Gualeguaychu, 15 de enero de 2025 .-

Agréguese el dictamen emitido en tiempo por la Fiscal Auxiliar N°1 - suplente- Dra. Alejandra Montiel, y V I S T O S:

Estos autos caratulados: "FRIGO FLORENCIA M. Y OTRO C/ CONSEJO GENERAL DE EDUCACION DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS S/ ACCION DE AMPARO-EXPTE.N° 1/25" -FERIA- traídos a despacho para dictar sentencia; y, R E S U L T A N D O:

1.- Que compareció la Dra. Maria Marta SIMON en nombre y representación de sus poderdantes, Sres. FLORENCIA M. FRIGGO, DNI 28.458.182 y GUILLERMO F. LONARDI, DNI 28.358.760, quienes intervienen en los presentes en su carácter de representantes legales de su hijo menor de edad MATEO LONARDI, DNI 57.290.348, y promovió acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y Ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos, contra el CONSEJO GENERAL DE EDUCACION DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS, a fin de que se declare la INCONSTITUCIONALIDAD de la Resolución Nro. 4148/15 dictada por el referido CGE y ordene a la demandada que PERMITA la PERMANENCIA de MATEO LONARDI en la sala de cinco del NIVEL INICIAL de la Unidad Educativa de Nivel Inicial Nro. 249 "Pescadores de Alegría", del Club Pescadores Gualeguaychú, respetando las indicaciones de los profesionales que se encuentran brindando tratamientos al menor.- Informó a tales efectos que Mateo es un niño que tiene 5 años y 11 meses de edad; que cuando Mateo tenía seis meses, en un control pediátrico le informaron a sus padres que su cabeza había crecido más de lo normal, por lo que el médico solicitó una ecografía. Que dicho estudio dio bien, pero este crecimiento de la cabecita siempre los mantuvo en alerta.- Agregó que Mateo se demoró en comenzar a caminar, lo hizo a los 14 meses.- Su mamá es docente y veía también que su habla era tardía.- Esto los llevó a consultar con su pediatra y, por su consejo, a realizar una consulta con la fonoaudióloga Daiana Natalí Covre.- Como estos déficits se observaban en Mateo en un período histórico social muy especial, (pandemia 2021), la devolución fue que podría ser conductual, post pandemia.- Que luego de consultar un psicólogo, el niño comenzó el jardín a los tres años en el Jardín Maternal Girasoles.

Que luego de una adaptación dificultosa tuvieron una reunión con las docentes del jardín, quienes también veían los comportamientos que los habían llevado a consultar, que al niño le costó mucho incorporar rutinas, y las docentes observaban poca interacción y desinterés en lo social.- Que comenzó entonces con una terapia Psicológica, con el Lic. Juan Andrés Melchiori, y también un tratamiento con la fonoaudióloga Cynthia Mori.- Que Mateo fue derivado al psiquiatra infanto-juvenil Simón Ghiglione.- El profesional indicó análisis clínicos que dieron bien.- Que agregó a mediados del año 2022 sesiones de terapia ocupacional con Sabrina Gurksnis.- Que luego de iniciar la educación formal en la misma institución, consultaron al neurólogo Santiago Flesler, quien se mostró de acuerdo con las terapias de Mateo (Psicología, Terapia Ocupacional y Fonoaudiología) pero le indicó también sumar psicopedagogía.- Mateo incorporó esta nueva terapia a mediados de 2023 con la Lic. Ma. Silvina Lapalma.- También mencionó que necesitaría acompañante terapéutico para la sala de 5.- Que en en Julio de 2023 se emitió el certificado de discapacidad que expresa como Orientación Prestacional: Estimulación Temprana - Prestaciones de rehabilitación - Prestaciones Educativas - Servicio de apoyo a la integración escolar.- El diagnóstico expresa: Trastornos específicos en el desarrollo del habla y del lenguaje. Autismo en la niñez.- Que el año 2024 comenzó sala de 5 años con acompañante áulico y todas las terapias recomendadas.- Que los padres de Mateo firmaron con el Colegio Actas Acuerdo, entre ellas - en Agosto de este año- la que establece el Proyecto Pedagógico Individual (PPI), que es un documento que se elabora para acompañar el aprendizaje de estudiantes con discapacidad.- Que tanto sus padres como el equipo tratante notaron alteraciones en Mateo debido al cambio que implicó la escolarización en Nivel Inicial, que incluyó cambio de maestras en el establecimiento, con dificultades que a lo largo del año pudieron sortearse con mucho esfuerzo.-Que Mateo tuvo que recurrir a ayudas externas (utilizar tarritos en sus manos) a modo de seguridad y para controlar estrés y ansiedad.- El neurólogo que atiende a Mateo en Buenos Aires decidió medicarlo con Aripripazol.

