1.- En el presente caso, el Ministerio Público Fiscal acusó al Sr. M.A.B. la presunta comisión del siguiente hecho con connotaciones ilícitas: "Haber causado la muerte del menor L.E.R., nacido el 01 de diciembre de 2010, cuando se encontraba en la vía pública en inmediaciones de calles 41 del Oeste Sur y Sarmiento de ciudad, al omitir en su calidad de guardador y/o cuidador de dos canes, uno de ellos raza mestiza, pelaje negro, macho, de talla grande, de unos 25 kgs de peso y 7 años de edad aproximadamente, y otro mestizo tipo "Barbinche", talle media, pelaje marrón claro, hembra de 15 kgs y 4 años de edad aproximadamente, propiedad de M.C.P. , el cumplimiento de deberes a su cargo, vulnerando lo normado en las Ordenanzas Municipales Nº 2274 y 5326, encontrándose los animales detallados en la calle sin bozal, collar identificatorio, correa y persona a cargo, oportunidad en la que atacaran ferozmente a la víctima, junto a otro perro de raza mestiza, cruza con Boxer, de 2 años y 20 kgs aproximadamente, pelaje marrón y blanco tipo atigrado propiedad de J.J.C., causándole por dentelladas y arrastre lesiones múltiples contuso penentrantes y desgarrantes en MMSS, MMII, tronco, cuello, cara y cabeza, con falta de tejido dérmico y muscular desde región suprapúbica, genitales externos y zona antero interna de ambos musculos, determinando el óbito como consecuencia de shock hipovolémico por lesión vascular femoral bilateral, el 27 de julio de 2012 minutos antes de las 11.20 horas, oportunidad en que se anoticiara a la prevención policial.
2.- Así las cosas, en su alegato de apertura, el Sr. Fiscal refirió que el 27 de julio de 2012, aproximadamente a las once y treinta horas, el menor L.E.R., de un año y ocho meses de edad, resultó muerto en la vía pública, en inmediaciones de calles 41 del Oeste Sur y Sarmiento, en Colonia Perfección, al ser atacado por perros que eran propiedad de M.C.P. y se encontraban a cargo del imputado B., quien omitió el cumplimiento de deberes que surgían de las Ordenanzas Nº 2274 y 5326, tratándose de animales que se encontraban en la calle pública, sin bozal, collar identificatorio, sin correa, ni persona a su cargo. Asimismo reseñó el Sr. Fiscal que la conducta descripta violentaba también el texto de las Ordenanzas Municipales Nº 4277, 9119, y de la Ley 10.029. Señaló el Ministerio Público que probaría que el niño murió por dentelladas, lesiones múltiples penetrantes y desgarrantes que los perros que se encontraban al cuidado del Sr. B. le infirieron; que se trataba de animales agresivos para con terceras personas que acertaran a pasar por cercanías de la vivienda ocupada por el imputado; que en el momento en que pasó por allí el niño, los perros se encontraban sueltos y lo atacaron, animales que no contaban con las condiciones de seguridad básicas para la protección de las personas.
3.- Por su parte, La Defensa, por su parte, en su alegato de apertura, cuestionó básicamente lo atinente a la tipicidad del hecho atribuido, expresando por otra parte que a su juicio había existido una falencia o negligencia investigativa sobre los perros, especialmente sobre uno perteneciente a la familia de la víctima, que a su entender, había sido el autor del hecho, es decir un animal de raza dogo, que habitaba la vivienda de la familia R. conjuntamente con otros canes también pertenecientes a esta familia.
4.- Así las cosas, producida la prueba en el debate oral, en mérito a las consideraciones expuestas en la sentencia de grado, el Tribunal de juicio tuvo por acreditada la materialidad del hecho con la verificación de la muerte del niño L.E.R. en fecha 27 de julio de 2012, aproximadamente a las 11:30 horas, como consecuencia de un shock hipovolémico producido por lesión vascular femoral bilateral según el Informe del señor Médico Forense, lesión debida a un ataque de perros que le ocasionaron numerosas heridas por dentelladas, conforme se destaca en el Informe Autópsico rubricado por forense. A su vez, en relación a la responsabilidad penal del encartado, el Tribunal consideró que las evidencias probatorias aportadas a la causa resultaron suficientes y adecuadas para atribuir dicha carga al imputado en autos. Ello es así pues las evidencias colectadas a lo largo de la IPP, expuestas y confrontadas por las partes en la Audiencia Oral, al ser examinadas en su conjunto, tanto de manera integral como individualmente, concurrían de forma razonable y concordante, en el sentido de demostrar la verosimilitud de los hechos explicados por el Sr. Fiscal actuante.
