Mendoza, 24 de Septiembre de 2018.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
I. Contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda, los actores se agravian en los siguientes términos:
Se quejan en tanto la sentencia desestimó el reclamo por el rubro incapacidad con el argumento de que ninguno de los tres actores presentan disminución funcional permanente. El juez sostiene que, como no hubo incapacidad permanente y sólo jugó un impedimento temporal, el rubro debió haber sido lucro cesante. La sentencia omite ponderar que el médico de policía certificó lesiones. Incluso la pericia médica rendida consideró que en todos los casos los cuidados postraumáticos insumieron entre 30 y 45 días. Pese a esto, el perito médico sostuvo contradictoriamente la inexistencia de incapacidad, sin mayores fundamentos. El fallo apelado desconoce el principio de reparación integral.
Citan abundante jurisprudencia.
II. Segurcoop Cooperativa de Seguros Limitada respondió al recurso, solicitando su desestimación. Expresó que no hay incapacidad permanente. No se reclamó por lucro cesante, ni incapacidad transitoria, por lo que lo pretendido por la apelante vulnera el principio de congruencia.
III. La Sra. Asesora limitó su intervención a la denominada representación complementaria, en los términos del art. 103 del Código Civil y Comercial.
IV. Este es un caso de responsabilidad civil derivada de un accidente de tránsito, en donde los actores son tres: Víctor Gosso y sus hijas menores Sheila y Quimey. Los tres circulaban en una motocicleta. Se produjo una colisión entre ésta y un automóvil al mando del coaccionado Juan Ventura Barresi. Los ocupantes de la moto resultaron lesionados.
La sentencia hizo lugar a la demanda, condenando a Ventura Barresi y a la propietaria del automotor que éste conducía, a pagar la suma de $ 48.105 por daños a la motocicleta, gastos médicos y daño moral.
El Sr. Juez rechazó el reclamo por incapacidad valiéndose de la pericia médica que indicó que en ninguno de los tres actores hay incapacidad permanente. Sólo hubo incapacidad temporal, con lo que se podría haber reclamado “lucro cesante”, pero que esta no fue la pretensión contenida en la demanda. Agregó que, del informe de fs. 185 evacuado por Tomio Ingeniería surge que Víctor Gosso estaba en relación de dependencia, con lo que no podría haber sufrido lucro cesante. En cuanto a las niñas, señala que tampoco podrían haber experimentado ese daño, puesto que por su edad no trabajaban.
La actora reprocha ese razonamiento judicial, pero sus argumentos no me resultan convincentes.
Si nos remontamos a la demanda, vemos bajo el capítulo “incapacidad física sobreviniente”, se reclama por el daño causado por incapacidad “parcial y permanente” (fs. 43) y toda la argumentación que desarrolla es la propia de una incapacidad definitiva.
El concepto “incapacidad definitiva” puede ser definido como la secuela o disminución física y psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento de la víctima. Importa reconocer en ésta una disminución en sus aptitudes físicas, estéticas y psíquicas, apreciadas según el menoscabo que produzcan en su actividad económica, cultural, social y familiar, con la consiguiente frustración de su desarrollo vital pleno (cfme: Meilij, Gustavo, Daños Resarcibles en los Accidentes del Tránsito, Ediciones Jurídicas Cuyo, pp. 87/88; Tercera Cámara Civil de Mendoza, autos N° 34.930 – 216.291 caratulados “Lucero, Diego Eduardo y otros c/ Carabajal Núñez, Rubén Alberto y otros p/ daños y perjuicios”, sentencia del 15 de abril de 2.015).
Lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física derivada de las secuelas del accidente que perduran de modo permanente (ver: Cámara Nacional Civil, Sala F, “Pepe”, 21/mayo/ 2015, La Ley Online AR/JUR/20152/2015).
Es evidente que incapacidad temporaria e incapacidad definitiva no son categorías confundibles. No hay contradicción entre lo evaluado por el médico de Policía en el sumario penal y lo expuesto por el perito médico en este proceso civil.
