Los recursos directos contra las resoluciones de los entes reguladores de los servicios públicos

Pablo O. Gallegos Fedriani

I. Morfología de los entes reguladores [arriba] [1]

El proceso de privatizaciones y la diversidad de regímenes existentes han llevado a la creación de diversos tipos de entes reguladores cuya sistematización resulta compleja. Mientras algunos entes reguladores (gas, electricidad y agua) han sido creados por sus respectivas leyes, otros han sido creados por un decreto del Poder Ejecutivo nacional. En este último caso se trata de entidades autárquicas[2] cuyo modo de creación no ha sido previsto en la Constitución, aunque varios afirman que el Poder Ejecutivo se encontraba habilitado para crear este ente por decreto, ya que la tesis que le asigna la naturaleza de un reglamento delegado permite sustentar su constitucionalidad.

Como bien afirma Cassagne[3], la condición jurídica de estos entes es la propia de las entidades autárquicas, al tratarse de descentralizaciones jurídicas del Estado que participan de la naturaleza pública de éste y pertenecen, en realidad, a su organización administrativa pese a su personalidad diferenciada.

En síntesis, entre los elementos y datos que articulan el régimen organizativo y de control de los entes reguladores, vale la pena destacar que a) persiguen fines estatales; b) poseen recursos asignados o un patrimonio de afectación para el cumplimiento de las finalidades que se les asignan; c) se les aplica el régimen de control estatuido para el sector público[4] y d) existe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones de los órganos superiores de los entes reguladores.

Consecuentemente, este análisis que demuestra la imposibilidad de reconocer a estos entes plena autonomía, revela que los entes reguladores constituyen entidades autárquicas que actúan en el marco de la organización administrativa del Estado, hallándose por tanto sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo[5] o de los ministros o secretarios competentes, según sea el caso.

II. Ámbito de actuación de los entes reguladores [arriba] 

Los entes reguladores no poseen aptitud para actuar fuera del marco de especialidad que les reconocen las normas atributivas de competencia.

Este principio de especialidad de la competencia configura una de las garantías fundamentales del derecho administrativo contemporáneo, ya que representa el límite jurídico principal puesto a la sobreactuación de los entes y órganos administrativos. En caso de transgredirse esta regla, el acto resultante será inválido y tendrá carácter absoluto en virtud de su estrecha conexión con el orden público administrativo, con la excepción de aquellos casos en que sólo se altere la gradación jerárquica de un mismo órgano[6].

De cualquier forma, conforme el principio de especialidad, el ámbito de actuación del órgano administrativo se encuentra previamente acotado por la mera voluntad del agente público. Este principio comprende no sólo aquellas facultades atribuidas explícita o implícitamente, sino también las competencias inherentes que surgen en forma directa de los fines objetivos prescriptos en el acto normativo de creación del ente, con la salvedad de lo concerniente a la competencia para dictar actos de gravamen o aquellos comprendidos en la zona de reserva legal donde se requiere ley del Congreso.

Según Cassagne[7], los poderes implícitos derivan siempre de los poderes expresos, por lo que el principio de especialidad se vincula, en rigor, con los poderes inherentes derivados de los fines previstos por las normas de creación, sin perjuicio de la posibilidad de que surjan del desarrollo de principios de formación o principios generales que no lleguen a configurar mandatos o prohibiciones.

Sintéticamente, para este autor, los entes poseen competencia (dentro del principio de especialidad y con los límites indicados) para dictar actos favorables vinculados con los fines que inspiraron su creación, no así para los actos de gravamen.

Contrariamente, Comadira[8] no llega a la misma conclusión sobre la competencia de los entes ya que, a su criterio, las normas atributivas de competencia otorgan aptitud legal para hacer todo lo que está razonablemente implícito; define este último concepto a la luz de la especialidad.

En cuanto a la jurisprudencia de nuestros tribunales, vale destacar que no se ha seguido un criterio uniforme sobre el tema en cuestión. En algunos casos se sostuvo la regla de la especialidad[9], mientras que en otros se inclinó por el antiguo criterio de la competencia implícita[10].

