La protección del derecho ambiental en el fallo BARRICK de la Corte Suprema bajo una visión eco–céntrica del uso del ambiente y sus bienes

Analía Vaqueiro*

I. Introducción [arriba] 

Una vez más la Corte Suprema Federal nos deja en obiter dictum y a través de la mayoría de los integrantes de tribunal una concepción diferente de la utilización de los bienes del ambiente como modo de protección de esos bienes que va más allá de los meros intereses individuales. La protección del medio ambiente necesita, para ser sustentable, –para el Máximo Tribunal– una interpretación a través de las necesidades de la naturaleza y no solamente del uso que el hombre haga de ellos para su interés individual.

Esa interpretación, a mi modo de ver, revierte la tradicional interpretación que pone al hombre en el centro de la protección ambiental, es decir que debemos proteger el ambiente solo a fin de que el individuo pueda servirse de los bienes ambientales (naturales, culturales, etc.). para la satisfacción de sus derechos individuales.

Este resultaría el aspecto trascendental de la doctrina que emerge del fallo, además del importante aporte al derecho ambiental entrando al análisis de los principios que regulan el resguardo del ambiente en nuestro orden constitucional y legal cuando en realidad bastaba con analizar la causa y sentenciarla desde un punto de vista meramente procesal.1

El fallo aborda la importancia del derecho al agua– no sólo para el uso individual del hombre sino como recaudo de importancia para la sustentabilidad del ambiente como bien de todos y en consecuencia el tema específico del fallo refiere al resguardo de ese derecho y la influencia de proteger los glaciares, rechazando el planteo de inconstitucionalidad de la norma que regula su protección.

En ese marco y en atención que en la causa plantean los actores la inconstitucionalidad de diversos artículos de la ley de protección de Glaciares que a su modo de ver vulneraban sus derechos a ejercer industria lícita –en el caso la explotación minera– la Corte ejerce su jurisdicción en la defensa de los derechos colectivos al ambiente, trayendo conceptos de una visión eco–céntrica de protección y no meramente antropocéntrica.

II. Algunas definiciones y antecedentes [arriba] 

Resulta oportuno esbozar al menos algunas definiciones de conceptos que en el fallo en comentario efectúa la Corte para comprender mejor la solución que han dado a la cuestión llevada a su decisión.

Comencemos por decir que en una definición simple y fácilmente comprensible los glaciares son grandes reservas hídricas que capturan agua en forma de nieve en el invierno. Su masa fría y ubicación en clima fríos de montaña permiten la liberación de agua vital a las cuencas hídricas andinas, cuando más lo necesitan que es en verano y en meses de escasas lluvias.

Los glaciares del mundo acumulan más del 75 por ciento del agua dulce de la Tierra y forman parte del ciclo hidrológico. También actúan como reservas de agua que retienen parte de las precipitaciones.

En nuestro país la importancia de los glaciares andinos reside en que la nieve del invierno se acumula evitando que con la llegada del verano se derrita totalmente, afectando las cuencas hídricas de los ríos que nacen en la Cordillera de los Andes, lo cual dejaría con escasa o nula agua al sistema hídrico.

Ahora bien, de un modo más científico puede decirse que: “El hielo glaciar se forma a partir de la acumulación de nieve. A medida que aumenta el espesor, la compactación provocada por el peso de la nieve, la fusión y la recongelación de los cristales van transformando la nieve, que pierde porosidad y gana densidad.” 2

Debido al avance de los estudios referidos al tema la definición de glaciar ha ido variando.

“El concepto de glaciar tiene su origen en el francés glacier y da nombre al bloque o estructura de hielo que se suele acumular en ciertas áreas de las cordilleras, justo encima de la línea que marca el límite de las nieves perpetuas. La parte inferior de un glaciar se encuentra en movimiento, con un deslizamiento muy lento y similar al de un río.” 3

El agua líquida de los glaciares puede provenir de dos fuentes: de la fusión de nieve o hielo o directamente de lluvia. El sistema hidrológico interno de un glaciar es complejo variando de lugares de percolación (paso lento de fluidos a través de materiales porosos) a sistemas de túneles, grietas y cuevas.

Además de la protección de glaciares, la ley objeto de análisis en el fallo en comentario extiende su protección al ambiente periglaciar.

“Se puede decir que lo primero que se interpreta, a partir de un análisis etimológico, es que el término periglacial significa: ´alrededor o en cercanía de un glaciar o de procesos glaciarios´ (peri = alrededor, cerca de, y glacial = adjetivo, relacionado a la presencia de o la acción de los glaciares). Aunque sin dudas éste es un análisis válido, como pasa con otros términos científicos, realizar sólo esta interpretación es incorrecto ya que muy comúnmente los términos van evolucionado, enriqueciéndose o cambiando el significado central invocando nuevas ideas, pero manteniendo raíces originales. Éste es el caso de la palabra ´periglacial´, cuyo significado fue cambiando a lo largo de los años. En 1909, cuando se acuñó este término, ´ambiente periglacial´ estaba relacionado con el paisaje y el clima en los alrededores del manto de hielo escandinavo, que cubrió gran parte del norte de Europa durante el Pleistoceno.