No está en discusión que los actores sufrieron lesiones en ese incidente vial, que es lo que constató el médico policial. Lo que sucede es que, según desarrolla el perito médico, dichas lesiones no dejaron incapacidad. El experto destacó que hubo recuperación sin secuelas.
No ignoro que dichas conclusiones periciales suscitaron la observación oportuna de los reclamantes (ver fs. 158). Sin embargo, el perito amplió sus explicaciones a fs. 161 y reiteró que no hay secuelas orgánicas permanentes relacionadas con el siniestro.
Hemos dicho en múltiples oportunidades que la prueba pericial tiene un modo específico de control por las partes y un procedimiento contradictorio, asegurando el derecho de defensa de los litigantes que ha sido previsto en el Código Procesal Civil. Si el mismo no se respeta y se cuestionan las conclusiones de los peritos en los alegatos o en la alzada, se viola aquel principio del debido proceso y la buena fe del otro litigante que tuvo derecho a tener por consentidas las conclusiones del experto que no fueron cuestionadas (ver, por ejemplo: “Palacio”, 01/julio/2015, LS 156- 011). Otros Tribunales del país también lo señalan (véase: Cám. Nac. Apel. del Trabajo, Sala I, “Díaz, Luis Alberto c. Montajes Industriales Edumar S.R.L. y otro”, 26/octubre/2010, La Ley Online AR/JUR/71179/2010). La Corte Federal ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la eficacia probatoria de las pericias consentidas hasta en materia penal (ver: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Luque”, 26/noviembre/2002, Fallos 325:3118, del dictamen de Procuración al que la Corte remite).
Si a la recurrente no le convencieron las explicaciones periciales, pues debió pedir aclaraciones en una audiencia a ese fin (art. 191-III, CPC). Podría haberse valido de un consultor técnico, es decir, de lo que se denomina un perito de parte para demostrar que el perito designado no estaba en lo cierto.
No es verdad que el auxiliar de justicia no dio fundamentos en su tarea. El perito Trad Fager dio explicaciones puntuales de porqué considera que ninguno de los lesionados quedó incapacitado. Desarrolló en su informe las distintas evaluaciones clínicas que hizo en su consultorio. Estudió los antecedentes de los actores e incluso le requirió a Víctor Gosso una radiografía previo a expedirse. En todos los casos concluyó que la incapacidad es inexistente.
Resulta entonces que bien hizo el magistrado de primera instancia al rechazar el reclamo por incapacidad definitiva. Ahora, cabe preguntarse, ¿debió considerar incapacidad temporaria y cuantificar algún resarcimiento en tal caso? En mi opinión, no.
La pretensión es la declaración de voluntad del demandante para que se sujete o vincule al demandado en determinado sentido y para ciertos efectos jurídicos concretos mediante una sentencia (compulsar: Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis, 2017, p. 194).
Por exigencia legal (art. 165, CPC), pero de derivación constitucional (art. 18, Constitución Argentina), la demanda debe contener una petición concreta (pedimento, “petitum”). Debe expresar lo que el actor pide que se resuelva en la sentencia: la pretensión o efecto jurídico que mediante ella se persigue. Es fundamental fijar ese elemento con precisión, pues sobre esa petición deberá pronunciarse el juez y no sobre ninguna otra. El pedimento debe ser claro y concreto, sin dejar duda alguna con respecto al hecho descripto y al contenido de la pretensión, porque está en juego la teoría de la sustanciación, que impone a los litigantes la carga de formular los hechos y describir los rubros reclamados (véase: Maurino, Alberto Luis, “Fundamentación de la demanda”, JA 2015-IV, 1432).
Morello decía que, aunque de conformidad con la regla “iura novit curia” el juzgador tenga la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando de modo autónomo la realidad fáctica, subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, estas atribuciones no pueden establecer algo que no es congruente con los términos de la demanda (Moreno, Augusto Mario, “Iura curia novit y motivos de carácter determinante que sorpresivamente introduce el tribunal, DJ 1990-2, 449).