5.- Entre otras conclusiones, el Tribunal de juicio sostuvo que:
a) Desde el punto de vista del Derecho Penal, que es el que en este momento nos compete, el art. 84 de la Ley de Fondo cubre este tipo de situaciones lesivas cuando son causadas por acciones/omisiones debidas a negligencia, imprudencia "o" incumplimiento de deberes o reglamentos a cargo de quienes, de alguna manera tienen bajo su dominio dichos animales.
b) Desde el punto de vista de la teoría de la Imputación Objetiva... considera el Tribunal que se trata aquél de un enfoque jurídico apropiado al caso, siendo además una Doctrina ampliamente aceptada para este tipo de situaciones culposas.
c) En la especie el hecho de tener perros genera un riesgo común (previsto por la Ordenanza Municipal, en el caso la Nº 2274), pero ese riesgo se verifica y aumenta más allá de lo normal o permitido si se trata de animales agresivos que no tienen sujeción o no se encuentran convenientemente contenidos, cuando teniendo potencialidad suficiente para lesionar no se toman los recaudos lógicos y naturales necesarios para que dichos animales no lleguen a producir esos daños.-
d) En el caso resulta objetivamente evidente, que más que crearse, se mantuvo el riesgo, es decir, se conservaron los canes en la casa; que ese riesgo era superior al normal pues se trataba de perros agresivos, según lo relatado por los diversos testigos, y que no se actuó con la debida diligencia; al contrario, se actuó negligentemente, ésto es, con un hacer de menos, consistente en la falta de precaución o desinterés en los hechos que podrían desencadenarse con esta conducta omisiva al mantener los animales sueltos.
e) El deber de cuidado era en el caso una conducta personal y propia del imputado, y estaba determinada por el conocimiento que, como cuidador, debía tener del comportamiento de los animales a su cargo.
f) Como hemos visto en esta coyuntura, al personal y cabal conocimiento de los extremos extrínsecos e intrínsecos, señalados por el propio imputado (existencia de perros agresivos, existencia de un niño de muy corta edad en la zona, acometimiento de ese perro hacia su propia persona, experiencia personal para tratarlo, falta (lógica) de experiencia del infante, etc), surge de manera clara la configuración de un nexo objetivo entre su omisión (de cuidado) y el resultado letal, corroborándose de tal manera la responsabilidad penal del mismo en lo que hace a la lesión del bien jurídico supra señalado.
g) La inacción del guardián le resulta objetivamente imputable, y se constituye entonces en una omisión jurídica penalmente relevante toda vez que el imputado no controló debidamente una "fuente de peligro", ubicada en la esfera de su ámbito personal... En el caso, la tenencia de perros que se sabe son agresivos, resulta también una obvia "fuente de peligro"..... Por último, debe el Tribunal reiterar que la referencia normativa que requiere dicha omisión, está dada básicamente por lo dispuesto por el art. 84 del Código Penal, ya que este tipo penal abierto se integra con la infracción al deber de cuidado que surge, no simplemente del incumplimiento de lo estatuído en la Ordenanza Municipal Nº 2274 -vigente-, en lo que hace a la prohibición de mantener perros sueltos en la vía pública, sino más precisamente con la negligencia, con el defecto de acción del imputado que obró sin considerar una eventualidad previsible, generadora de la consecuencia lesiva que se le atribuye...
Entre los diversos aspectos que aborda el fallo del Tribunal casatorio enterriano, habré de detenerme en aquel que mereciera tratamiento al tiempo de analizarse el segundo de los agravios planteados por la Defensa técnica: la integración de la figura culposa con normas de derecho administrativo y la aludida afectación al principio de legalidad, sosteniéndose que la incriminación se valió de una pauta analógica prohibida en materia penal[1].
No ha perdido actualidad el tema en la doctrina penal nacional en cuanto que ante la falta de previsión típica expresa en el catálogo represivo de fondo se dice que estas figuras serían inconstitucionales. Más aún, se señala esa solución ya que tampoco existen las llamadas cláusulas de equivalencia al modo de las previstas en otros sistemas normativos.