Que En Octubre del 2024 se le realizó a Mateo la EVALUACION DIAGNOSTICA ADOS-2 cuyo informe acompañó.- La misma arrojó como resultado que Mateo se encuentra dentro de la clasificación de la evaluación para AUTISMO (obteniendo un puntaje de 17 puntos en la evaluación).- Que entre las sugerencias de la Lic. NATALIA ACOSTA (Licenciada en Psicología certificada internacionalmente para administrar ADOS), se encuentra la de REALIZAR LA PERMANENCIA EN SALA DE 5 ya que ello permitiría desarrollar a través del acompañamiento y abordaje terapéutico un mayor nivel de lenguaje y desarrollo comprensivo para así poder lograr un desarrollo más eficaz y adecuado del niño en un primer ciclo.- Que existe coincidencia de todo el equipo terapéutico tratane en cuanto a que MATEO, en el año 2025, debe permanecer en Sala de 5.- Que presentaron un nota en el Colegio, y se dispuso una reunión para responder este pedido, para el 3 de diciembre de 2024.- Estuvieron presentes en la misma el Equipo directivo del Colegio, y parte del equipo de profesionales externos que acompañan a Mateo. Que estos últimos profesionales mencionados y los padres de Mateo reiteraron lo expresado en la nota: que de acuerdo a los estudios los profesionales entienden que Mateo no cuenta con las herramientas suficientes para afrontar el desafío de continuar su trayectoria escolar en primer grado.- Explicaron que Mateo todavía no ha desarrollado ni la motricidad fina ni el lenguaje, y que podría presentar regresiones ante posibles frustraciones.- La Supervisora les respondió que las decisiones sobre la trayectoria de los niños competen al área educativa, hizo hincapié en que no es necesario obtener un conocimiento o aprendizaje mínimo para pasar de un nivel a otro, reconoció que para Mateo el paso a un primer grado va a representar un gran desafío y un cambio importante, pero se comprometió a garantizar un trabajo articulado y acompañamiento.- No mencionó ni describió cuales serían esas estrategias y/o ajustes pensadas para la trayectoria particular de Mateo, pero insistió que según la legislación vigente, Mateo debe iniciar primer grado de acuerdo a su edad cronológica.- La docente Técnica en Modalidad Especial les informó que implementarían estrategias para eliminar o disminuir las barreras que se presenten a la trayectoria escolar.- Señaló que las configuraciones de apoyo las realiza el equipo de profesionales de la institución con un seguimiento especializado y que el equipo externo podía sugerir al equipo de la institución configuraciones de apoyo.- Pero tampoco mencionó ninguna estrategia particular, apareciendo el discurso de ambas en la reunión como general y de defensa de la legislación vigente: promoción automática, sin explicaciones ni fundamentaciones de por qué la misma sería beneficiosa para Mateo.- Por último en el acta se les informó a los padres de Mateo: La decisión de la continuidad en la trayectoria de Mateo será finalmente de la familia. Desde el ámbito educativo se acompañará la decisión que tomen.

Que finalmente presentaron nota en la cual manifestaron de manera expresa la decisión como padres de que Mateo permanezca en Sala de 5.- Transcribieron la conclusión del informe realizado por el equipo terapéutico de su hijo, conforme al cual en el caso de Mateo, debido a su condición y sus tiempos de constitución subjetiva, el afrontamiento de los desafios que implica el pasaje de un nivel a otro podría implicar un desafío desorganizador y una barrera de acceso a experiencias educativas significativas por la distancia de sus tiempos lógicos.

Que La Dirección negó la permanencia solicitada, argumentando: se expresa que la normativa del nivel inicial explicita el pase automático y cronológico entre secciones y hacia la educación primaria, basado en las siguientes normativas:

Resolución N° 150/09 C.G.E., Resolución N° 3945/10 C.G.E., Resolución N° 174/12 C.F.E., Resolución N° 311/16 C.F.E. y Resolución Nº 3750/21 C.G.E.- Describe todas las normativas propias (Resoluciones del Consejo) que avalan la postura del rechazo a la permanencia pedida e indicada.- Que la contestación de la Escuela, que es en la misma línea que la de la Dirección, informa que no se autoriza la permanencia en Sala de 5.- Las notas se basan en la normativa (resoluciones del propio Consejo) en vigencia: o sea, no se autoriza la PERMANENCIA solicitada y se indica al colegio que se lo promocione, en contra de lo indicado por los seis profesionales.- Que en virtud de lo anterior se vieron obligados a promover la presente acción, ya que las resoluciones atacadas impiden hacer una excepción incluso en los casos (como el de autos) en que las terapias indican como parte de un TRATAMIENTO que PERMANEZCA en sala de cinco.

Fundaron en derecho su accionar; solicitaron que en definitiva, se hiciera lugar al amparo promovido decretándose la posibilidad al menor de permanecer en nivel inicial durante el año 2025 y declarando la inconstitucionalidad de la Resolución 4148/15; 2.-En fecha 03/01/2025 se despachó el trámite. Se ordenó librar mandamiento al accionado.- 3.- El 11/01/2025 se presentaron Diego Maximiliano Barrera y Mariana Sanzberro, en nombre y representación del CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS -C.G.E.- conforme representación que acreditaron con copia de testimonio de Poder General para juicios y asuntos administrativos- a evacuar el informe requerido destacando en primer lugar la inadmisibilidad de la acción de amparo para realizar la petición que por esa vía se intenta. Sostuvieron que no existe en autos arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Agregaron que conforme se expresa la acción entablada por la actora resulta inadmisible, atento a que conforme se adjunta, se encuentra iniciado y en trámite el expediente administrativo Nº 3168066 el cual se presenta con el mismo objeto de autos y se encuentra actualmente conforme lo informa el DEPARTAMENTO MESA DE ENTRADAS CGE en la Dirección de Gestión Privada CGE.

Señalaron también que el objeto traído aquí a discusión requiere de mayor amplitud de debate y prueba, y que exceden ampliamente el carácter sumarísimo de la vía intentada, siendo esta vía, acotada para el análisis de lo solicitado.