No pueden transmutarse los términos en los que se viene sosteniendo el debate forense (Tribunal Supremo Español, ATS 1631/2010, de 16 de febrero). Si esto no se respeta, se da uno de esos casos de descalificación de sentencias que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha promovido mediante la acusación de “arbitrariedad sorpresiva”.
Si hiciéramos lugar a la apelación mediante el argumento de que hubo incapacidad temporal, caeríamos en incongruencia, lo que constituiría un vicio pasible de provocar la nulidad de la sentencia que debemos pronunciar.
La invocación del principio de reparación integral jamás podría ser un subterfugio para el litigante que olvida reclamar algo en su demanda o para transformar una pretensión allí contenida. Si ello fuera admisible, constituiría una franca violación al debido proceso garantizado constitucionalmente (art. 18, CN).
Por todo lo expuesto, voto por rechazar el recurso.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. GUSTAVO COLOTTO DIJO:
Voy a disentir en el voto de mi distinguido colega preopinante, por cuanto entiendo que el rubro debe ser indemnizado.
Como se observa el juez que nos antecedió en la causa dispuso rechazar el rubro por no existir pruebas relativas a la incapacidad definitiva requerida, agregando que si sólo hubo incapacidad temporaria el rubro podría haber sido lucro cesante pero no fue pedido de tal forma (por el sr. Gosso), negando cualquier posibilidad a las niñas que eran menores por cuanto no trabajan.
Ese es el nudo gordiano a resolver en autos, puesto que frente a una postura estricta argüida sostenida en primera instancia por el juez a quo (si la pericia indica que no hay incapacidad, por ende no hay daño que indemnizar) o seguir la postura ecléctica indicada asumida por el actor apelante, me inclino en forma favorable por la última de las indicadas, puesto que la verificación de los daños si los hubiere, la proyección en el tiempo de los mismos, la perdurabilidad o no de estos o por el contrario la transitoriedad de dichas lesiones, si supusieron un ataque frontal contra el físico de los actores, si este ha incidido en su persona en forma negativa, resulta merecedor de indemnización, obviamente en la medida en que dicho daño se proyectó, ya sanando definitivamente o perdurando de la misma manera, de la cual y como ya se justipreció, no existen secuelas de carácter definitivo, tal como la pericia consentida determinó.
Como he mencionado se puede, no obstante la carencia de acreditación de la incapacidad, indemnizarse al daño a la salud (físico) sufrido por el actor como a las menores con fundamentos en la función resarcitoria de la responsabilidad civil estudiada.
Este Tribunal en numerosos precedentes (n°51.210 caratulados “Salvador Nancy c/ Hipermercado Libertad p/ D y P”, 6/11/ 2015; nº 50.456, “Flores Mauricio Gonzalo c/ Brunetti Francisco Daniel p/ D. y P”, 20/5/2014; n° 34.152 “Dhuin Clemente Rogelio c/ Cáceres Gabriel p/ daños y perjuicios”, 26/7/2012, nº 52.883, caratulados “VEGA GREGORIA TERESA C/ MUNICIPALIDAD DE
LAVALLE por D. Y P.”, 7/9/2018 entre otros) ha entendido que cuando se reclama indemnización por incapacidad como daño genérico, y no se prueba una incapacidad permanente, si ha quedado acreditada una incapacidad temporaria, no debe rechazarse el rubro sino que debe concederse una suma para reparar la disminución transitoria de las capacidades físicas.
Resulta conocido que el tema referido a la reparación de la incapacidad transitoria es uno de los que reciben un tratamiento menos unificado en doctrina y jurisprudencia. Los que sostiene la posición que estima que la incapacidad transitoria debe repararse van desde la más extrema posición -que admite este resarcimiento por entender que es un corolario del principio que supone que toda lesión corporal debe ser reparada haya o no consecuencias a fin de compensar la disminución temporaria padecida en las potencialidades físicas de las que disfrutaba la víctima antes del hecho-hasta la que admite que lo sean, siempre y cuando el actor haya reclamado en forma efectiva tal reparación y haya acreditado el tiempo que estuvo incapacitado.