Hoy en día, existen diferentes criterios, algunos más arbitrarios, otros más cuantitativos, para definir lo que llamamos «ambiente periglacial». La elección de estos criterios depende en general de los datos disponibles y del objetivo que se persigue. Por ejemplo, no es lo mismo definir un ambiente a escala local (un par de kilómetros) que a una escala regional (decenas a cientos de kilómetros) donde ya se habla de paisaje y no de ambiente.” 4

III. La ley [arriba] 

El 30 de septiembre de 2010 se aprobó en el Congreso de la Nación la Ley Nacional de Glaciares N° 26639. La norma define un Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, con el objetivo central de preservar dichas reservas estratégicas de recursos hídricos5.

La importancia de la llamada “Ley de Glaciares” reside fundamentalmente en que los preserva y protege como reservas estratégicas de recursos hídricos, de biodiversidad, a la vez que los clasifica como “bienes de carácter público” más aún en el contexto de emergencia climática actual.

Define glaciar como:

“…. toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o sin agua intersticial, formado por la recristalización de nieve, ubicado en diferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma, dimensión y estado de conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico rocoso y los cursos internos y superficiales de agua”. Y “ Asimismo, se entiende por ambiente periglacial en la alta montaña, al área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo.” (art.2)

“Es por ello, que el art. 1 de la Ley N° 26.639 de Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, se considera y así lo ha entendido la Corte Suprema, tiene raigambre constitucional al tutelar la protección ambiental en su conjunto como un derecho de incidencia colectiva y que tiene un efecto retroactivo respecto de ciertos derechos adquiridos. Fundamentada en los principios del orden público ambiental, debido a que apuntan al desarrollo productivo sustentable para satisfacer las necesidades presentes y a la preservación para las generaciones futuras. Han sido tales principios ser los inspiradores de la Ley de Glaciares para la definición de aquellos puntos de la misma que deben tener claramente definidos los objetivos, mediante un análisis multidisciplinario, cuyo objetivo sea la salvaguarda del bien común”6.

En consonancia con la Ley General de Ambiente se ha dicho que:

“… la posición…. debe entenderse considerando los principios de la Ley N° 25.675 los cuales son regla para la interpretación de todas las decisiones sobre política ambiental en nuestro país. En específico, se tornan importantes aquí la precautoriedad y la progresividad relacionada también a la no regresión. El principio precautorio, (...) funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún comprobado científicamente de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la prevención y la precaución. En el caso de la prevención la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. En cambio, en el caso de la precaución la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa porque los conocimientos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto”.7

Nuestro ordenamiento tanto constitucional como legal en materia ambiental centran en la prevención la importancia de mantener el ambiente sano para el presente, así como para las generaciones futuras, haciendo de la prevención en el daño la fuente del desarrollo pleno de las generaciones respetando el uso común de los recursos naturales. Ello aunado al principio de no regresión evitando el retroceso en la protección del ambiente.8

IV. La causa [arriba] 

En prieta síntesis basta decir que las actoras, empresas dedicadas a la explotación minera, inician en el juzgado federal de San Juan acción declarativa de inconstitucionalidad por entender que la Ley N° 26.639, norma cuya nulidad, en subsidio su inconstitucionalidad, solicitaban había sido dictada vulnerando el procedimiento para su sanción.

El planteo subsidiario consistió en la inconstitucionalidad de ciertos artículos de la norma cuestionada, por cuanto excedía – a su entender – el ejercicio de competencias federales “…de regulación de presupuestos mínimos de protección del ambiente y por ende su dictado violaba el Dominio originario de la provincia de San Juan…”, territorio donde tenían sus emprendimientos mineros, (Pascua Lama en el caso), cuyos derechos adquiridos a la exploración y explotación minera protegidos por los arts. 14 y 17 de la CN se encontraban vulnerados.

Los artículos cuya nulidad e inconstitucionalidad consideraban procedente eran los siguientes: 2; (definición) 3 (Creación del Inventario Nacional de Glaciares); 5 (que organismo realizará el inventario); 6 (Detalle de actividades prohibidas en los glaciares); 7 (Evaluación de impacto ambiental) y 15 (Plazo para la realización del inventario).

Ello en la inteligencia que, al tratarse su actividad de un emprendimiento ya iniciado, se vulneraban sus derechos adquiridos, así como que no se trataba de una ley de presupuestos mínimos y colisionaba por ende con normas locales de la Provincia de San Juan, en cuyo territorio se desarrollaba su actividad minera.