III. La actividad jurisdiccional de los entes reguladores [arriba] 

La creciente absorción por parte del Estado de la más heterogénea variedad de actividades ha potenciado el fenómeno de la descentralización administrativa, creando de tal manera entidades con personalidad jurídica distinta del Estado que les ha dado nacimiento[11].

La creación de los entes reguladores dentro del seno de la Administración Pública, con facultades de resolver conflictos de intereses entre los sujetos del servicios público[12] como los que se susciten entre las empresas prestatarias y los usuarios o terceros (sean éstas personas físicas, jurídicas o privadas) y entre las concesionarias o licenciatarias y la Administración Pública ha generado preocupación entre los doctrinarios por analizar la naturaleza jurídica de dichos órganos cuando desarrollan la denominada “actividad jurisdiccional”[13].

En tal sentido, se ha planteado la cuestión de cómo conciliar las llamadas funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios públicos con la cláusula constitucional inserta en el art. 109[14], que veda funciones judiciales a los órganos de la Administración Pública, así como también en relación con el tema del control judicial sobre el llamado “acto jurisdiccional”.

Las distintas posiciones, en línea general, pueden sintetizarse del siguiente modo:

1) Las que admiten facultades jurisdiccionales en órganos administrativos

Acá se sitúa la posición de Carlos Cassagne, que acepta excepciones y admite el ejercicio de actividad jurisdiccional por la Administración Pública como distinta de la que realiza como Administración activa, señalando que sólo se admitiría dicho extremo de verse cumplidas ciertas condiciones que podríamos denominar “limitativas para su habilitación”; todo otro supuesto consistiría simplemente en actividad administrativa, aunque erróneamente llamada “actividad jurisdiccional”.

2) Las que rechazan plenamente el ejercicio de facultades jurisdiccionales por la Administración. Entre los que comparten esta misma idea están Gordillo y Fiorini.

3) La posición que distingue lo jurisdiccional como género y lo judicial como especie argumenta que la prohibición constitucional del art. 109 se refiere sólo a lo judicial. Por aceptar el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Administración, fundamentan tal criterio en la Constitución Nacional, que veda el ejercicio de funciones judiciales pero no jurisdiccionales. Entre los autores que sostienen esta teoría están Bielsa y Luqui.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, con ciertas reservas, las facultades jurisdiccionales en los órganos de la Administración, en tanto se cumplan determinados recaudos y, fundamentalmente, ha detenido su atención en el control judicial de estos actos[15].

Nuestra Constitución Nacional ha adoptado el sistema judicialista para juzgar la actividad administrativa (arts. 116 y 117). A pesar de la prohibición del art. 109 de la Constitución, la realidad nos muestra hoy en día conductas en contrario. Ejemplo de ello son las actividades de los llamados tribunales administrativos creados por ley que, desde el punto de vista material, realizan funciones reconocidas por algunos autores como “jurisdiccionales”.

La característica de la función jurisdiccional consiste en que la decisión sea definitiva y producida por un órgano imparcial e independiente, resulta entonces inconstitucional a la luz del art. 18, CN (inviolabilidad de la defensa en juicio), y del art. 109, CN (prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales), querer atribuir a la Administración la facultad de decidir controversias entre particulares en forma definitiva, sin la posibilidad de que éstos recurran ante la justicia.

Los entes regulan, legislan, es decir, emiten normas de carácter general y obligatorio, a las que deben ajustar su accionar los prestadores de servicio y a veces los propios usuarios[16].También, mediante el dictado de actos de alcance particular, ejercen funciones de contralor, que son típicamente administrativas, a la vez que juzgan y penan diversas infracciones[17]. Es decir que en ellos coexisten funciones materialmente administrativas, jurisdiccionales y legislativas, infrecuentes en el resto de la Administración Pública; por lo tanto, esta comunión les otorga una de sus notas más típicas[18].