Resaltaron el carácter restringido y excepcional de dicha acción y la necesidad de probar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. A su vez, que la administración obra en ejercicio de facultades discrecionales, y se encuentra justificada su conducta en forma razonada, por lo que no es ilegítima de manera alguna. Que se trata de un acto discresional de la administración pública no justiciable.

Negaron general y particularmente los hechos expuestos en la demanda.

Transcribieron lo resuelto en el expte. administrativo N°3171006, concluyendo que la promoción en nivel inicial es automática, no se considera la permanencia en las salas aun siendo solicitado por los tutores, según lo establece el artículo 150 de la resolución Nº 3945/10 CEG.

Señalaron que en el caso particular de MATEO, se debe continuar trabajando en el seno de un Equipo educativo para la inclusión, en el marco de lo estipulado en la Resolución N° 3750/21 C.G.E., realizando todas las flexibilizaciones que se consideren necesarias para permitir que viva una experiencia significativa, acompañada del grupo de pares con el que ya ha iniciado su trayectoria educativa en esta escuela (u otra que se decida).

Expresaron que como establece la Resolución Nº 311/16 C.F.E. en su Art. Nº 14, los profesionales externos al sistema educativo aportan "solo a modo orientativo o consultivo" respecto a las trayectorias de los estudiantes con discapacidad.

Es decir, pueden orientar, acompañar y trabajar en complementariedad con el equipo educativo, pero no definen la trayectoria, ya que esto es sólo incumbencia de los correspondencias equipos educativos. Expresaron, además, que la reinscripción en sala de 5 años no garantiza por sí solo que se logren solucionar las dificultades en el proceso de apropiación de saberes.

Citaron otras resoluciones que consideraron aplicables, doctrina y jurisprudencia. Ofrecieron prueba y solicitaron se rechace la acción, con costas.

4.- Por resolución de fecha 13 de enero de 2025 se dispuso correr vista al señor  Defensor de Menores.

5.-  Se agregó el dictamen del Ministerio de la Defensa, quien se manifestó a favor de  la acción intentada por los motivos que expresó en el mismo y entre otros argumentos expresa, en términos que comparto: "debe tenerse especialmente en cuenta los intereses y derechos atravesados en la conflictiva, siendo primordialmente el Derecho a la educación de un menor de edad, que además de ello resulta ser una persona con discapacidad, destacando la especial protección convencional y legal de que goza en los distintos tratados de derechos humanos con rango constitucional y en especial la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -ley 27.044- y la Convención de los Derechos del Niño en especial art. 3, 23 y 24.- Que, debemos también destacar que en toda decisión judicial concerniente a los menores, siempre se atenderá el interés superior del niño (art. 3.1 de la C.D.N.) y en el caso de Mateo, son sus necesidades las que definen ese interés en cada momento de la historia y de la vida (confr. GROSMAN Cecilia, "Los Derechos del Niño en la Familia, Discurso y Realidad"; pág. 75, Ed. Universidad)".- 6.- Se ordenó a su vez correr vista al Agente Fiscal en turno en virtud de la inconstitucionalidad planteada, habiéndose agregado el dictamen emitido por la Fiscal Auxiliar N°1, Dra. Alejandra Montiel -suplente- en el día de la fecha.

Por lo expuesto   y, C O N S I D E R A N D O:

1.- Sabido es que la acción de amparo es un medio rápido y eficaz que la Constitución y la ley ponen en manos de las personas para la protección de un derecho o garantía reconocidos por la propia Constitución y la ley. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que no todos los derechos enumerados por la Constitución y la ley tienen la misma intensidad en lo que hace a la necesidad de protección o defensa; vale decir, no es lo mismo el derecho a la vida que el de propiedad o de comerciar, surgiendo naturalmente la preeminencia del primero.

De acuerdo a su regulación en nuestra jurisdicción, la acción de amparo procede contra una autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de funciones administrativas, funcionario, corporación o empleado público, provincial o municipal o un particular, que por decisión, acto, hecho u omisión en forma actual o inminente, amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegítima el ejercicio de un derecho o garantía implícito o explícito reconocido por la Constitución Nacional o Provincial, en procura de hacer cesar dicha conducta o restaurar el derecho lesionado por aquellas.

Es decir es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinario originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita (CSJN, Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo, 2005, Fallos, 328:1708.).

En autos los amparistas invocan que si no se atendieran las particularidades de la situación que planteada, se podría llevar a generar más que un progreso en la educación del menor, un daño, conforme los dictamenes de los especialistas que lo han analizado. Se trata de una restricción manifiesta a varios derechos protegidos constitucionalmente, entre ellos, por mencionar sólo dos, los relacionados con la educación, y los derechos de los padres a decidir sobre el destino educativo de sus hijos.

Que ello así aparece manifiesto de contrastar la norma vigente y la situación particular del menor, tanto como para dar curso a la acción.   3).- Los padres se encuentran facultados para iniciar la acción por encontrarse involucrados derechos que les son propios, pero  también por la asistencia y decisiones que deben adoptar en su carácter de representantes legales de su hijo Mateo, ello se encuentra asi previsto en el art. 1, in fine de la ley 8369.- En el caso  se encuentra en juego el derecho de los padres a la crianza y educación de sus hijos, que integra un conjunto de derechos y deberes que el nuevo Código Civil y Comercial ha reunido bajo el concepto de "responsabilidad parental" y cuyo origen tiene raigambre constitucional (art. 33 C.N.). Como bien ha dicho la Corte, todo padre y toda madre, tienen el derecho y el deber de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condición humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto.