Por otra parte, también se cuestiona la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios por la falta de precisión en uno de sus elementos: la posición de garante. Parte de la doctrina nacional sostiene que hasta al momento ninguna de las teorías que pretenden explicar esta obligación especial ha podido superar satisfactoriamente el mandato de certeza.
En el presente comentario habrán de reseñarse muy brevemente estos puntos de vista, concluyéndose de que debe aceptarse la constitucionalidad de este tipo de figuras, sin dejar de bregar por un ajuste normativo que ponga en vías de solución la disputa (vg.. se detalle bajo que condiciones, respecto de quiénes se encuentra el deber de evitación, cuando la no evitación de un resultado equivale a su causación, etc.).
Sin perjuicio de lo expuesto y en el "mientras tanto", liminarmente considero que al amparo del principio de neminen leadere (art. 19 CN) queda si por discutir el establecimiento de límites precisos a la configuración del deber exigido (y por ahora, ello no es posible sino desde la dogmática penal). Esto es, una limitación del mandato lo más determinado posible para dejar claro el deber que el sujeto activo debe cumplir y, además, establezca en qué casos o ante qué tipo de situaciones debe cumplirse por hallarse la cuestión directamente vinculada con diversos principios que asientan las bases de nuestro Derecho penal (vg. legalidad y su mandato de determinación y taxatividad; el de mínima intervención penal y el exigibilidad (o inexigibilidad).
En el supuesto sub examen, el planteo defensivo -en lo que hace al aspecto estudiado- pretende desnudar el problema de la amenaza de castigo, en forma más o menos genérica, por omisión impropia, particularmente ante casos en los cuales no está prevista legislativamente la determinación acerca de sobre qué bases se construye la obligación de conservar incólume aquella que es de utilidad para la víctima y para la comunidad[2].
Ahora bien, el problema central consiste en justificar de dónde emana ese deber del sujeto de obrar positivamente (vg. hacer lo que está a su alcance para que el resultado disvalioso no acontezca) y en su caso, cuáles son sus límites.
Al respecto, la doctrina penal ha distinguido entre las llamadas fuentes formales (la ley, el contrato y la injerencia) y fuentes materiales (entre otras, cercanía social, defraudación de confianza o desatención de expectativas recíprocas, creación o incremento del peligro, deber de control de una fuente de peligro, estrecha relación con el bien jurídico y la comunidad de la vida o peligro) cuya expansión se critica.
El fallo conlleva la necesidad de analizar los llamados tipos penales abiertos y su validez constitucional por su posible confrontación o compatibilidad con el “Principio de Legalidad”.
Al admitirse la creación analógica de tipos no escritos -se sostiene desde las posiciones que cuestionan las tesis más modernas, en particular al amparo de la opinión del Dr. Zaffaroni-, se produce que a partir de la Posición de Garante se equiparan el tipo impropio de omisión con el comisivo[3].
Para evitar este tipo de planteos, algunas legislaciones han introducido “cláusulas generales” que dan soporte o apoyatura legal a este tipo de delitos (ya reconocidos en la doctrina y jurisprudencia). Este es el caso de los ordenamientos normativos de Alemania, España, Austria, Italia, Portugal. Mas cerca nuestro, la legislación penal brasileña como así también la colombiana cuentan con una cláusula general expresa. Por su parte, en nuestro país no existe ese tipo de cláusula, aunque ello no obsta a que el mismo Código Penal reconozca su aplicación en algunos tipos de la parte especial (confr. los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional previstos en los arts. 227 y 235, 2º o bien el delito de tortura cuando pena al funcionario que omitiese evitarla tal como reza el art. 144 quater, entre otros)[4].
La base dogmática de la sentencia que amerita el trabajo, a fin de justificar el deber de garantía, parece inclinarse -sin mencionarlo de manera contundente- por las posiciones doctrinarias que entienden contrario a la idea de equidad social utilizar espacios de libertad en propio beneficio sin precaver al mismo tiempo en contra del mandato de neminem leadere. En contra de esta idea se ha dicho que la postura dogmática referida prescinde de la diferencia entre derecho penal y derecho civil, transformando en la práctica el incumplimiento de una obligación civil -no dañar- (vg. delito como concepto abierto, arts. 1109 y 1066 del Cód. Civ.) en un delito penal (concepto cerrado que requiere expresa tipificación del quebranto normativo)[5].
