La exclusión de la tutela sindical en la jurisprudencia de la Corte de Mendoza

Por el Dr. Carlos Alberto Livellara

I. Introducción [arriba] 

Todo el sistema protectorio de la libertad sindical y de los derechos de los trabajadores inherentes a ella, carecería de sentido si la legislación no reconociera mecanismos o técnicas que aseguren con relación a las prácticas de empleadores que impidan, obstaculicen o restrinjan el ejercicio de la actividad sindical. De ahí que la Recomendación Nº 143 de la O.I.T sobre los representantes de los trabajadores en la empresa, aconseja la “exigencia de consulta, dictamen o acuerdo de un organismo independiente, público o privado o de un organismo paritario, antes de que el despido de un trabajador sea definitivo” o de “imponer al empleador, cuando se alegue que el despido de un representante de los trabajadores o cualquier cambio desfavorable en sus condiciones de empleo tiene un carácter discriminatorio, la obligación de probar que dicho acto estaba justificado” (art.6,inc.2º, apartados b y e).

En nuestro país, el art. 14 bis de la Constitución Nacional con relación a los representantes sindicales, establece que “gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”.

En la instrumentación de esta garantía, debemos señalar que ha habido una evolución. Durante la vigencia de la ley l4.455 de 1.958, una interpretación no pacífica exigía la intervención del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales con carácter previo al desafuero de un dirigente sindical; luego en la ley 20.615 se implementó en forma clara un sistema preventivo de trámite previo de exclusión de tutela ante el Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales, organismo administrativo con representación paritaria, que por sus continuas desintegraciones resultó ineficaz, y fue eliminado en la Ley 22.105.

En la ley 23.551, se mantiene la eliminación del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales, atribuyendo su competencia a los tribunales del trabajo nacionales o locales, según correspondiere. Así, el art. 52 dispone con relación a los trabajadores amparados con la tutela sindical que, “no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía...”

II. Naturaleza jurídica de la acción de exclusión de tutela [arriba] 

a) En la doctrina nacional.

Sobre la naturaleza jurídica de esta acción, en la doctrina nacional se han delineado diversas posturas, que pueden resumirse siguiendo la sistematización formulada por Jorge Bof,1 de la siguiente manera:

a) para una primera corriente, la acción de exclusión de tutela es de naturaleza cautelar. Se dice que este tipo de medidas no actúan sobre la cuestión de fondo y para decidir el levantamiento de la tutela sólo es preciso analizar la verosimilitud de los hechos imputados al trabajador y si la decisión judicial privara de la garantía al trabajador, éste podría discutir en un proceso posterior el fondo del asunto.2

b) otros opinan que es una acción autónoma y de conocimiento, con actuación sobre la cuestión de fondo pero con un debate limitado a establecer si la conducta del empleador no lesiona la libertad sindical tutelada. Así la cuestión debatida en el juicio de levantamiento de tutela no se podrá reiterar en el juicio posterior que promoviera el trabajador cuestionando la medida aplicada. De donde la sentencia de exclusión de tutela hará cosa juzgada en este último aspecto. La acción es de conocimiento, porque se tramita en juicio sumarísimo, que supone bilateralidad, y la decisión que se adopta lo es en grado de certeza, y

c) para una tercera tendencia, se considera que igualmente se trata de una acción de conocimiento, autónoma, pero incluyendo en el debate la cuestión sindical y contractual, referida esta última a las medidas a aplicar por el empleador. La sentencia dictada constituye una decisión de carácter pleno y definitivo, en el que la resolución de las cuestiones controvertidas producen el efecto de la cosa juzgada material, y no pueden volver a debatirse en un proceso posterior. 3

b) La acción de exclusión de la tutela sindical en los precedentes de la Corte de Mendoza.

La propia Sala II de la Corte de Mendoza, en el fallo “Campos” ( 7-8- 2009),ha señalado que del estudio de los precedentes del Tribunal se concluye que expresamente se ha enrolado en la tesis que considera al procedimiento de exclusión de la tutela sindical como un proceso de naturaleza cautelar.