Desconocerlo podría introducir un gravísimo factor de perturbación tanto en lo moral como en lo social y aun comportar el riesgo de que una eventual concepción utópica y totalitaria atribuyera al Estado la función que la propia naturaleza ha conferido a los padres. (Cfr. C.S.J.N. Votos en mayoría en Fallos:285;2799).

4).- En el supuesto de autos, no cabe la búsqueda de una vía procesal más idónea dada la necesidad inminente de decidir sobre el futuro educacional del menor, dada la cercanía en términos temporales del inicio del nuevo ciclo lectivo y la necesidad de asegurarse una vacante, erigiéndose la acción de amparo como el procedimiento más breve previsto por la legislación vigente, de ahí su excepcionalidad.

Debo recordar, en tal sentido, que existe un nexo entre el amparo y la necesidad de obtener una sentencia rápida y eficaz: "...la garantía constitucional de la defensa en juicio y del debido proceso... se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbres, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional; así lo exige, por lo demás, el propósito de "afianzar la justicia" enunciado en el preámbulo de la Constitución Nacional" (C.S.J.N.   Caso: "Fundación San Martín de Tours" (Fallos, 302-299), cit. Por Germán J. Bidart Campos en "La Corte Suprema" Allende y Brea, pág. 149).

En mi opinión, la libertad de acceso a la justicia, implica eliminar los obstáculos procesales que puedan impedirlo, en aras a lograr una solución justa al conflicto suscitado. En la misma línea, el art. 25 del Pacto de San José de Costa Rica, prevé que: "1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. (...)".   (Ver Art.   65 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos).

Si bien podrían enumerarse otros procedimientos judiciales o administrativos que  existen, los mismos, dada la inminencia del nuevo ciclo lectivo o escolar, no permitirían  obtener la protección efectiva del derecho o garantía que se denuncia afectado. Es decir, para el caso, y en mi criterio, aparecen como manifiestamente ineficaces e insuficientes.( Art. 3 inciso a) de la ley 8369).- 5).- Tanto la parte actora, como la accionada no han informado la existencia de trámites administrativos o judiciales pendientes relacionadas con la cuestión que se propone en este juicio, no dándose entonces el obstáculo previsto en el art. 3 inciso b) de la ley 8369).- Esto porque los trámites invocados por la accionada, coforme su propio escrito, ya cuentan con resolución. Es decir, las partes han denunciado la existencia de un trámite interno iniciado por parte de los aquí amparistas, que derivó en la resolución cuestionada, en cuanto impide la permanencia del menor en sala de cinco.- 6).- La ley 8369 en su art. 3 inciso c) dispone que la demanda debe presentarse  dentro de los treinta días corridos a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse o de la fecha en que se conoció o pudieron conocerse sus efectos por el titular del interés o derecho lesionado o a partir de la notificación, todo ello según los casos.

En autos, la cuestión que motiva este amparo, fue presentada dentro de los treinta días atendiendo a la nota redactada por la Lic. Silvana Ríos Buhaidar Supervisora Zona XI D.E.G.P, que tiene fecha de recepción el día 20 de diciembre de 2024.- 7).- Que el Código Civil y Comercial, en su art. 639 sienta los principios generales que rigen la responsabilidad parental, entre los cuales establece en primer lugar el interés superior del niño; la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Asimismo, jurisprudencialmente ya ha quedado sentado, que en la educación Nacional, se  reconoce a los padres la calidad de agentes naturales y primarios de la educación de los hijos, otorgándoles de este modo amplias facultades para decidir e intervenir en la misma siempre que sea en miras al interés superior del niño, entendido éste como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos  tanto por la Constitución como por los tratados internacionales firmados por nuestro país (Cfr. ley 26.061).

Del expediente se desprende que los progenitores del niño, en tal carácter, han solicitado la opinión profesional de quienes se encuentran en condiciones de evaluar el desarrollo y las capacidades del mismo, con el objetivo de asegurar su bienestar y adoptar las medidas que mejor favorezcan su progreso.

La Convención sobre los Derechos del Niño, que integra el bloque de constitucionalidad, en su art. 28 dice que: "Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: (...) e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar". De ello deriva la significativa importancia de lograr el mayor grado de satisfacción con la educación a brindar, y como consecuencia la necesidad de que cada niño permanezca y progrese en su trayectoria escolar, teniendo presente sus particularidades, madurez y capacidad.

De allí que las expectativas e intereses de los padres deban ser atendidas, especialmente cuando se trate de menores, entendiendo que los mismos procuran que quienes se encuentran bajo su responsabilidad, obtengan el más alto nivel educativo a su alcance, y a más que, como resulta natural, sea quienes mejor conocen cual es el camino correcto para llegar a ese objetivo.

8).- Que el principio de igualdad, consagrado en la Constitución Nacional, en su art. 16 constituye una de las bases esenciales de nuestro sistema legal.  Si bien el ideal de igualdad absoluta resulta imposible de alcanzar, ya que la propia perspectiva liberal que consagra nuestra Constitución, y de la cual se encuentra impregnada todo el sistema de derecho de éste país, permite el desarrollo de las capacidades individuales cuando existen personas que tienen distintas habilidades respecto a otras, es un objetivo que el Estado debe tener en miras al delinear todas sus políticas, incluso la educativa.