Ahora bien, cabe preguntarse cómo establecer esos límites para no quebrar preceptos de orden constitucional y evitar razonar que toda creación de peligro constituye a quien lo hace en garante penalmente responsable de los daños que deriven de ello. En efecto, esto se impone. De lo contrario, no habría posibilidad de eximir a nadie, porque prácticamente toda actividad humana entraña riesgo y muchas veces, ese riesgo se traduce en el resultado.
En lo personal, comparto -parcialmente y con reservas- la opinión de aquellos doctrinarios (entre ellos el prof. Silva Sánchez, cuando refiere a la controversia que se suscitara en el viejo C. Penal español). Esta corriente de pensamiento considera posible el reconocimiento de los delitos de comisión por omisión sin afectar el Principio de Legalidad y sin necesidad de tipificación expresa en la Parte Especial. Mas aún -y aquí mis reservas- proponen la no inclusión de una cláusula genérica en la Parte General de los ordenamientos punitivos. Para ello, Silva Sánchez propugna que los verbos típicos de los preceptos de la Parte Especial no deben entenderse como verbos “descriptivos” de procesos físicos de causación, quedando por ello vedado en principio la omisión al faltar el movimiento corporal causal. En efecto, para el profesor español, los verbos típicos tienen un sentido más adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad y no de descripción de causalidad (vg. decir "el que matare" significa más que "el que causare la muerte"). Para constatar lo expresado relata el clásico ejemplo de la madre que deja morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarle.- Aquí no parece posible pensar que el ámbito de sentido posible del término matar no abarque también a éstos casos. Asimismo, el autor se plantea si un mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica, en definitiva, bajo una única norma secundaria. Así, concluye que la norma primaria (que subyace a los tipos de la Parte Especial) es por regla general una norma de “prohibición de conductas” que entrañan riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Entonces, tales conductas de riesgo pueden adquirir una configuración ontológica doble: por un lado, la creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la de asunción del compromiso material de actuar a modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido.- En esta descripción aparece el complejo carácter de la commissio per omissionem, ésta es omisión en cuanto que supone la vulneración del compromiso de actuar concretamente adquirido; pero es, por otro lado, comisión, en tanto que la asunción del compromiso, más su vulneración, implica un control o dominio del riesgo, idéntico al que se tiene por la vía de la creación activa del mismo[6].
En síntesis, los tipos penales de la parte especial deben ser interpretados desde una perspectiva normativa (no solamente físico-causalista) y en la consideración de que la determinación que impone el mandato de certeza no es absoluta. Como bien ha señalado Schünemann, el mandato de determinación derivado del principio de legalidad, obliga en esta materia a una determinabilidad suficiente del elemento posición de garantía, y no a una determinabilidad absoluta[7]. Históricamente los códigos penales no habían insertado cláusulas generales de equiparación, ni tampoco habían incorporado gran cantidad de figuras penales específicas omisivas en la parte especial, porque se sobreentendía que las figuras de la parte especial se referían no solamente a conductas activas, sino también a las omisivas[8]. En nuestro país, Sancinetti se ha encargado de afirmar esta argumentación histórica, al demostrar que Carlos Tejedor y Rodolfo Moreno ya aceptaban la existencia de delitos de omisión impropia, cuando al referirse al delito de homicidio, sostenían que podía cometerse tanto por acción como por omisión[9]. Más allá de esto, deben ser sopesados a modo de limitar la responsabilidad, los principios constitucionales de última ratio e interpretación pro hómine para restringir al máximo el elemento "posición de garante".
Sin perjuicio de todo lo expuesto -y como también se pone de resalto en la sentencia- un sector de la doctrina penal nacional acude a la argumentación de la fórmula de la imprudencia en el Código Penal: las expresiones "imprudencia", "impericia", "negligencia", "falta de cumplimiento de los deberes a su cargo", etc., serían las válvulas de escape para poder incluir en el art. 84 del C. Penal estos casos que de otra forma podrían quedar impunes. Pero, esta postura no parece advertir que si hay que valerse del argumento lingüístico, el texto del art. 84 C.Penal exige que el autor causare a otro la muerte. Es opinión prácticamente mayoritaria en la actualidad que las omisiones no causan (vg. Ex nihilo, nihil fit: “De la nada, nada surge”).