Así claramente en la causa “Pedro Lopez e Hijos SA en J: Fernández” (LS 232-73, 21-10-1992) se afirmó que “... La exclusión de la tutela sindical es de naturaleza precautoria, ya que la decisión se apoya en la verosimilitud de los hechos imputados al Delegado, y en el de la justa causa pretendida. El Delegado puede discutir luego los hechos y la causa invocada....” Idéntico criterio se sostuvo en la causa “Quiroga, Miguel Angel en J°: Quiroga c/ Juan Minetti S.A.” (LS 232- 452, 12-11-1992)

En el precedente “Salvatierra, Alberto en J° Angulo Hnos. S.A” (LS 281-402, 08-07-1998) la Corte mendocina precisa las principales características de tal procedimiento, afirmando que “...En la exclusión de la tutela sindical el tribunal ordinario hace su juicio de verosimilitud de los hechos y de la falta de relación con la tarea gremial y para descartar la posible práctica desleal o motivos de persecución. Tal juicio de valor, con carácter de provisoriedad, los realiza el juez en un procedimiento brevísimo y que tiene como efecto desactivar el amparo sindical, para que el obrero pueda ser tratado como cualquier otro trabajador sometido al poder direccional y disciplinario de la empresa.

Es más, el juicio de verosimilitud tiene el sólo efecto de evitar que el trabajador reclame la indemnización especial, pero no tiene ninguna influencia sobre las consecuencias que el conflicto pueda generar con motivo de la aplicación de la medida disciplinaria y en el futuro juicio no tiene influencia la decisión adoptada de exclusión de los beneficios de la tutela. ”

Expresamente la Corte señala que “. La decisión de la exclusión de la tutela sindical no hace cosa juzgada respecto de los hechos que se refieren al poder disciplinario que se solicita ejercer, sino que sólo alcanza al retiro del amparo sindical, para ser tratado como un empleado común. En cambio, sí hace cosa juzgada respecto del retiro de la tutela sindical y los derechos que de ella emergen. ”

También se caracteriza el tipo de procedimiento seguido y su finalidad, al destacar el Tribunal que “. La exclusión de la tutela sindical por el procedimiento establecido en el art.52 ley 23.551 es un juicio sumarísimo que tiene por finalidad que la autoridad judicial supervise la verosimilitud de los hechos que motivan la exclusión de la tutela y si la causal disciplinaria implica directa o indirectamente una afectación de las tareas de índole gremial, que debe realizar la persona cuya exclusión se reclama. Como tal es un juicio previo de verosimilitud, una instancia sumarísima que habilita a la patronal a excluir al empleado de la tutela que le brinda la ley de asociaciones profesionales, a los fines de evitar caer en la instalación de un privilegio o prerrogativa personal que repugna el contenido del art.16 de la Constitución Nacional.”

Concluye la Corte puntualizando que “ .La exclusión de la tutela no tiene carácter de definitividad en los términos del art. 151 C.P.C., desde que removido el amparo sindical, deben desarrollarse plenamente todas las conductas referidas al hecho sancionatorio y el empleado ejercer en el mismo todos los derechos defensivos pertinentes y/o formular todas las reclamaciones a las que crea que tiene derecho. En suma, la exclusión de la tutela sindical no es definitiva, sino esencialmente provisoria y actúa como una medida precautoria de remoción de un obstáculo legal para poder proceder a ejercer el derecho disciplinario sin el amparo o tutela que importa la calidad de funcionario o delegado gremial. ”

c) Momento en que el empleador puede adoptar la medida autorizada por el tribunal:

Se discute si el empleador debe esperar que la sentencia que autoriza la exclusión de la tutela sindical quede firme para poder adoptar la medida. Obviamente este tema adquiere entidad cuando la decisión del empleador se refiera al despido porque de tratarse de una suspensión o modificación de las condiciones laborales, a partir de su adopción y aún cuando no se encuentre firme la resolución judicial, el trabajador tendrá a su disposición las vías impugnativas establecidas en los arts. 66 y 67 de la LCT. En su función el despido constituirá la última ratio y su procedencia se impondrá cuando la suspensión o modificación de las condiciones laborales tenga carácter injuriante en los términos del art. 245 en un todo de acuerdo con el principio de conservación del contrato de trabajo establecido en el art. 10 del mismo cuerpo legal.

Distinta será la situación si la medida adoptada por el empleador consiste en el despido del trabajador, en cuyo caso se abre el debate que nos ocupa, referido a la necesidad de determinar si es necesario o no que la resolución judicial de exclusión de la tutela sindical deba encontrarse firme para poder ejecutarse.