En el ámbito jurisdiccional local se dictó una medida cautelar que suspendía la aplicación de la ley en los artículos que consideraban, vulneraban sus derechos.

Posteriormente la provincia de San Juan interviene en el proceso y en consecuencia de ello, la causa pasa a competencia originaria de la Corte Suprema.

V. El fallo [arriba] 

Así la cosas el Máximo Tribunal decide: que el procedimiento para la formación y sanción de la norma cuestionada no había sido vulnerado por cuanto la modificación al reglamento del HCN no resultaba de entidad suficiente como para invalidar la ley; que en el planteo no existe caso o causa contenciosa factible de habilitar la instancia jurisdiccional; desconoce la existencia del requerido acto en ciernes para la procedencia de la acción declarativa. Ello determinaba que el planteo resultara abstracto y mereció el rechazo de la acción para todos los actores.

Es de destacar que los fundamentos para arribar a tales conclusiones más allá del exhaustivo análisis de las cuestiones fácticas de la causa, los magistrados ilustran el fallo con abundantes y acertadas citas de la propia jurisprudencia del Tribunal.

V.1. Con relación al agravio de las actoras relativo a encontrarse vulnerado en el dictado de la Ley N° 26639 la forma y sanción de la misma, considera convalidada la innovación introducida por una de las cámaras del HCN, por cuanto “..la eliminación realizada por el Senado no resulta de una entidad tal que implique la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la Ley” (Considerando V).

Fundamenta su decisión en el punto señalando que desde los primeros fallos donde se abordó la cuestión:

“..esta Corte remarcó los límites a los que sujeta su intervención a fin de no transgredir el principio republicano de división de poderes…..por lo que no constituye cuestión justiciable lo atinente al procedimiento adoptado por el Poder Legislativo para la formación y sanción de las leyes, salvo el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la Ley….” (Doctrina de Soria de Guerrero) 9.

V.2. Sin perjuicio del análisis respecto a la formación y sanción de le ley, el Tribunal señala que el planteo no se da en el macro de una causa contenciosa, requisito fundamental para la consideración de todo planteo judicial.

La jurisdicción no se expide en cuestiones abstractas (sino actual, ni prematuro ni insustancial), cualquiera resulte ser el tipo de acción, aún en las acciones declarativas como la que está analizando10.

La existencia de caso o causa contencioso, cuestión que hablita el entender de la justicia debe encontrarse configurado en el caso por cuanto la acción declarativa no “…tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especultativa”11.

V.3. También analiza la Corte, a los fines de rechazar el planteo la falta de un interés jurídico respecto el perjuicio, reduciendo el cuestionamiento a la mera ilegalidad. Tampoco ve el Tribunal el acto “en ciernes” como requisito de procedencia de la acción declarativa.

A tal fin, la Corte trae a colación, lo decidido con anterioridad en otro planteo respecto a la Ley de Glaciares12.

En ese caso, similar al que aquí se analiza, el Presidente de la Cámara Minera de Jujuy inició ante un Juzgado Federal de la Provincia de Jujuy acción declarativa de inconstitucionalidad de los arts. 2, 3, 5, 6, 7 y 15 de la Ley N° 26.639, solicitando como medida cautelar la suspensión de la aplicación de dichas normas, al entender que su aplicación podía alterar la situación de los emprendimientos mineros en curso en la Provincia de Jujuy. Solicitó se citara como tercero a la Provincia de Jujuy, lo que originó la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.N. art. 117) El Juez Federal hizo lugar a la medida cautelar solicitada y remitió las actuaciones a la Corte Suprema.

La CSJN dejó sin efecto la medida cautelar dictada y rechazó la demanda por la inexistencia de los requisitos de procedencia de la acción meramente declarativa como es la existencia de un “caso contencioso” o “controversia judicial”.

En síntesis, allí sostuvo que cabe rechazar in limine la acción declarativa deducida contra el Estado Nacional a fin de obtener la inconstitucionalidad de los arts. 2, 3 , 5, 6, 7 y 15 de la Ley nacional N° 26.639 que estableció el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, pues sin perjuicio de notar la omisión del Poder Ejecutivo Nacional en realizar el inventario y así precisar el contenido de una ley que el Congreso le ordenó reglamentar hace 4 años en un plazo de 180 días a partir de su publicación, ( es de notar que en Barrick, hace igual señalamiento al Estado Nacional) la acción planteada no resulta un medio apto para satisfacer el interés especulativo de la actora, y su pretensión tendiente a obtener la declaración general y directa de inconstitucionalidad de la norma sancionada –y la medida cautelar dictada en consecuencia–, no acreditan una "causa" o "caso contencioso", que permita la intervención del Poder Judicial de la Nación.