La facultad regulatoria del servicio, de acuerdo con los marcos legales respectivos, es propia y específica de estos entes y, para algunos autores[19], debe considerarse separada del poder concedente. La importancia de esta actividad se comprueba porque doctrinaria y jurisprudencialmente se reconocen las amplias facultades que tienen las autoridades competentes para reglamentar el servicio, incluso modificando las condiciones de su prestación para adecuarlo a las cambiantes circunstancias fácticas y tecnológicas.

Por tanto, cada ámbito desregulado y privatizado ha determinado un campo relativamente autónomo y sectorizado de operaciones entre generadores, distribuidores, transportadores, usuarios, clientes o consumidores, en el que los entes tienen un rol fundamental: regular y controlar selectivamente[20]. Las formas jurídicas mediante las que los entes realizan sus funciones concretas son: reglamentos, autorizaciones, órdenes o mandatos, sanciones, resoluciones jurisdiccionales; en definitiva, en el mismo organismo administrativo concurren procedimientos diferentes que desembocan en el dictado de actos administrativos de alcance general o particular[21].

IV. Actos de naturaleza jurisdiccional [arriba] 

Como ya hemos establecido, el recurso directo es una vía de impugnación específica que sólo procede para los casos taxativamente fijados en la ley, porque la revisión en instancia única configura un supuesto de excepción que se da siempre que se impugne una resolución del ente[22].

Para analizar los requisitos de precedencia del recurso directo[23] debe distinguirse si la resolución impugnada, en función de la intervención previa que corresponde a los entes en todos los casos en los que se discuta alguna cuestión de su competencia, reviste la naturaleza de acto jurisdiccional. Esto es, si el acto que se pretende impugnar judicialmente fue dictado por el ente para resolver un conflicto de intereses contrapuestos entre dos partes privadas, respecto de una materia regida por las leyes 24.065 o 24.076 según corresponda.

Las facultades jurisdiccionales se justifican porque estos entes tienen competencia para regular aspectos jurídicos y técnicos de la industria respectiva, lo que les permite estar en contacto con la evolución del sector y en condiciones de resolver con facilidad causas que, para quienes no están familiarizadas, resultan de aproximación más difícil[24].

Respecto del alcance de esta competencia se ha sostenido que se trata de la facultad de resolver conflictos en sede administrativa, sujeta a revisión judicial plena y adecuada por ambas partes[25], porque el ente regulador no puede actuar como un árbitro que dirime conflictos entre partes iguales, sino que tiene el deber constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el derecho monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario[26].

También se ha explicado que, en realidad, no se trata de actos de naturaleza jurisdiccional sino de verdaderos actos administrativos, porque el ente no reúne las calidades propias de un tribunal administrativo. Sin embargo, resulta incontrastable el hecho de que el legislador facultó a dichos organismos para que resuelvan controversias con carácter previo y obligatorio; por lo tanto, a pesar de útiles disquisiciones doctrinarias que sobre el punto se efectúan, no puede negarse la existencia de una potestad[27]. Asimismo, favorece la tesis de la constitucionalidad de estas facultades la clara redacción del art. 42, CN, que establece la obligación del legislador de disponer “procedimientos” eficaces para la prevención y solución de los conflictos, entre los que se pueden considerar comprendidos los que desarrollan el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante, ENRE) y el Ente Nacional Regulador del Gas (en adelante, Enargas) que, como únicos entes reguladores creados por ley formal hasta el momento, no se verían afectados por una inconstitucionalidad sobreviviente.