La Sala Laboral de la Corte de Mendoza, en los autos “Campos Julio en J. Campos c. La Colina p. Ord” (7/8/09), donde se discutía si la decisión adoptada en el proceso de exclusión de la tutela sindical seguida por la empleadora le permitía disponer en forma inmediata el despido del trabajador, delegado del personal, a quien el sentenciante liberó de la tutela que lo protegía, se inclinó por la afirmativa, entre otras ,por las siguientes razones:

1) Falta de exigencia legal que la resolución judicial de exclusión se encuentre firme. Para la Corte provincial mendocina se debe partir de lo que surge del texto de la propia norma: el art. 52 de la LAS determina la prohibición de despedir, suspender o modificar las condicionales de trabajo de los trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40, 48 y 50 “...si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía...” No precisa que esa resolución judicial previa deba encontrarse “firme”, cosa que sí hace en el párrafo tercero del mismo artículo cuando establece la facultad del trabajador de solicitar su reinstalación y el empleador no la cumple, a los efectos de habilitar la sanción conminatoria del pago de astreintes. También se requiere que la sentencia se encuentre firme en el art. 30 del Decreto Reglamentario 467/88 cuando habilita al trabajador a darse por despedido si el empleador no lo reinstalara o no restableciera las condiciones laborales modificadas “...dentro del plazo que fije a ese efecto la decisión judicial firme que le ordene hacerlo...” y ratifica también que “...podrá ejercer igual opción, dentro del quinto día de quedar notificado de la decisión firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusión de la garantía. ” . De donde, para el Tribunal es claro, que cuando tanto el legislador y el poder administrador han requerido el carácter de “firme” de la sentencia, en esos textuales términos lo han dispuesto, por lo que mal puede concluirse que nos encontramos en presencia de un mero olvido o distracción del legislador.

2) Es coherente con el carácter provisorio y temporal de la exclusión de tutela: El otro argumento que señala el Superior Tribunal de Mendoza es que la sentencia dictada en la causa no hace cosa juzgada por lo que el trabajador podrá reeditar el debate sobre la procedencia sustancial de la medida adoptada en cuyo ámbito no sólo podrá solicitar el pago de las indemnizaciones por la extinción de la relación laboral sino también las correspondientes a la ley 23551, como también le asistirá el derecho, opcional, de solicitar su reinstalación. • Es coherente con el sistema procesal provincial: Como afirma Machado “... la firmeza de la sentencia depende del diseño de cada régimen procedimental local, y también del carácter que acuerden al régimen de recursos ordinarios o extraordinarios. ” 4

También se señala que en el procedimiento laboral mendocino la sentencia dictada por el Tribunal sólo es susceptible de ser recurrida por el recurso ordinario de aclaratoria cuya interposición no incide en la ejecutoria la decisión que nos ocupa porque no puede alterar la sustancia o fondo de la decisión. Por este medio solo se puede requerir la rectificación de errores materiales, conceptos oscuros u omisión de pronunciamiento.

Igualmente se recuerda que los recursos extraordinarios que pueden deducirse contra la sentencia no afectan su ejecución por aplicación de la disposición contenida en el art. 147 del C.P.C., por conducto del cual sólo la Suprema Corte es la que está facultada para disponer la suspensión de la ejecución.

La Corte destaca por último “…..que la norma no hace distinción alguna que permita discriminar la situación de aquellas sentencias condenatorias de las meramente declarativas, por lo que no corresponde distinguir donde la ley no lo hace so pena de forzar el texto de la norma en busca de un resultado no querido por el legislador.”, y que “ Admitir lo contrario implicaría dejar en manos del trabajador, sine die o hasta el agotamiento de la totalidad de los remedios recursivos (ordinarios, extraordinarios locales y extraordinario federal), el ejercicio de las facultades disciplinaria, o de dirección y organización del empleador, vaciando de contenido las disposiciones legales que las establecen y extralimitando la garantía o protección gremial que beneficia al trabajador. Todo lo que derivaría en un privilegio de hecho no autorizado por el ordenamiento legal”.

III. Procedimiento aplicable [arriba] 

El art. 52 de la ley 23.551, con relación al procedimiento aplicable para el trámite de la exclusión de la tutela sindical remite al procedimiento establecido en el art. 47, de la misma ley, o sea, el instituido para los juicios de amparo sindical. Por su parte, el citado art.47 determina que se debe seguir el “ procedimiento sumarísimo establecido en el art. 498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales”.

Con relación a los juicios de amparo que promuevan trabajadores o asociaciones sindicales, que vean impedido u obstaculizado el ejercicio regular de los derechos derivados de la libertad sindical garantizada por la ley 23.551, la S.C. de Mendoza, en el fallo plenario “Sergio, Alfonso p/ Recurso de Amparo” (7/11/88), se pronunció por la competencia de las cámaras del trabajo provinciales para entender en los mismos.5 Con el fallo de la Sala II de la Corte de Mendoza “Gatica c/ Bodegas y Viñedos Peñaflor SA”, (15/6/93) se completa el panorama, porque se define qué‚ procedimiento resulta aplicable. Si bien en este pronunciamiento se alude solo a la exclusión de la tutela sindical, por la interrelación que determina la 23.551, en los arts. 52 y 47, ya mencionados, estimamos que el mismo procedimiento resultar también aplicable al amparo sindical.