Concretamente en el considerando 6, señala la Corte que:

“….la actora no plantea en su demanda ninguna actividad de las características señaladas que pudiese causar algún tipo de afectación a sus intereses: ´actualmente –explica– no se sabe cuál es exactamente la porción del territorio que quedarán definidas como glaciares y ambiente periglacial, es decir no se sabe con precisión que se está protegiendo…..´. En estos términos, de su planteo sólo puede concluirse que si la actora no sabe “qué se está protegiendo” por medio de la ley que impugna, le resultará imposible delinear el acto en ciernes que pueda afectar sus intereses”.

Sin embargo, a diferencia de que como veremos más adelante, en esta causa la Corte Suprema no entra a considerar la constitucionalidad de la Ley de Glaciares, sino que rechaza la demanda por el aspecto formal de la falta de requisitos para la procedencia de la acción declarativa.

A modo de digresión podemos aseverar que la Corte Suprema, respecto a los requisitos para admitir la acción declarativa de inconstitucionalidad y despejar una incertidumbre ha mantenido siempre el cumplimiento de los mismos requisitos. Ello desde la doctrina que surge de fallos: 256:556, en adelante.

Así podemos traer a colación las afirmaciones:

“Que para la procedencia de una acción meramente declarativa es imprescindible que la demanda presente un ´caso´ apto para la intervención de un tribunal de justicia (art. 20 de la Ley N° 27). La ausencia de ese requisito importa la imposibilidad de juzgar, circunstancia que no puede ser suplida por la conformidad de las partes o por su consentimiento en una sentencia (cfr. Fallos: 337:1540). En efecto, la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un ´caso´ porque este procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa. En el marco del art. 322, la acción tiene por finalidad precaver las consecuencias de un ´acto en ciernes´ –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen– constitucional federal– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto…... Desde esta premisa y después de subrayar que no se requiere un daño efectivamente consumado, el Tribunal tiene dicho que para que prospere la acción de certeza es necesario que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos: 307:1379, 325:474, 326:4774; 328:502 y 334:236)”13.

La doctrina es conteste en requerir la coexistencia de estos requisitos a fin de lograr la procedencia de una acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal.

Cabe señalar que ha sido creación pretoriana del Alto Tribunal Federal la creación y determinación de los requisitos de procedencia de esta acción, que tiene como base la acción declarativa de certeza del art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Se ha dicho que:

“Quizás uno de los institutos por el que se vehiculiza el control de constitucionalidad en el orden federal, y que en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y de los tribunales inferiores ha logrado en los últimos tiempos un desarrollo realmente inusitado es el referido a la acción declarativa de inconstitucionalidad (en adelante ADI) como una de las más novedosas vías procesales para la actuación de dicho control, y que como en tantas otras loables circunstancias, ha nacido no de la norma legislada, sino del ingenioso desarrollo jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal, en virtud del ejercicio de un poder constituyente material que le permite, como intérprete final de la Constitución, fijar el sentido y los ámbitos de actuación de las normas supremas”14.

Por cierto, cabe distinguir la acción declarativa de inconstitucionalidad ante los juzgados federales de aquella que en algunas provincias se ha regulado de otro modo.

Es así que en el orden federal la inconstitucionalidad responde a un control difuso, es decir todos los jueces federales pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma bajo los requisitos hasta aquí analizados. Fundamentalmente en un caso concreto y nunca en abstracto.

Sin embargo, en algunas jurisdicciones locales, por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ese control de constitucionalidad es concentrado y abstracto. Es decir, solo un determinado tribunal, en el caso el Superior Tribunal de Justicia puede resolver la causa y no requiere sea planteada en el marco de un caso15.

Volviendo a nuestro fallo “BARRICK”, luego de estas líneas que considero nos permiten comprender la importancia a mi modo de ver de lo decidido en dicha causa, cabe decir que al entender los magistrados que no existía acto administrativo federal alguno que entrara en colisión con normas de la provincia actora, no existió por ende exceso alguno en la reglamentación de los presupuestos ambientales mínimos dispuestos por la Ley N° 26639, como entendía la provincia.

Es por ello que, luego de un clarificador análisis de la norma cuestionada y sus disposiciones, concluye que resultaría prematuro un pronunciamiento “… y el resultado de una mera especulación teórica…”.

Ahora bien, a esta altura, cabe preguntarse el motivo por el cual, con tales argumentos que sin más habilitaban el rechazo de la demanda, como finalmente sucedió, la Corte entra a considerar el tema ambiental protegido por la ley de glaciares, cuestión de fondo del planteo cuando ya se había expedido respecto la improcedencia procesal del reclamo.

Por ello me pareció de interés traer a colación los fallos arriba comentados en que tuvo oportunidad de expedirse el Alto Tribunal, uno de ellos donde también se cuestionaba la ley de glaciares (Compañía Minera de Jujuy), en los cuales rechazó las demandas por una cuestión procesal como es la ausencia de los requisitos de procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad y a diferencia de ello en el fallo” Barrick”, se expidió respecto al planteo subsidiario de inconstitucionalidad de la norma, cuando el mero incumplimiento de requisitos de forma hubiere sido suficiente para el rechazo de la acción.