Aceptando el ejercicio de la facultad de resolver conflictos debe repararse, entonces, en las vías que permiten acceder al control judicial suficiente. Se sostiene que la actuación de los entes en la llamada función jurisdiccional debe ser susceptible de un control judicial amplio y suficiente, conforme la tradicional doctrina de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia[28]. Además, como otros requisitos para el ejercicio de actividad jurisdiccional por la Administración, se mencionan:

1) que la atribución de esas funciones provenga de ley formal para evitar alterar el sistema de frenos y contrapesos que la Constitución recepta;

2) idoneidad y especialización del órgano;

3) que los integrantes del órgano gocen de garantías que aseguren su independencia;

4) existencia de una relación jerárquica atenuada con el Poder Ejecutivo, en la que no rige el control de oportunidad, mérito o conveniencia y esté limitado a determinados supuestos el control de legalidad del acto;

5) el órgano judicial debe conservar la facultad de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional que dicten los órganos administrativos, garantizándose al menos una instancia judicial con amplitud de prueba y debate[29].

Al respecto, también debe tenerse presente el caso “Fernández Arias”, especialmente cuando establece los requisitos de control judicial suficiente: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recursos ante los jueces ordinarios, b) negación a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de los supuestos en los que, existiendo opción legal, los interesados hubiesen elegido la vía administrativa privándose voluntariamente de la judicial.

A pesar de la similitud de las funciones de ambos entes reguladores, es necesario destacar algunas diferencias entre uno y otro sistema que, apartándose de los criterios generales, pueden inducir a error.

El ENRE debe intervenir obligatoriamente en toda controversia que se suscite con motivo de suministro o del servicio público del transporte y distribución de electricidad, a menos que se trate de usuarios y terceros no incluidos como sujetos de la ley, que pueden, llegado el caso, entablar su pretensión en sede judicial sin necesidad de acudir previamente al ente y, por lo tanto, no están obligados a interponer un recurso directo.

En el caso del Enargas, la ley es más amplia en sus efectos porque dispone que toda controversia con motivo de la capacitación, el tratamiento transporte, almacenamiento, la distribución y comercialización del gas deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a su jurisdicción[30]. Sin embargo, el problema podría presentarse al determinar los sujetos que están obligados a transitar el procedimiento administrativo previo ante el Enargas, considerando que el art. 66 utiliza una fórmula que da lugar a equívocos cuando dispone que toda controversia entre los sujetos de la ley y los “terceros interesados” debe ser sometida a resolución del ente.

Parece claro que esta expresión abarca los usuarios e incluso a quienes, sin revestir esta calidad, tengan algún interés que pueda resultar digno de tutela; no obstante, para algunos autores, los usuarios no estarían incluidos en esta disposición porque una figura tan clara como el usuario no puede ser comprendida a la luz de los arts. 9° y 66 de la ley 24.076 que se refieren a los sujetos activos.

Así, se sostiene que cuando la norma se refiere a terceros no puede sino estar mentando a otros sujetos de igual entidad que los productores, transportistas y distribuidores que estén unidos entre sí por relaciones que hacen en forma directa e inmediata a la concesión o licencia otorgada por el Estado, única causa fáctica que puede sustentar la previa intervención obligatoria del ente antes de acudir a la única vía jurisdiccional strictu sensu prevista en nuestra Constitución Nacional[31]. Hasta ahora, la opinión reseñada es minoritaria y, por lo tanto, dicho argumento no resulta útil para obviar la jurisdicción obligatoria del Enargas.