Por el contrario las posiciones restrictivas entienden que el daño provocado por una incapacidad transitoria sólo puede ser reparado si se acredita la existencia de un lucro cesante, esto es de una incapacidad laborativa concreta y no remunerada, aún cuando la prueba resulte de presunciones hominis, y ello sin perjuicio que el resto de padecimientos deba ser reparados pero a título de daño moral. Existe incluso jurisprudencia que no ha llegado a admitir el reclamo indemnizatorio, por considerar que la víctima solo se refirió en su demanda a una incapacidad parcial y permanente y habiéndose probado la existencia de una incapacidad transitoria o temporal, la han rechazado por la falta de especificidad (que sería como el caso apelado).
Coincidí en su oportunidad con mi colega del Tribunal dra. Mastrascusa, cuando estimó que reducir el resarcimiento de la incapacidad transitoria solo al lucro cesante o dicho de otros modos a la simple incapacidad laborativa, las que por circunstancias personales de la vida de la víctima o de su actividad ha impedido que se generen ingresos o remuneraciones en ese tiempo, es contraria a la concepción que se abona respecto de la incapacidad genérica (3ª C.C. n° 34.152, “Dhuin Clemente Rogelio c/ Cáceres Gabriel p/ daños y perjuicios”, 26/4/2012).
En efecto, la incapacidad genéricamente considerada es toda disminución o aminoración física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva de la víctima como aquella que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que aquella desarrollaba con la debida amplitud y libertad.
No es que no se tenga en cuenta la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que en ciertos fallos sostiene que la incapacidad transitoria sólo puede resarcirse como lucro cesante (LS 311-067), pero también es importante reconocer que el mismo Tribunal en la mayoría de los fallos por este dictado sostiene también un concepto amplio de incapacidad, enmarcando no solo el aspecto laboral sino el desarrollo normal de su vida en relación.
Así ha dicho que: “La incapacidad no sólo atiende a las perdidas laborales, sino que alcanza a la disminución de las lesiones que deterioran la vida de relación. Por ello, la persona tiene derecho hacer indemnizada por el daño sufrido por su incapacidad física, con independencia de que ello incida o no en su capacidad laborativa, desde que el hombre no es sólo lo que tiene y lo que hace, sino fundamentalmente lo que es.” (LS262 - Fs.484) y que “A los efectos de la determinación del monto por incapacidad sobreviniente no sólo ha de tenerse en cuenta de qué manera la incapacidad incide en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficio económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además, de qué manera esa incapacidad gravita en todos los demás aspectos de la personalidad, tanto en su vida personal como de relación”.( LS298 - fs.452).
Es por ello que si se avala el concepto de incapacidad genérica, el hecho de sostenerse un criterio estrictamente economicista o atado a la pérdida efectiva de la fuente laboral (sea transitoria o definitiva y a título de lucro cesante), se produciría una disociación entre el espectro que cubre el concepto amplio de incapacidad y dentro del cual el lucro cesante solo sería un aspecto a considerar como también el hecho de asimilar dicho concepto específicamente la incapacidad transitoria o daño específicamente a la salud con la pérdida de ganancias concretas de la víctima. Ocurre a la par una situación más injusta puesto que si estamos frente a una persona que no trabaja (v.g. ama de casa) o por que la edad ya no se lo permite (personas de la tercera edad) o como en el caso menores de edad, dicha transitoriedad como no puede asimilarse a ningún lucro cesante no sería nunca indemnizable, de lo cual no estoy de acuerdo, máxime cuando la idea es reponer la persona al estado anterior al ataque, al siniestro o a la situación dañosa y aunque esta no se proyecte en el tiempo definitivamente no significa que carece de significación económica.
