El daño al proyecto de vida. Algunas certezas sobre lo que viene; algunas precisiones sobre lo que está

Osvaldo Burgos

Es raro. Desde hace años, lustros, tal vez décadas, repetimos diariamente algunas frases genéricas para intentar explicar y explicarnos las situaciones más disímiles: el mundo ha cambiado; hoy todo es más complejo; la libertad está cada vez más amenazada y debe protegerse; si no sirve para garantizar esa protección, el derecho no sirve para nada.

Los sociólogos nos han convencido, hace tiempo de que habitamos una sociedad de riesgos; los noticieros nos recuerdan, cada día, que el número de las fuentes y las causas del daño crece exponencialmente.

Sin embargo, cuando piensa en sus herramientas disponibles para administrar, gestionar o conjurar esos riesgos y esas amenazas –básicamente, el derecho y el sistema asegurador- la misma sociedad que se despliega diariamente en la repetición de esas muletillas cotidianas, tiene tendencia a sacralizar sus estructuras disponibles y sus conceptos más tradicionales, a veces centenarios. Incurre entonces, en un razonamiento circular, del tipo “es así porque siempre ha sido así, y si siempre ha sido así es porque no debe ser de otra forma”.

Veámoslo con un ejemplo: la patrimonialidad como elemento primordial del daño y, consecuentemente, la reparación de los intereses no patrimoniales como excepción, en un concepto difuso que los juristas franceses de hace doscientos años han bautizado con el nombre de daño moral.

Todos sabemos que se trata de un esquema perimido y que la complejidad de las situaciones dañosas suele no acomodarse a la rigidez de esta clasificación jerarquizada, excluyente y bipartita, propiciando la multiplicación de soluciones injustas. Sin embargo, nos cuesta aceptar la implementación de los medios imprescindibles para garantizar, en la práctica, esa misma atención y respeto a la complejidad que exigimos.

Si cada vida es única y en esa unicidad, cada una debe ser igualmente valiosa para el sistema jurídico; el daño al proyecto de vida –en cuanto protección de aquello que la persona eligió libremente ser y hacer de sí misma- no debiera encontrar, a esta altura de las circunstancias y fuera de esa extraña adicción social a los vicios de la ambigüedad y del razonamiento circular, ninguna resistencia. Ha de ser por eso entonces que, de manera creciente y notoria, esas resistencias iniciales han ido cediendo y que hoy se trata de un rubro indemnizatorio que reconoce fuente legal en la República Argentina.

¿Qué es? Ya lo adelantamos. En pocas palabras, podemos definir al daño al proyecto de vida como la incidencia negativa –traducida en impedimento, retardo o mayor dificultad- que la irrupción de una acción dañosa impone sobre aquello que una persona eligió libremente ser y hacer de sí misma.

En otros términos: es la privación arbitraria –sea permanente o provisoria- del sentido que alguien eligió para su identificación y afirmación como sujeto, en el entramado social en el que se desarrolla.

No es un daño moral, no es un daño psicológico, no es una pérdida de chance.

Su apreciación resulta del hecho objetivo de la negación sobreviniente y se cuantificará de acuerdo con tres parámetros: la posibilidad de sustitución del proyecto negado, el grado de desarrollo que se había alcanzado al momento de la negación y la particularidad del proyecto del que se trate.

Personalmente, creo que la posibilidad, o no, de sustitución del sentido vital afectado resulta determinante: una vida sin proyecto suele no ser una vida digna de ser vivida. Por eso, sostengo la responsabilidad positiva del Estado de garantizar la posibilidad –posibilidad, no ejecución- de un proyecto de vida digno para todos.

¿Cuándo surge el concepto y por qué? La primera formulación del daño al proyecto de vida es del año 1985, en una ponencia presentada por el maestro peruano Carlos Fernández Sessarego a un Congreso jurídico en Lima. Su primera aplicación jurisprudencial fue en la Corte Interamericana de Justicia, en el marco del pronunciamiento “Loayza Tamayo contra Perú”. En ese caso se trataba de una mujer privada injustamente de su libertad, durante años, a quien se había negado la posibilidad de ver crecer a sus hijos adolescentes y de desarrollarse consecuentemente como madre, justo en el momento en el que ellos más la necesitaban.

