G., DJ 2007-1, 1071, ED, 222-309, JA 2007-III, 48 Cita Fallos Corte: 330:642 Cita online: AR/JUR/153/2007.
[13] BOSSERT, Gustavo A., "El triángulo afectivo en la adopción" en obra colectiva "La familia en el nuevo derecho" (Aída Kemelmajer de Carlucci (Directora); Marisa Herrera (Coordinadora). Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, T. II, pág. 91.
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