En consonancia con lo antes dicho, es que la Corte Suprema al hablar de "igualdad ante la ley" lo ha hecho siempre entendiendo a la misma como la necesidad de dar el mismo tratamiento ante iguales o parecidas circunstancias y en no establecer discriminaciones arbitrarias.

En sus palabras nuestro Máximo Tribunal ha expresado: "El art. 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad,    por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, atribuyéndose a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos:

320:1166), aunque que ello es así en la medida en que las distinciones  o exclusiones se basen en motivos razonables...".  (Fallos:315:839;322:2346).  -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-.  A. 1518.XXXIX; REX "Agüero, Máximo José y Ovejero Cornejo de Agüero, Teresa c/Banco de la Nación Argentina s/s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"  12/05/2009 T. 332, P. 1039).

La concepción material o formal de igualdad ante la ley, ha sido desplazada, siguiendo la línea de los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución a través del art. 75 inc. 22, por la igualdad real de oportunidades (Cfme. C.S.J.N. R. 350. XLI; RHER. A., D. c/Estado Nacional.  04/09/2007, T. 330, P. 3853;L.L. 20-05-05, nro. 108.934, con notas. L.L. 24-05-05, nro. 108.943, nota al fallo. L.L. 01-06-05, nro. 108.980, nota al fallo. E.D. 02-06-05, nro 53.383.,S. 2758. XXXVIII.;  "Sánchez, María del   Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios."17/05/2005, T. 328, P. 1602 ).

De este modo se erige como un ideal constitucional, del cual se desprende una obligación activa del Estado. Lo antes dicho se confirma al leer, entre otros, el art. 75, inc. 23, párrafo 1, cuando entre las atribuciones del Congreso enumera la de: "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.".

En esta línea de razonamiento, debe entenderse que en los presentes, lo que los padres solicitan, en definitiva y a mi entender, es una acción positiva que, teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso, permitan al menor explotar y desarrollar más provechosamente sus habilidades. En cambio, la conclusión del Consejo General de Educación aparece como una restricción meramente formal que no justifica la razón material subyacente: el niño requiere que se considere su propia evolución pedagógica, siendo ello lo que impone la necesidad de que siga en Sala de 5 años.

9).- La educación es un derecho fundamental. La misma está sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio (Art. 11 de la Constitución Provincial).

Obviamente la reglamentación de esas leyes no puede ni debe poner más obstáculos que las leyes mismas.

La Excma. Corte tuvo oportunidad de recordar que: La  subsistencia de normas provinciales que afectan gravemente el régimen jurídico estructurado por el Estado Nacional para conformar un sistema educativo permanente, conduciría  a  generar eventualmente la responsabilidad del Estado por incumplimiento de obligaciones impuestas en tratados internacionales, habida cuenta que, según las  normas incluidas en aquéllos, son los Estados los que tienen el poder de garantizar el derecho a la educación (arts. 13, inc. 2°, del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales; 26, párrafo 1°, de la   Declaración Universal de Derechos   Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos). - (Cfme.C.S.J.N. (dictamen de la  Procuración General, al   que remitió Corte Suprema). J.A.12-11-03.F. 466. XXXVII.;  Ferrer de Leonard, Josefina y otros c/ Superior Gobierno de la Provincia de Tucumán s/ amparo. 12/08/2003 T. 326, P. 2637).

Esa oportunidad es la que el Estado se ha comprometido a proporcionar,   un derecho que debe ponerse a disposición de todos en igualdad de condiciones, que como se ha dicho debe ser igual, para quienes son iguales. (cfr. United States Supreme Court "BROWN v. BOARD OF EDUCATION"   Decisión del 17 de Mayo   de 1954).

10).-  Que la protección del interés superior del niño (Cit. Art. 639 inciso a del CcyCom.) debe   ser entendida   como prioritaria.   Lo ha dicho en otras palabras nuestro Máximo Tribunal:   " (....) la búsqueda eficaz de la conveniencia de la persona en formación es una acuciante responsabilidad de los jueces. Se trata de una regla abierta que los tribunales deben integrar en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso concreto, sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y enriquecidas por las disciplinas afines" (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación-Máximos Precedentes-Derecho Constitucional-Pablo L.MANILI Director, "El Derecho de Familia ante la Corte Suprema" por Augusto C. BELLUSCIO, Ed. La Ley,  p.889 y sig.).

El sistema educativo, conforme surge de las directivas plasmadas en el marco normativo vigente a nivel nacional y provincial (Art. 2, 3, 5, 13 y cc. De la ley 9890), debe ser flexible y equitativo.

Ello conduce a la exigencia de analizar casos particulares cuando resulte necesario. Como se ha reflexionado alguna vez: "(...)la educación se encuentra casi toda del lado del principio de realidad" (Andre Comte-Sponville Diccionario Filosófico, Paidós Surcos 6, página 178).

En tal sentido, en mi criterio, el presente constituye un caso que configura una excepción a la política educativa vigente, responsabilidad principal e indelegable del Estado, aplicable a la generalidad de los casos, pero que sería ilógico pretender extender a todos.