-------------------------------------------------------
[1] Antes de avanzar sobre el remedio procesal —recurso directo— previsto por el legislador para que todos los interesados accedan a la revisión judicial de los actos que emiten los entes, vale la pena hacer una breve reseña sobre el origen de estos entes. En una exposición sobre el control de los actos de los entes reguladores, el Dr. Ismael Mata explicó cómo los entes reguladores han entrado en nuestro sistema jurídico siguiendo el modelo anglosajón de agencia u oficina de control de los servicios públicos. Del mismo modo, explicó que la agencia es la figura americana en la que el regulador se desenvuelve con autonomía e independencia, con un soporte jurídico que así lo asegura. La oficina en el sistema inglés está centrada casi exclusivamente sobre el prestigio y la idoneidad de quien la dirige y funciona como un órgano más dentro de un ministerio existente. Pese a las diferencias, en los dos modelos la agencia está caracterizada por una fuerte independencia y un alto grado de autonomía funcional. Cuando el modelo se traspasa a nuestro sistema continental latino, se articula con la figura de la entidad autárquica o administrativamente descentralizada, la que tradicionalmente está sometida a una serie de controles judiciales y administrativos que, en algunos casos, no se armonizan debidamente con la independencia necesaria para el cumplimiento de su cometido. Cfr. Mata, Ismael, “Control de los actos de los entes reguladores”, ponencia presentada en las Jornadas sobre Derecho Procesal Administrativo, UCA, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (Rap), año XXIII, 275:9, agosto de 2001.
[2] Como bien explica Tawil, la autarquía no significa independencia. La entidad autárquica se halla vinculada a la Administración central por el control de tutela que se encauza procesalmente mediante el recurso de alzada. Ésta es una importante diferencia del régimen jurídico entre nuestros entes regulatorios y las agencias regulatorias del derecho norteamericano, cuyo grado de independencia sería mayor, a raíz de que sus actos no se hallan sujetos a la revisión por parte del Poder Ejecutivo. Cfr. Tawil, Guido S., Administración y justicia, t. I, Buenos Aires, 1993, p. 112.
[3] Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I, 7a ed., LexisNexis - AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 370.
[4] Art. 8°, inc. a, y arts. 96, 98, 100, 101 y 117 de la ley 24.156; art. 64 de la ley 24.065; art. 60 de la ley 24.076 y art. 18, inc. a, del decreto 999/1992.
[5] Decreto 1185, art. 1°.
[6] Art. 14, inc. b, de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
[7] Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, cit., t. II, 6a ed., p. 134.
[8] Comadira, Julio R., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 236.
[9] Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2a, en los autos “Marenco, Oscar A. v. Gobierno nacional”, ED 67, y en la sala 4a, causa “Peso”, ED 114.
[10] Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., plenario, “Multicambio”, JA 1986-I-140.
[11] Según el art. 33, inc. 2°, CCiv., dicha personalidad se encuentra expresamente reconocida. Mertehikian, Eduardo, “La responsabilidad subsidiaria del Estado por la actuación de entidades descentralizadas”, Rap, año XXIII, 265:12, octubre de 2000.
[12] Como bien ha sido puesto de relieve por Corvalán, la noción de servicio público se origina en Francia a nivel normativo jurisprudencial y doctrinario dos siglos antes de lo que la doctrina en general argumenta al invocar los famosos precedentes “Blanco” y “Terrier”. Para ampliar sobre estas consideraciones y la definición de servicio público, remitimos al lector a Corvalán, Juan Gustavo, “Origen, evolución y definición del servicio público”, Revista de Derecho Administrativo, nro. 64, abril-junio de 2008, LexisNexis, Buenos Aires, ps. 367/410 y “La definición de servicio público”, LL, año LXXI, nro. 211, ps. 1 y ss.
[13] Bombelli de Blanes, María Julia, “Alcance de la llamada actividad jurisdiccional de los entes reguladores de servicios públicos”, Rap, año XX, 239:93, agosto de 1998.
[14] El art. 109 del actual texto constitucional (art. 95 en el texto anterior a la reforma de 1994) veda al presidente de la República —y demás órganos subordinados— el ejercicio de funciones judiciales.
[15] La exigencia de la revisión judicial de lo decidido administrativamente es un principio limitado al examen de cuestiones jurídicas resultas (cfr. “López de Reyes”, Fallos 244:548); luego se extendió a las cuestiones de hecho (cfr. del 19/6/2006, “Fernández Arias v. Poggio”, LL 100-62).