Es el inicio de una sustitución del paradigma de apreciación de los daños, que deja de centrarse en el patrimonio y comienza a apreciar los intereses jurídicos vitales de la persona humana, como dignos de ser jurídicamente protegidos.

Hoy, la Corte Interamericana registra una formidable evolución en el tratamiento del concepto y algunos países –por caso la Argentina- disponen de una jurisprudencia apreciable. Personalmente, insisto, intento ir un poco más allá y proponer a partir de esta consolidación la obligación estatal de garantizar un proyecto vital para todos.

Creo que si hay una diferencia clave entre el actual paradigma de reparación integral y el tradicional paradigma de la responsabilidad civil, es justamente esa: la mirada de la reparación no se agota en su visión hacia el pasado sino que debe dirigirse también hacia el futuro; se trata de garantizar a la víctima de un daño la posibilidad de seguir con su vida.

¿Cómo aborda el concepto el Nuevo Código argentino? Nuestro Código Civil y Comercial Unificado, impone expresamente en el artículo 1738, dentro de los rubros autónomos indemnizables, las afecciones que resultan de la interferencia en el proyecto de vida de la víctima de un daño.

¿Qué efectos tiene en términos del Derecho de Daños? Entiendo que los rubros indemnizatorios no son una causa sino una consecuencia de la perspectiva que se elija para apreciar el fenómeno del daño y de su resarcimiento. Adoptado el convencimiento de que el derecho debe servir para proteger las elecciones libres de una persona y garantizar su posibilidad de seguir después del daño –que son las bases de un sistema de reparación integral- la reparación del daño al proyecto de vida deviene ineludible. Omitirla implicaría una incoherencia que quitaría credibilidad al sistema jurídico.

¿Qué efectos e incidencias realiza sobre el pensamiento político? Tomado desde la perspectiva positiva que propongo, me parece que el deber de garantizar una posibilidad de vida digna a todas las personas es la forma actual del compromiso –la promesa compartida- que permite la misma existencia de la sociedad. Quien carece de toda posibilidad de un proyecto vital legítimo, está materialmente afuera del espacio común, no es un marginal sino un marginado. Los supuestos de injusticia manifiesta -en los que el derecho no puede o no sabe garantizar esa posibilidad de seguir después del daño- reducen la institucionalidad política, acrecentando la frustración y la potencialidad del conflicto. Si institucionalmente se le dice a alguien que su vida es irrelevante para el sistema, no puede exigírsele después que respete el mismo sistema que lo excluye.

¿Es una forma de ampliar y volver más cercana y tangible la libertad? Más bien yo diría que es una manifestación ineludible de respeto a esa libertad. Es lo mínimo que puede exigírsele a un sistema jurídico que dice desplegarse a partir de la apreciación de la complejidad de la persona y no ya desde la simplificación que expone el resguardo del patrimonio. La negación de toda posibilidad de realización personal vacía de contenido la supervivencia.

¿Qué debería estar observando el mundo de los seguros en relación a este nuevo derecho? No creo que sea un nuevo derecho. Al contrario, me parece que se trata del más viejo de los derechos personales; la facultad de elegir por mí mismo quien quiero ser. Fue necesario cambiar la perspectiva para que el daño injustificado a este viejísimo derecho sea, por fin, autónomamente reparado. Celebro eso. En relación al seguro, creo que un elenco mayor de daños resarcibles importa -a la par que una percepción menos negativa de la justicia- un consecuentemente más amplio universo de riesgos trasladables. Habrá que salir del pensamiento circular del que hablábamos al inicio. Habrá que adecuar las coberturas a la idea de justicia que sostiene la convivencia de estos tiempos. Reconocer qué es aquello que las personas quieren proteger e instrumentar los medios adecuados para hacerlo. Al fin de cuentas, nunca se trató de otra cosa.