V.4. La respuesta surge del considerando 17

“…puede agregarse que cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protección del ambiente – que involucran en los términos de la Ley de Glaciares, la posibilidad de estar afectando el acceso de grandes grupos de población al recurso estratégico del agua (art. 1) – la hipotética controversia no puede ser atendida como la mera colisión de derechos subjetivos…”.

 Y continúa:

“…la caracterización del ambiente como ´un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible´…cambia sustancialmente el enfoque del problema, que no solo debe atender a las pretensiones de las partes…La calificación del caso exige ´una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica….´”.

Es decir que para la Corte Nacional la interpretación del art. 41 de la Constitución Nacional y la protección allí otorgada al ambiente no está dirigida exclusivamente al servicio del hombre, quien, no puede servirse de la naturaleza y los bienes que nos proporciona a su libre albedrio, sino que importa algo más que las meras necesidades individuales.

Estos conceptos de ambiente como bien colectivo y la problemática actual, su caracterización como bien sustentable, es decir la preservación de tal bien colectivo para generaciones futuras, viene siendo abordado por la Corte Suprema, a través de sus fallos.

Cita luego sus propios dichos en causas anteriores respecto a la regulación del agua, concluyendo que en modo alguno la regulación puede resultar antropocéntrica sino que debe ser eco–céntrico su abordaje, pues así se encuentra regulado en la ley General de Ambiente. 

V.4.1. Derecho al agua

“El acceso al agua potable es un derecho cuya tutela implica modificar la visión según la cual la regulación jurídica del agua se basa en un modelo antropocéntrico, puramente dominial dado que el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco–céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente”16.

Sus primeros reconocimientos se realizaron en forma implícita en diversos instrumentos jurídicos internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, la Cumbre de la Tierra de 1992 y el Comentario General sobre el Derecho a la Salud del año 2000, entre otros17.

La CIDH considera que el acceso al agua se encuentra estrechamente vinculado al respeto y garantía de varios derechos humanos, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y al principio de igualdad y no discriminación, entre otros18

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos integra el concepto de “vida digna”, con el derecho de acceso al agua.

La Corte IDH ha precisado que las personas tienen derecho a la disponibilidad de agua limpia y su privación constituye una violación del Art. 4 de la CADH19.

En el orden nacional nuestra Corte Suprema tuvo oportunidad de expedirse sobre el derecho al agua como un derecho humano, en una causa iniciada por varios vecinos de una localidad bonaerense en la cual reclamaban a la empresa prestadora del servicio de agua potable que comience a realizar en el plazo de 180 días o en el que judicialmente se fije, los trabajos y tareas necesarios a fin de adecuar la calidad y potabilidad del agua de uso domiciliario, según los parámetros establecidos por la Organización Mundial de la Salud en coincidencia con la norma del art. 982 del Código Alimentario Argentino; y contra la provincia por su obligación de cuidar el acuífero como dueña del recurso natural. La presencia de arsénico en el agua fue lo reprochable.

En primera instancia se concedió medida cautelar, que fue confirmada por la cámara y llega por recurso extraordinario a la Corte Suprema, por rechazo de recurso por parte de la corte provincial quien, a pesar de no tratarse de sentencia definitiva, acoge el recurso y lo trata. Determina, asimismo, que se trata de un proceso colectivo, “…pues procura la tutela de un derecho de incidencia colectiva referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el agua potable, en los términos de “HALABI”20.

En realidad, se encontraba en discusión más allá de la medida cautelar la intervención de un numeroso grupo de vecinos que pedían participar del proceso. Sin perjuicio de ello la Corte deja importantes principios en materia ambiental, más allá de la resolución concreta de la materia procesal21.

Llama la atención a los jueces de instancia inferior al decir que:

“… No hay duda de que, en el caso, existe la necesidad de una tutela judicial urgente, en la medida que está en juego el derecho humano de acceso al agua potable, la salud y la vida de una gran cantidad de personas…. Tratándose de un caso ambiental los jueces tienen amplias facultades en cuanto a la protección del ambiente y pueden ordenar el curso del proceso…”.

Para ello sostiene que los sentenciantes provinciales no siguieron las posibilidades que brindan los procesos colectivos, permitiendo el ingreso de tal cantidad de vecinos (2674).

Que el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas, razón por la cual debe ser tutelado por –los jueces. En este sentido cabe resaltar que en su reciente resolución A/HRC/RES/27/7 distribuida el 2 de octubre de 2014, el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas exhorta a los Estados. a que "velen por que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluido recursos judiciales, cuasi judiciales y otros recursos apropiados".

En el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia, principio reafirmado en Barrick.