Lo anteriormente dicho se encuentra respaldado por las opiniones de los profesionales que tienen a su cargo el tratamiento del menor, -tal como puede verse en los informes que se han acompañado a los presentes - quienes, luego de haber analizado las circunstancias del caso  y la evolución del mismo, aconsejan estar a lo que la realidad demuestra, es decir que estamos ante un niño que, en su singularidad, requiere un tiempo adicional para aprehender y asimilar los contenidos del nivel inicial, con el objetivo de fortalecer sus capacidades y superar más sólidamente sus dificultades; y que ello constituye una alternativa que debe priorizarse teniendo en cuenta los efectos estigmatizantes a que puede dar lugar la llamada "educación especial", sobre todo cuando es posible por otra vía, prescindir de ella.

Estudios realizados en la materia han demostrado que la educación de la primera infancia es fundamental en la preparación de los niños para entrar y tener éxito en la escuela primaria, disminuyendo el riesgo de problemas de salud mental, socioemocional y que aumenta su autosuficiencia como adultos. Como bien ha puntualizado el Consejo General de Educación en su informe, la educación del nivel inicial tiene como pilares el juego, el lenguaje, la socialización y otras herramientas tendientes a que los niños aprendan de manera más eficiente, y ésto es justamente lo que se indica fortalecer en el caso de autos, promoviendo el desarrollo físico, cognitivo y social del niño, a fin de evitar situaciones más complejas, que afectarían su autoestima. (Ver en sentido concordante el: "Compromiso Hemisférico por la Educación de la Primera Infancia. V REUNIÓN DE MINISTROS DE EDUCACIÓN OEA,16 noviembre 2007, en http://www.oei.es/noticias/spip.php?article1369, lectura del 14 de enero de 2016).- Es claro que el plan general de educación del país, intenta receptar los estudios y conclusiones realizados en diversos países del mundo,   en cuanto se ha expuesto que no existe una evidencia empírica válida que afirme que la repetición de un curso resulta más provechosa para un alumno con dificultades académicas, que su promoción.

Esta línea, entiendo, es la que mantiene la cuestionada Resolución 4148/15 al considerar a la permanencia en secciones del nivel Inicial como una barrera que impide la continuidad de la trayectoria del niño y no garantiza, en principio, la solución de las dificultades en el proceso de apropiación de saberes.

Debe advertirse, que el Código Civil y Comercial vigente, y tratados Internacionales,  se inscriben en la posición de los amparistas, en tanto que los mismos señalan como base de su pretensión, el objetivo de evitar daños, es decir prevenir los mismos.

El principio de prevención subyace ahora como idea base de toda la trama jurídica, que procura evitar daños, no intentar repararlos esencialmente porque hay daños que no pueden ser reparados. Esto se visualiza claramente al analizar la incorporación al Código Civil y Comercial de las figuras del "deber de prevención del daño" y la "acción preventiva" (arts. 1710 y 1711).

11).- En mi criterio no es necesario declarar la inconstitucionalidad de dicha normativa porque la misma resulta claramente incompleta.

La redacción dispuesta para el artículo es la siguiente: "La educación Especial garantiza la atención educativa integral en las Escuelas o Centros Educativos, de aquellos alumnos que no puedan ser integrados en los diferentes Niveles de la Educación común- Ley de Educación Provincial nº 9.890, articulo 7 inciso c).- Previo a ello media una explicación de los motivos por los cuales se derogó el art. 150 en su anterior redacción que dice: "quedará sin efecto el presente artículo, el cual establecía la posibilidad de tránsito excepcional de un año más en la secciones de cinco años, a fin de adecuarse a la normativa vigente que considera a la permanencia en secciones del Nivel Inicial como una barrera que impide la continuidad de la trayectoria y no garantiza que se logren soluciones las dificultades en el proceso de apropiación de saberes".

Evidentemente quien redactó la norma se ocupó del caso de aquellas personas  con una evolución madurativa "standard", que no lograron adquirir los conocimientos que se esperaban en un determinado ciclo lectivo, y a quienes, a través de la nueva reglamentación se les permite avanzar en el ciclo educativo, recurriendo a ayuda para complementar los conocimientos que no posee.

El artículo no menciona casos como el presente. Aquellos en los que no subyace exclusivamente el problema de adquisión de conocimientos sino un retraso de la madurez evolutiva del menor, que no le permite desempeñarse correctamente si se lo desplaza a un grado o ciclo superior, puesto que aún no tiene ni la edad ni la madurez suficiente. Es decir que el caso que motiva los presentes no es contemplado por la resolución aludida.

En ese parecer entiendo que son aplicables, tanto los derechos que dimanan de normas fundamentales, como las constituciones nacional y provincial, como las leyes de educación Nacional y Provincial, que a contrario de lo que pareciera concluye el Consejo General de Educación interpreta la demandada, y salvo error u omisión en la lectura de los mismos, no refieren a la imposibilidad de recursar un determinado ciclo en ninguno de sus artículos.

12).- Atendiendo a lo antes expresado haré lugar al amparo entre otras razones, porque lo normado es inaplicable a Mateo, pero además porque resulta atendible la pretensión de sus padres.

Ello así, en otras palabras, al no contemplar las situaciones de quienes presentan falta de evolución madurativa, en los primeros ciclos escolares, son aplicables las leyes de educación provincial y nacional, que no impiden que pueda repetirse un ciclo escolar a quien tiene cinco años.