Por ello frente al fundamento de identificar y limitar exclusivamente a la incapacidad genérica exclusivamente con la manifestación secuelar definitiva y máxime cuando las víctimas pretenden se las coloque en un estadio anterior al hecho dañoso, sustentado por cierto, en el principio de reparación integral, implicar acortar la esfera de resarcimiento que no solo cubre la perdurabilidad del perjuicio, sino que protege algo más importante que ello dado por la vida, la salud y la integridad humana que se denuncia dañada.
Parafraseando a la doctrina, lo que realmente interesa es tratar de colocar al damnificado en la misma situación en que se hallaba antes del suceso dañoso, y ella debe ser la directriz hacia la cual apuntar con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral. No debe perderse de vista que la “guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la “guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central ( Mosset Iturraspe “El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad” Rev. de Derecho Privado y Comunitario, T.1, pág. 39 N° 23, Rubinzal Culzoni, 1992).
En consecuencia y sin temor a ser repetitivo, el punto del horizonte que debe guiar la reparación y el cumplimiento de su integralidad y que resulta ser la justa medida para ser congruente, está dado por dotar al dañado, con una suma indemnizatoria que cubra satisfactoriamente la integridad física del sujeto que se ha visto menoscabada a causa del hecho dañoso y ello no implica ser incongruente, sino dimensionar en su justa medida el principio de reparación integral consagrado por nuestra ley de fondo, colocando al sujeto en idénticas condiciones a las que gozaba antes del referido hecho. Si denunció una afectación en la salud a causa del hecho dañoso y ello se acreditó en autos, no existen dudas que debe ser reparado, puesto que sin ello o hacerlo parcialmente, no implica otorgar satisfacción al sujeto que acude en búsqueda de la justa reparación, es decir no se hace justicia. Esto es lo que hoy se busca en la normativización del concepto de reparación plena del art. 1740 CCCN, y creo resulta el deber del juez brindar adecuada protección, que tal como en el caso nos ha requerido.
En el caso de autos el mismo perito indica que existió incapacidad temporaria, que en los tres casos hubo dolores, padecimientos y cuidados postraumáticos, el sr. Gosso con policontusiones, hematomas en abdomen y genitales, la menor Sheila también con policontusiones aunque sin lesiones oseas al igual que la niña Quimey, estimando el mismo una incapacidad que va desde los 30 a 45 días.
En el caso de autos si se tiene en cuenta la edad del actor al momento del accidente, su denunciada actividad laboral (oficial cañista en Tomio Ingeniería (fs. 301), el sueldo promedio que conforme al acuerdo salarial del 2017 arribó la UOM, el monto que por hora se percibe a un oficial ($ 79,24) y que el sueldo promedio del sector asciende a $ 12.500, estima justo indemnizar el referido rubro por el valor que supone treinta días de convalecencia, resultando adecuado a una justa composición de su derecho afectado, la suma total de pesos doce mil quinientos ($ 12.500) al día de la expedición de la sentencia.
En cuanto a las menores, a las cuales considero no debe excluirse de este rubro, por el mismo plazo deberá estimarse en la suma de pesos ocho mil ($ 8.000) a cada una de ellas, lo que se fija prudencialmente por cuanto no existen elementos de cálculo para ser incorporados a las fórmulas de cálculo que este Tribunal adhiere (Vuotto, Méndez) .
En este aspecto, entonces voto por la negativa.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. GLADYS MARSALA DIJO:
Que adhiere al voto del Dr. Sebastián Márquez Lamená, por los mismos fundamentos por él expresados.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
Las costas deben asumidas por la recurrente, por resultar vencida (art. 36-I del CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Gustavo Colotto y Gladys Marsala adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 24 de septiembre de 2.018.
Y VISTO:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación articulado a fs. 365.
2°) Costas a cargo de la apelante.
3°) Regular los honorarios de segunda instancia del siguiente modo: a los Dres. José Vergara Luque en la suma de pesos..... José E. Sáez en la suma de pesos. y Oscar Salomón en la suma de pesos. , sin perjuicio de complementarios e IVA de corresponder (arts. 3, 15 y 31, ley 3.641).
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. S. Márquez Lamena, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara - Dra. M. Luz Coussirat, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
| 