En el caso resulta de fundamental importancia el derecho de acceso al agua potable y la aplicación del principio de prevención y, aun en la duda técnica, del principio precautorio, como sustento de ese derecho 22.

V.4.2. Eco centrismo del medio ambiente

“ Si el hombre no deja de concebirse como el centro de la naturaleza y pasa a concebirse como parte de ella, dejando su sentido de superioridad a un lado, el panorama será desalentador”23 .

“Por eso quienes defienden la postura antropocéntrica argumentan que el deterioro ambiental no constituye una lesión o peligro de un bien jurídico, ya que solo será relevante si lo que se pone en peligro es la vida o la salud de las personas. En cambio, para quienes defienden la postura eco céntrica, el medio ambiente es un bien jurídico independiente que merece protección jurídica autónoma, más allá de que le sirva al hombre o beneficie o afecta su explotación o agresión”24.

Vemos que el art. 1 de le Ley N° 26.639 plasma dicho principio ya al considerar el objeto de la norma, estableciendo los presupuestos mínimos de los glaciares y el ambiente periglacial a fin de preservarlos, a los cuales define

“como reservas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano; para la agricultura y como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas; para la protección de la biodiversidad; como fuente de información científica y como atractivo turístico. Los glaciares constituyen bienes de carácter público”25.

De la citada disposición surge esa visión eco–céntrica de los glaciares como recursos hídricos de la que habla la Corte sustrayendo su uso a la exclusividad del ejercicio de derechos subjetivos.

Es decir que la relevancia que la Corte otorga a la causa y la necesidad de expedirse –a mi modo de ver– más allá de lo estrictamente necesario para llegar a un decisorio que resolviera las pretensiones, es considerar que el planteo de temas ambientales implica siempre una cuestión de incidencia colectiva que excede las pretensiones relativas a derechos subjetivos individuales.

No cabe dudas que para la Corte el ambiente es un “bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible”, así lo expresa, con cita de fallos26.

En consonancia con ello, en la causa, aborda luego el Tribunal, la consideración del acceso al agua potable.

No ya como bien susceptible de apropiación para fines estrictamente privados, ni aún por parte del Estado Nacional como causa de utilidad pública, sino que debe ser considerado no sólo como un modelo antropocéntrico, sino eco–céntrico como lo establece la Ley General de Ambiente (Ley N° 25765) y surge también de la propia ley llamada de glaciares, cuestionada en la causa en análisis.

Esa regulación que excede lo individual como objeto colectivo que es el acceso al agua, como dijimos se refuerza con claras disposiciones de la Ley N° 26.639. En primer lugar, como vimos desde el art. 1 cuando al determinar el objeto de la norma, los glaciares y el ambiente periglaciar son considerados reservas estratégicas que deben preservarse, en lo que aquí importa, “… como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas; para la protección de la biodiversidad…”.

Asimismo, considera la Corte que, con la creación del Inventario Nacional de Glaciares, (art. 3) cuestión a la que otorga suma importancia, (por cuanto no puede protegerse lo que no se conoce) se puede conocer no solamente su ubicación y cantidad sino también si los mismos entran en retroceso y las causas de ello. De allí que resultando la actividad minera uno de los factores que hacen a la contaminación de estos reservorios, no parece que resulte la ley cuestionada inconstitucional, como pretenden las actoras y la misma provincia de San Juan. De ese modo, la realización de los estudios y las prohibiciones dispuestos en el art. 6, aún en actividades que se encuentren en curso de ejecución, cuando afecten el bien colectivo que se trata de proteger no resultan en modo alguno inconstitucional.

De acuerdo a las disposiciones de la Ley de Glaciares vigente, los proyectos que ya están operando en estos ambientes deben ser auditados, y si hay afectación ambiental, deben trasladarse. En cambio, los proyectados aún no ejecutados no pueden instalarse en zonas glaciares ni periglaciales. 

Se ha sostenido que:

“Es por ello, que el art. 1 de la Ley N° 26.639 de Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial, tiene raigambre constitucional al tutelar la protección ambiental en su conjunto como un derecho de incidencia colectiva y que tiene un efecto retroactivo respecto de ciertos derechos adquiridos. Fundamentada en los principios del orden público ambiental, debido a que apuntan al desarrollo productivo sustentable para satisfacer las necesidades presentes y a la preservación para las generaciones futuras”27.

En el art. 2, la Ley N° 26.639, define como glaciar

“…toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o sin agua intersticial, formado por la recristalización de nieve, ubicado en diferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma, dimensión y estado de conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico rocoso y los cursos internos y superficiales de agua.” Y como ambiente periglaciar: “…en la alta montaña, al área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo”.

De allí que resulte relevante la permanente actualización del inventario previsto en la norma, así como el conocimiento e información de la dinámica de los glaciares (modificación de su tamaño y su entrega de agua, etc.).