En el mismo sentido se ha expedido el STJER al sostener que la norma aqui cuestionada se encuentra "diseñada para la generalidad de la comunidad educativa, omitiendo toda consideración a las condiciones particulares del niño por quien se acciona, quien cuenta con Certificado de Discapacidad y ha sido diagnosticado con TEA (Trastorno Espectro Autista), gozando de privilegiada protección constitucional y convencional, debiendo sin embargo enfrentar -por el accionar alienante y despersonalizado del Consejo de Educación- el riesgo cierto de no poder mejorar su calidad de vida, recibir un tratamiento de rehabilitación adecuado, integral y efectivo para tratar su patología discapacitante y acceder a la educación con la infraestructura necesaria, siendo claramente ineficaz la huera pretensión de legitimar su accionar aduciendo que la solución que propone "beneficia al niño", cuando todos los profesionales especializados tratantes concuerdan en el perjuicio del cambio de nivel que pretende imponer la accionada" (del voto de la Dra. Mizawak en autos "MORA, HECTOR JOSÉ MANUEL Y ARREGUI, SOFIA NAHIR en nombre y representación de su hijo T. M. C/ CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN - PROVINCIA DE ENTRE RÍOS- S/ ACCION DE AMPARO (Expte. Nº 10216)", Expte. Nº 25395.-) 13).- Que, por otra parte, entiendo que la resolución cuestionada no es aplicable cuando los padres, actuando dentro del ámbito que les es permitido, en miras a satisfacer el interés superior del niño y lograr en su beneficio la igualdad real de oportunidades, decidan, como aquí sucede, adoptar medidas que se aparten de ella pero encuadren en el resto de la citada legislación vigente (art. 13, inc. G Ley 9890, entre otras).

En sentido concordante se pronuncia la Convención de los Derechos del Niño en su art. 18.1 cuando establece: "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño." Jurisprudencialmente se ha sostenido esta idea al reconocer que "en relación con el cuidado y educación de los niños, los padres son los primeros encargados de defender los intereses de sus hijos, ya que se considera que están mejor ubicados para garantizar su salud psicofísica y para saber qué es lo que más los beneficia; sin embargo esta discresionalidad de medios siempre encuentra un límite cuando el interés del menor aparece afectado" (Cfr. Suprema Corte de la Pcía de Buenos Aires     5 de diciembre de 2007 , autos: C. 87.970, "B. , G. S. contra M.G. , R. A. Incidente de modificación de régimen de visitas").

En otras palabras, la movilidad o posibilidad de permanecer en el lugar más conveniente, de acuerdo al criterio de los padres, dentro del marco legal previsto por la legislación educativa entrerriana, se encuentra expresamente prevista en el artículo citado de la ley de educación entrerriana, y poner como valla el límite de la reglado para casos normales en la resolución 4148/15, sería una interpretación inconexa con los derechos garantizados por los arts.   257   y 258 de la Constitución Provincial.

En efecto, la ley provincial de Educación de Entre Ríos, N° 9890, en el art.

13, inc. G, ordena   brindar a todos oportunidades de acceso, permanencia, movilidad, reingreso y egreso de los diferentes niveles del sistema educativo, en condiciones de igualdad y sin ningún tipo de discriminación.   De allí que pueda concluirse que existe un margen discrecional, regido por la autonomía de la voluntad, que permitiría evaluar casos especiales, que escapen a lo previsto con carácter general como política de Estado, y que los padres cuentan con esa garantía de movilidad para llevar adelante el que creen, es el mejor plan educativo para su hijo, en casos especiales, reitero, como el presente.

Interpretar de otra manera a la resolución Nº 4148/15, al eliminar la excepción que se encontraba prevista en la anterior, Nº 3945/10, cercenaría justamente la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a quienes no se encuentran en igualdad real de circunstancias.

Si bien es entendible que las normas se sancionan en miras a atender a la generalidad de los casos, también lo es que desde el Estado, se deben brindar herramientas para remover los obstáculos que ocasionan desigualdades y no permiten el desarrollo de las potencialidades de cada individuo.

En tal sentido, debo adelantar que de efectuarse una interpretación restrictiva a la solución que aquí se propone la redacción de dicha norma cambiaría el contenido y alcance de la ley provincial de educación, y por tanto, sería contraria a derecho e inconstitucional, porque, la reglamentación de una ley, no puede contener mayores limitaciones a la movilidad de los alumnos que la que dispone la ley de educación.

La reglamentación de una ley no puede ni debe desvirtuar el contenido básico y esencial que contiene la misma.

Con fundamentos que comparto, se ha dicho que "(...)si bien es cierto que los derechos fundamentales que tienen los padres respecto de sus hijos no son absolutos, en cuanto están sometidos a las leyes que razonablemente reglamentan su ejercicio sin alterar su sustancia (art. 28 C.N.), no lo es menos que aquellos han de ser celosamente resguardados en su vigencia real y efectiva y sólo limitados en su ejercicio por causales acreditadas, fundadas en legítimo derecho." (Cfme. C.S.J.N. Fallos: 305:1825).

14).- Que debe advertirse que el desarrollo progresivo del menor, además de verse impregnado de las dificultades propias de su situación, se agrava al considerar su edad cronológica respecto de quienes serian sus compañeros de primer grado.

Sobre las dificultades y situación del menor debe tenerse presente los informes presentados por los padres conjuntamente con esta acción en sentido concordante con su petición, respecto de los cuales no se han agregado otros por parte del Consejo General de Educación que permitan vislumbrar que, efectivamente, existe un plan de contingencia expresamente dispuesta para una situación que sucederá en días.