[16] Cfr. Fanelli Evans, Guillermo, “La reforma de la Constitución Nacional y los entes reguladores (la posición jurídica de los usuarios-las audiencias públicas)”, LL 1995- A-1049. Esta competencia para dictar normas la tienen por delegación legislativa, ya que al Congreso (originario titular de la competencia en materia de servicios públicos) le sería imposible desempeñarla por su propia conformación y funcionamiento.
[17] Ejemplo de esta actividad sancionatoria es la resolución 79/1994 del ENRE, que sancionó a la concesionaria Edesur por apartamiento de los niveles de calidad del producto y servicio. Otro ejemplo: multas por cortar imprevistamente el servicio.
[18] Cfr. Tawil, Guido S., “A propósito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores”, en AA.VV., Derecho administrativo. Homenaje al profesor Marienhoff, p. 1355.
[19] Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. I, 3a ed., Macchi, Buenos Aires, p. XV-8.
[20] Cfr. Barbará, Edmundo, “Entes reguladores en la era de la desregulaciones”, LL 1994-E-1395.
[21] Para ampliar otras formas jurídicas que utiliza la Administración en sus funciones de ordenación económica, ver: Martín-Retortillo, Sebastián, Derecho administrativo económico, t. I, La Ley, Madrid, 1991, ps. 192 y ss.
[22] Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4a, 11/4/1995, “Villa, Antonio A. v. Metrogas SA s/medida cautelar”, causa 11.585/1995, resolvió: “Que en atención a las claras disposiciones referidas —art. 66, ley 24.076— y por no mediar en el sub lite decisión jurisdiccional alguna del Ente Nacional Regulador del Gas —único supuesto de excepción en el cual el tribunal está facultado para entender en instancia única— no corresponde la intervención de la sala en la forma y a los fines requeridos… Por ello, declárase inadmisible la vía intentada”. En 29/12/1995, “Municipalidad de Villa Constitución v. Enargas - resol. 8/1994”, causa 20.734/1994, el mismo tribunal decidió dejar sin efecto una resolución del Enargas, que había sido dictada excediendo su competencia porque “la jurisdicción primaria administrativa del ente requiere que una cuestión incluida en la especial incumbencia de aquél sea dilucidada por dicho órgano antes de incorporarse el recurso ante los tribunales con jurisdicción sobre dicha materia… planteado un conflicto acerca de la validez de un gravamen, sólo por una sentencia judicial firme se podrá resolver la cuestión”.
[23] Cfr. Aguilar Valdez, Oscar, Cuestiones que suscita el control judicial de los entes, nota 12, p. 15.
[24] Cfr. Huici, Héctor, “La potestad jurisdiccional en el control administrativo de los servicios públicos”, LL 1996-B-989. Se ha discutido incansablemente en la doctrina argentina si el ejercicio de estas facultades implica o no una “jurisdicción primaria” en los términos del derecho norteamericano. Para ampliar, ver Aguilar Valdez, Oscar, “Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de los servicios públicos a la luz del control judicial de la Administración”, Anuario de Derecho, nro. 1, Universidad Austral - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, ps. 193 y ss.; Comadira, Julio R., Derecho administrativo, cit., nota 34, ps. 241 y ss.; Saravia, Luis A., “Panorama de los entes reguladores de los servicios públicos privatizados”, LL del 27/7/1993, supl. Actualidad.
[25] Cfr. Gordillo, Agustín A., Después de la reforma del Estado, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, cap. I, ps. 25 y 27 y cap. III-6.
[26] Cfr. Pérez Sánchez, Luis R., Servicio público, nota 41, p. 77.
[27] Al respecto, es necesario destacar que calificadísima doctrina considera que el art. 109, CN, es un óbice insuperable para aceptar el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de la Administración; sin embargo, la práctica argentina ha llevado a aceptarlas, siempre dentro de los límites que impone la Corte Suprema. Para ampliar, ver Tawil, Guido S., Administración y justicia. Alcances del control judicial de la actividad administrativa, vol. 1, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 118.
[28] Cfr. De Giovanni, Julio A. R., “Panorama del derecho administrativo, posprivatizaciones (los entes reguladores de los servicios públicos. Facultades sancionadoras)”, LL 1994-B-851.
[29] Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, cit., t. I, 5a ed. actual., ps. 84 a 93 y t. II, ps. 84 a 89.
[30] Ley 24.076, art. 66.
[31] Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho..., cit., t. I, nota 24, ps. XV- 18/19.