Ante ello, el Máximo Tribunal señala que las disposiciones de la ley de glaciares “…da cuenta del alcance de la novedosa problemática ambiental que sus previsiones procuran afrontar”. Y toda vez que la norma concretamente refiere a la actividad minera en sus etapas de exploración y explotación, prohibiéndolas cuando afecten la condición natural o las funciones propias de los glaciares y el ambiente periglacial, “Ante este tipo de mandas legislativas – y en la medida en que los derechos colectivos ambientales han de ser tomados en serio…” su operatividad abre nuevos ámbitos de deliberación.

Apelando, de ese modo, al concepto de federalismo de concertación, como modo de diálogo entre la Nación y las provincias.

Federalismo de concertación que surge del art. 41 de la C.N. como contrapuesto al de confrontación.

Sus argumentos basados en la normativa nacional son reforzados con citas de los acuerdos y convenciones internacionales a las que nuestro país ha adherido con relación al cambio climático, abordando el problema desde una “…perspectiva global emergente del derecho del cambio climático invita a reforzar la visión policéntrica propuesta para los derechos colectivos…” Señalando que un abordaje desde un proceso solamente bilateral para responder al cambio climático resulta imperfecto y pierde de vista la realidad del tema ambiental.

Con cita del Acuerdo de París28 refiere a lo que se denomina “justicia climática”, 29 y señala que la mejor perspectiva es la multiplicidad de actores a fin de proteger más adecuadamente los ecosistemas y la biodiversidad.

Los glaciares son un recurso estratégico a nivel internacional que, como consecuencia del cambio climático han evidenciado un claro retroceso en los últimos años. No solo cumplen una función de regulación del ecosistema (ya que en sus ciclos de congelamiento y descongelamiento van permitiendo el aporte gradual de caudal hídrico para las cuencas).

Por lo tanto, desempeñan rol crucial en la mitigación y adaptación al cambio climático y en virtud de que la Argentina se ha adherido al Acuerdo de París, se encuentra obligada a crear metas a largo plazo para proteger a las generaciones presentes y futuras de las consecuencias producidas a causa de éste.

Así realiza en el considerando 21 un llamamiento a los jueces para que frente a las previsiones de la ley de glaciares que tienden a proteger derechos de incidencia colectiva deben ponderar los derechos individuales que integran los de propiedad, con la extensión que “….les reconoce el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal…”. Esto es efectuando un análisis integrado con los derechos colectivos referidos al ambiente y su protección.

La reflexión del Tribunal se extiende a la necesidad de armonización de tales derechos subjetivos con los de incidencia colectiva (art. 14 y 240 del CCyCN) 30 para “…asegurar que el ejercicio de la industria lícita sea sustentable…”.

Es así que ambos artículos del CCyCN refieren en cierto modo al caso que se plantea, el primero de ellos al reconocer los derechos de incidencia colectiva e individuales, agregando que estos últimos no son amparados cuando su ejercicio abusivo “…pueda afectar al ambiente ...”.

Por su lado el art. 240 legislado en la sección referida a los derechos de incidencia colectiva limita el ejercicio de derechos individuales sobre los bienes, que deben ser compatibles con los derechos de incidencia colectiva y ajustarse al derecho administrativo federal y local sin afectar el funcionamiento y sustentabilidad de los eco sistemas: flora, fauna, biodiversidad, agua, valores culturales, paisaje. A renglón seguido el código establece que cualquiera que fuera la jurisdicción en que se ejerzan los derechos se deben respetar las normas de presupuestos mínimos. 

En suma, lo que deja en claro el Tribunal (como máximo tribunal constitucional) y pide que ello sea aplicado por los tribunales inferiores (en nuestro sistema todos los jueces pueden realizar control constitucional) es que en el planteo de un caso judicial –recordemos que en Barrick descartó la existencia de caso o causa judicial – en que se traten cuestiones ambientales o de cambio climático debe ser analizado conjugando ambos derechos, colectivos e individuales.

Para finalizar la Corte señala que la demora del Estado Nacional en confeccionar el inventario requerido en la ley N° 26.639, establecido en 180 días, (realizado seis años después) reviste gravedad por cuanto “…la voluntad legislativa fue la protección de bienes con un valor ambiental, económico y social crítico para la población actual y las generaciones futuras” (Considerando 22). 

La Corte ha amalgamado la pretensión individual de los actores en la causa, con la incidencia colectiva de los temas abordados, concretamente en la protección de glaciares y ambiente periglacial, pero extendiendo la concreta problemática a todo el espectro ambiental, esto es con los principios en materia ambiental y de cambio climático.

En definitiva, son dos cuestiones en las cuales en este fallo la Corte deja clara su postura y doctrina como Máximo Tribunal constitucional, cual es la protección de los derechos de incidencia colectiva y del derecho al ambiente31.