En definitiva, el criterio de primacia de la realidad, de contemplar los casos excepcionales, de posibilitar soluciones realistas para permitir la continuidad de la escolarización, subyace en antecedentes de fallos de la Sala Constitucional en cuanto han recalcado la necesidad que los directivos y personas que dirigen el sistema educativo, eviten la deserción y exclusión del mismo de los alumnos, adoptando las medidas   para su oportuno egreso habiendo cumplimentado los estudios pertinentes (Tribunal citado   autos:   "Ruiz Moreno de Zapata, Silcia Liliana c./ Escuela Provincial de Nivel Medio nº 142 del Bachillerato Acelerado para Adultos (B.A.P.A.) acción de Amparo" (Expediente nro. 8861/02).

Así las cosas, y en resumen, entiendo que si bien existe la limitación establecida por la resolución 4148/15, para casos generales, en casos especiales, rige la determinación de   movilidad del art. 13 inciso g de la ley 9890, teniendo en cuenta a más el derecho adquirido por el menor durante el anterior régimen, dada su fecha de ingreso de escolarización.

La solución adoptada no es incompatible con el texto de los art. 18 y 20 de la ley   26.206, sustituido por la ley   27.045, que considera que la educación inicial debe extenderse hasta los cinco años inclusive, edad, que al comienzo del próximo ciclo lectivo León no habrá superado.

Por ello declararé ilegítima la decisión que emana del Consejo General de Educación - basada en Res. 4148/15; , ordenando se permita al menor, permanecer en  la sala de cinco años de la Unidad Educativa de Nivel Inicial Nro. 249 "Pescadores de Alegría", del Club Pescadores Gualeguaychú.

15).- Que las costas serán impuestas al accionado, en su calidad de vencido -art. 65º CPCC y 20 LPC-..

Por los fundamentos, mayores fundamentos expresados por el Ministerio Público de la Defensa y sin perjuicio de lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal cuyo dictamen carece de fuerza vinculante para el suscripto:

F A L L O:

1.- HACIENDO LUGAR a la acción de amparo promovida por FLORENCIA M. FRIGGO, DNI 28.458.182 y GUILLERMO F. LONARDI, DNI 28.358.760, en nombre y representación de su hijo menor de edad, MATEO LONARDI, DNI 57.290.348, contra el CONSEJO GENERAL DE EDUCACION DE LA PROVINCIA de ENTRE RIOS, declarando inaplicabes a Mateo las resoluciones, opiniones, actos, o actuaciones -Res. 4148/15; y notas acompañadas- que impiden la permanencia del Menor MATEO LONARDI en la sala de cinco (5) años de la Unidad Educativa de Nivel Inicial Nro. 249 "Pescadores de Alegría", del Club Pescadores Gualeguaychú, y en consecuencia, CONDENAR al CONSEJO GENERAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS a que disponga las medidas, y expida órdenes e instrucciones que fueren menester, para que el aludido niño continúe cursando durante el período escolar 2025, la sala de 5 - "Nivel Inicial", del establecimiento antes mencionado.

2.- DISPONIENDO que las costas sean abonadas por el accionado vencido.

3.- REGULANDO los honorarios de la Dra. MARIA MARTA SIMON en la suma de pesos UN MILLON CIENTO VEINTISIETE MIL TREINTA y UNO ($1.127.031,00) equivalentes a VEINTE JURISTAS (20J) y a DIEGO MAXIMILIANO BARRERA y MARIANA SANZBERRO en la suma de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA CON OCHENTA y CINCO CENTAVOS ($394.460,85) equivalentes a SIETE JURISTAS (7J) para cada uno de ellos; en todos los casos más el I.V.A. si correspondiere. Valor jurista: $ 56.351,55- cfme. arts. 2, 3, 5, 6, 12, 14, 63, 64, 91 y ccdts., dec. ley 7.046/82, ratif. por ley 7.503, modif. por ley 11.141-.

4.- ORDENANDO registrar, notifícar y oportunamente,archívar.

Asimismo existiendo regulación de honorarios se transcribe el articulado pertinente:

LEY 7046. ART.28º: NOTIFICACIÓN DE TODA REGULACIÓN: toda regulación de honorarios deberá notificarse personalmente o por cédula. Para el ejercicio del derecho del cobro del honorario al mandante o patrocinado, la notificación deberá hacerse en su domicilio real. En todos los casos la cédula deberá ser suscripta por el Secretario del Juzgado o Tribunal con transcripción de este Artículo y del Art. 114 bajo pena de nulidad. No será necesaria la notificación personal o por cédula de los autos que resuelvan los reajustes posteriores que se practiquen por aplicación del art. 114".- ART. 114: PAGO DE HONORARIOS: Los honorarios regulados judicialmente deberán abonarse dentro de los diez (10) días de quedar firme los autos regulatorios. Los honorarios por trabajos extrajudiciales y los convenidos por escrito, cuando sean exigibles, se abonarán dentro de los diez (10) días de requerido su pago en forma fehaciente. Los honorarios calculados en la forma prevista en el Art. 29 de esta ley, devengarán intereses de pleno derecho, desde la mora y hasta el efectivo pago, los que serán fijados por el juez de la causa, siguiendo el mismo criterio que el utilizado para establecer la actualización de los valores económicos de la misma.- 

Ferreyra, Eduardo