El Tribunal, en primer lugar, desecha la aplicación del procedimiento que rige para los actos de jurisdicción voluntaria (art.102 C.P.L.), porque está previsto para obtener declaraciones y no para ventilar hechos controvertidos, y luego se pronuncia por mayoría, con el voto de los doctores Jorge Nanclares y Carlos Aguilar, por la aplicación del procedimiento especial de los arts. 91 y siguientes del Código Procesal Laboral de Mendoza, por considerar que dicho procedimiento resguarda el derecho de defensa, y admite la sustanciación de la prueba de las partes, dentro de un lapso más breve que el procedimiento genérico del propio ordenamiento procedimental laboral provincial. En la fundamentación se señala que “tal procedimiento respeta los principios de bilateralidad e igualdad del contradictorio, con la ventaja de ser una vía especifica que se adecua a las particularidades del derecho de fondo”.

En cambio, en minoría, el Dr. Herman Salvini se inclinó por considerar como adecuado a las exigencias del art.47 de la ley 23.551 al art.210 del C.P.C., en virtud de la remisión del art.108 del C.P.L..

IV. Conclusiones [arriba] 

A modo de síntesis podemos señalar lo siguiente:

1) En la jurisprudencia provincial, a partir de los fallos de la Corte de Mendoza, se considera que la naturaleza jurídica de la acción de exclusión de tutela es cautelar.

2) Los Tribunales para hacer lugar a la exclusión, además de la prueba de los hechos invocados, exigen que se individualice la sanción a aplicar (suspensión o despido).

3) Una vez obtenida sentencia favorable que haga lugar a la exclusión de la tutela, se puede disponer el despido sin necesidad de esperar que la sentencia quede firma.

4) El trabajador frente al despido, podrá iniciar juicio argumentando su improcedencia, lo que lleva a que sea necesario nuevamente acreditar los hechos en que se basó la decisión de la empresa. Si bien la sentencia que hizo lugar a la exclusión de la tutela no es vinculante para el Juzgador que debe ameritar la justa causa del despido, generalmente, los tribunales tienen muy en cuenta lo dicho en la misma.

Notas [arriba] 

1 Acciones tutelares de la libertad sindical, Ediciones La Roca l.991, p.162 Ver también: Machado,José Daniel y Ojeda,Raúl Horacio, Tutela Sindical, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, quienes agregan a esas posturas, la “Teoría de la pretensión disponible” según la cual a partir de la aplicación del principio de congruencia, queda delimitada la potestad jurisdiccional a las pretensiones articuladas por las partes.
2 A esta postura se han adherido entre otros, Rodolfo Capón Filas, en su voto en minoría, en autos “Quela SA c/ Chavez, Ramón Rafael”, CNAT, Sala VI, 8/11/88, DT 1989-73, y en su libro, “El Nuevo Derecho Sindical Argentino, ed. Lib. Ed. Platense SRL, La Plata, 1993, ps. 222/3; Ramírez, Luis E. “Resolución de Exclusión de Tutela Sindical ¿Medida cautelar o cosa juzgada?”, DT 1989-567; Correa, Oscar A., “La exclusión de tutela sindical en la ley 23.551”, DT 1989-1939;
3 Apoyan esta tesitura, entre otros, Jorge A. Bof (ob.cit., p.172); Carlos A. Etala, La Acción de Exclusión de la Garantía Sindical, DL t.V, p.37l; Guibourg, Ricardo A. y Gonzalez, María D. Alcance de la Resolución Dictada en el Proceso de Exclusión de la tutela Sindical, DL, t. IV- 495; Segura, Alejandro A., Estabilidad, Suspensión Cautelar, Exclusión de Tutela y Separación de Tareas del Representante Sindical (O Candidato), DL 1989-49; Votos de los Dres. Juan Carlos Morando y Juan Carlos Fernández Madrid, en mayoría, en autos “Quela SA c/ Chávez, Ramón Rafael”, CNAT, Sala VI, 8/11/88, DT 1989-73.
4 Ackerman, Mario “Tratado de Derecho del Trabajo”, T. VII, pg. 749 y sgtes.
5 Ver este fallo en Boletín del Trabajo, de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, Año III, Nº IX, p.21, con nota a fallo de Livellara Carlos A., Competencia del Fuero Laboral para los Amparos por Tutela Sindical.