Notas [arriba] 

* Abogada (UCA) Especializada en Derecho Administrativo Económico (UCA). Jefe de Asuntos Contenciosos en Secretaría de Energía de la Nación – – DOCENTE Derecho Ambiental. Docente Investigadora UES21. – Buenos Aires – Argentina. analiavaqueiro gmail.com.

1 CSJ 140/2011 ORIGINARIO “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”– 04.06.2019.
2. Definición extraída de WIQUIPEDIA.
3. Pérez Porto, J., Gardey, A. (29 de junio de 2009). Definición de glaciar – Qué es, Significado y Concepto. Definicion.de. Última actualización el 10 de agosto de 2012. Recuperado el 17 de febrero de 2023 de https://definicion.de/glaciar/.
4. IANIGLA (Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales)Publicado en: http://www.glaciares .org.ar/paginas/index /periglacial.
5.Ley N° 26369 Ley N° 26639 HCN 30–sep–2010 Medio Ambiente Preservación de los glaciares y del ambiente periglacial – B.O.28.10.2010.
6. Fundación Ambiente y Recursos Naturales: Sobre la constitucionalidad de la ley de Glaciares. 
7. Introducción al Derecho Ambiental, Néstor Cafferata, p. 167 Ed. Programa Naciones Unidas para el Medio Ambiente 2003.
8. del Campo, Cristina; Julia, Marta; Manual de Derecho Ambiental ; Ed.ASAGAI,2023 (e–book).
9. Fallos: 256:556; 321:3487 y 323:2256.
10. Fallos: 307:2384.
11. Fallo: 307:1379; 337:1540.
12. Fallos 337:1540 “Cámara Minera de Jujuy y otra (Provincia de Jujuy) c. Estado Nacional s/acción de inconstitucionalidad, Fallo 337:1540, de 30/12/2014.
13. CSJ 4019/2015 ORIGINARIO Shell. Compañía Argentina de Petróleo S.A. e/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad.26.09.2017).
14. Ricardo Haro la acción declarativa de inconstitucionalidad en el derecho federal argentino.
15. Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, art. 113.
16.(Fallos: 337:1361 y 340:1695).
17.Jorge Mora Portuguez y Vanessa Dubois Cisneros, Implementacio?n del derecho humano al agua en Ame?rica Latina, 2015.
18. Comisión Interamericana de derechos humanos– Informe anual 2015– Cap. IV A.
19.Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulo s/seriec_141_es p.pdf
20. Fallos: 332:111).
21. RECURSO DE HECHO Kersieh, Juan Gabriel y otros el Aguas Bonaerenses S.A. y otros sI amparo.
22. Ver desarrollo de conceptos y principios ambientales en: del campo, Cristina; Julia, Marta; Manual de Derecho Ambiental; Ed. ASAGAI,2023 (e–book).
23. Cresci, Paula A. Fecha: 14–mar–2018Cita: MJ–DOC–12754–AR | MJD12754.
24. Cresci, Paula A. Fecha: 14–mar–2018Cita: MJ–DOC–12754–AR con cita de ) OCHOA FIGUEROA, Alejandro: «Medioambiente como bien jurídico protegido, ¿visión antropocéntrica o ecocéntrica?», en Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, N° 11, enero de 2014, págs. 253–293.
25 Art. 1º — Objeto. La presente ley establece los presupuestos mínimos para la protección de los glaciares y del ambiente periglacial con el objeto de preservarlos como reservas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano; para la agricultura y como proveedores de agua para la recarga de cuencas hidrográficas; para la protección de la biodiversidad; como fuente de información científica y como atractivo turístico. Los glaciares constituyen bienes de carácter público.
26. Fallos: 340:1695 resuelve la afectación del derecho al Agua sufrido por la provincia de la Pampa, en razón de la utilización por parte de la provincia de Mendoza de un rio interprovincial, caratulado: “La Pampa, Provincia de c/ Mendoza, Provincia de s/ uso de aguas “ y 329:2316. “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza – Riachuelo”.
27. Fundación Ambiente y Recursos Naturales: Sobre la constitucionalidad de la ley de Glaciares, con la colaboración de la Clínica Jurídica de FARN.
28. Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (COP21), en París, el 12 de diciembre de 2015 Acuerdo de París. 
29 Justicia climática: refiere al calentamiento global como un problema ético y político, no solo ambiental o físico en la naturaleza. Relaciona los efectos del cambio climático con conceptos de justicia, (ambiental y social) derechos humanos y derechos colectivos.
30 CCCN art. 14.– Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva.... 
Art. 240.– Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Art. 241.– Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.
31 Acordadas 32/2014 y 12/2016– Creación Registro Procesos Colectivos y Reglamentación de Procesos colectivos. No incluyen a procesos ambientales: “Quedan excluidos del presente Reglamento los procesos que se inicien en los términos de la Ley N° 25.675, los que se regirán por las disposiciones contenidas en esa norma…”.