Como se ve, aparece prima facie impracticable que el legislador pueda "cerrar" todos los tipos penales omisivos impropios. Ergo, el asunto se trata pues de un problema dogmático normativo. Independientemente de ello, al menos como pauta de carácter programático, se postula la regulación de una fórmula legal en la parte general del código, la cual aparecería como de carácter limitador a partir de que el legislador nos proporcionaría un criterio para poder acotar la aplicación de los tipos bajo examen.
BILBIOGRAFIA
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BACIGALUPO, Enrique “Lineamientos de la Teoría del Delito”, Hammurabi, Argentina 1994.-
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CREUS Carlos, “Derecho Penal, Parte general”, Editorial Astrea, Argentina, 1988.-
GARCIA, Jorge Amílcar Luciano “El Estado de Derecho y el actual fenómeno de la expansión del Derecho Penal. Una revisión crítica del fundamento de la pena", Editorial Iuris, Argentina, 2002.
JAKOBS, Gunther “La Imputación Objetiva en Derecho Penal”, Argentina, Ad – Hoc, 1997.
MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes, "Derecho Penal, Parte General", 4ta. Edición, Tirant lo Llanch Libros, Valencia, España, 2000.-
NÚÑEZ Ricardo C. “Tratado de derecho penal”, Parte general, Marcos Lerner Editora, Argentina, 1987
RIGHI, Esteban, “Delitos omisivos equivalentes a la comisión activa de un delito”, Nueva Doctrina Penal, 2001- A- Editora del Puerto, Argentina, 2001.-
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ROXIN, Claus, "Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes", en Problemas básicos del Derecho penal, Madrid, trad. Por Diego-Manuel Luzón Peña, 1976.
SCHÜNEMANN, Bernd, "Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia", p. 302. Traducción CUELLO CONTRERAS, Joaquin; Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009
SILVA SANCHEZ, Jesús – María, “Comentarios Al Código Penal – artículo 11, Tomo I, dirigidos por Manuel COBO DEL ROSAL, España,Edersa, 1999-
TERRAGNI, Marco Antonio “Omisión Impropia y Posición de Garante”, Revista Jurídica Argentina La Ley 1997 – F.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl “Derecho Penal, Parte General”, Ediar, Argentina, 2001.
-------------------------------------------------- * Juez de Garantías de C. del Uruguay (E.R.)
[1] En el caso, a criterio del Tribunal, el deber surgiría de una exigencia de dominio material sobre cosas peligrosas.-
[2] TERRAGNI, Marco Antonio; "Posición de garante y derechos individuales", Suplemento Extraordinario, 75 aniversario, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. LA LEY, p.7, Bs.As., 2010.-
[3] Zaffaroni, sin perjuicio de las posturas iniciales plasmadas en su "Tratado" (ver Tomo III, Parág. 384-b), Equivalente típico de la omisión) representa la posición que más critica a esta suerte de equivalencia entre tipos omisivos y comisivos e incluso, considera, que de existir en nuestro ordenamiento legal una cláusula general ésta sería inconstitucional frente a la prohibición genérica de la analogía “in malam partem” violándose así la exigencia de estricta legalidad.. Con similares fundamentos. TERRAGNI, Marco Antonio; "Omisión impropia y Posición de garante", Revista Jurídica Argentina LA LEY, 1997.-
[4] Sin embargo, se puede decir que existió en la doctrina nacional una acogida favorable a la omisión impropia. Así la expresa Creus para quién la corrección jurídica de la causalidad permite incluir en ella toda condición típica de un resultado, sea ésta la de producirlo cuando no se lo debía producir o la de no impedirlo cuando se lo debía impedir.-
[5] Confrontar crítica del Prof. TERRAGNI, op. cit.. A favor de la postura, entre otros, JESCHECH, Hans; "Tratado de derecho penal, Parte General", 4ta. edición, Traducción José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1938.-
[6] SILVA SANCHEZ, Jesús – María, “Comentarios Al Código Penal – artículo 11, Tomo I, dirigidos por Manuel COBO DEL ROSAL, España,Edersa, 1999.-
[7] SCHÜNEMANN, Bernd, "Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia", p. 302. Traducción CUELLO CONTRERAS, Joaquin; Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009.-
[8] SCHÜNEMANN, Bernd; op. cit..-
[9] SANCINETTI, Marcelo; "La relación entre el delito de abandono de persona y el homicidio por omisión”, p. 294; Vol. 1, Jurisprudencia de Casación Penal (Buenos Aires-2009), dirección Patricia Ziffer; Hammurabi, Bs. As., 2009.-
