Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental- Sala II

Azul, 19 de Junio de 2014.-

C U E S T I O N E S

1ra.- ¿Es justa la sentencia de fs. 62/67?

2da.-¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I Ó N

A LA PRIMERA CUESTION, el Dr. Peralta Reyes, dijo:

 I. En la sentencia de la instancia anterior se rechazó la petición de pequeño concurso preventivo solicitado por A. B. C. y L. R. G., con costas.

La sentencia consideró incumplidos los requisitos de apertura previstos en el art. 11 de la LCQ, esenciales para dar inicio al concurso. Dijo el a quo que en el sub-caso no procede conceder el plazo de gracia previsto en la norma citada por cuanto dicha extensión requiere una causal debida y válidamente fundada, que no se verifica en autos. Señaló que los requisitos legales de apertura del concurso están orientados a posibilitar al magistrado el análisis de la situación patrimonial del concursado y su incumplimiento conlleva la imposibilidad de realizar dicho análisis. Destaca que este concurso ha sido solicitado por un matrimonio de jubilados sobreendeudado por necesidades de consumo, abriendo paso a un supuesto especial que aún no encuentra regulación legal: la concursabilidad del consumidor (fs. 63 vta.). Se abocó luego al análisis de los requisitos legales y consideró incumplido el inciso referente a la cesación de pagos como condición habilitante de la apertura concursal (art. 11 inc. 2° de la LCQ). Asimismo, consideró incumplido el inciso tercero de la norma, en tanto se acompañó copia del título de propiedad del inmueble ubicado en la calle Lisandro de la Torre 1287 de Tandil, pero no se han acreditado los gravámenes con el respectivo informe de dominio actualizado. Continuó señalando que tampoco se cumplió con la información referente a la valuación real actual del inmueble, acompañando sólo un estado de deuda del organismo impositivo provincial. Todo el faltante referido impide conocer la composición actual del patrimonio de los peticionantes. Continuando con el análisis de los recaudos legales exigidos, señaló que no han sido debidamente individualizados los acreedores conforme el monto, causa y privilegio de su acreencia, y no se acompañaron copias para la formación de los legajos previstos en la LCQ, faltando en algunos casos denunciar el monto de la deuda (como por ejemplo: ELEBAR Santa Mónica SA; Tarjeta MIRA y Kadicard). Expresa que en otros casos no se ha acompañado la documentación sustentatoria de la deuda denunciada (Kadicar y Sara Elena Russo), requisitos que deben cumplirse aún en el caso de pequeños concursos preventivos (fs. 66 vta.). Los referidos incumplimientos obstan a la valoración cabal del estado de cesación de pagos y la posibilidad de acceso al beneficio concursal, lo que conlleva el rechazo de la petición.

II. La referida sentencia fue apelada por los concursados, y fundada en el mismo escrito de interposición (fs.68/72). El recurso se concedió en relación (fs. 73).

Se agravian los apelantes porque la sentencia consideró insatisfechos los requisitos de apertura del concurso y denegó la prórroga solicitada para su cumplimiento. Manifiestan haber cumplido con el inc. 3° del art. 11 de la LCQ denunciando la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble y comunicando la existencia de un embargo trabado en los autos “N., R. C. c/G., L. R. y otra s/cobro ejecutivo –medidas cautelares”. Señalan que siendo consumidores y no existiendo una organización empresarial actuante las exigencias deben morigerarse, destacando que los requerimientos que surgen de la sentencia apelada pueden suplirse con posterioridad.

Con relación a los acreedores consideran haberlos individualizado en la medida que les fue posible, y los privilegios no se han expresado pero los únicos créditos privilegiados son los correspondientes a los tributos que gravan el inmueble. Manifiestan haber acompañado toda la documentación en su poder, señalando que las deudas con las entidades financieras son “a determinar” por cuanto éstas no emiten un estado detallado de los saldos adeudados, lo que les impide conocer la deuda real y efectiva (fs. 70).

Reiteran en la alzada el pedido de prórroga, oportunamente solicitado en el escrito de inicio, y reiteran que dado su carácter de jubilados, no comerciantes, la información aportada es suficiente para brindar un conocimiento de su estado patrimonial, por lo que solicitan se revoque la sentencia apelada disponiéndose la apertura del concurso (fs. 72).

Habiéndose elevado los autos a esta alzada se practicaron los actos procesales de rigor, quedando estos obrados en condiciones de ser examinados para el dictado de la presente sentencia (fs. 80/81).

III. 1) En la instancia anterior se rechazó el pedido de apertura de pequeño concurso preventivo, solicitado por A. B. C. y L. R. G., por no reunir los requisitos legales previstos en el art. 11 de la LCQ. El a quo manifestó que el escueto relato de los hechos (fs. 56/61) y la documentación aportada, no permiten evaluar su situación patrimonial a los efectos de la apertura del concurso.

Analizando la presentación de fs. 56/61 vta. y la documental adjunta (fs. 7/32 vta.), se advierte prima facie el incumplimiento de los requisitos de apertura, tal cual lo expone el a quo en su pronunciamiento.

Así, la cesación de pagos fue descripta someramente como una contracción de deudas a lo largo del tiempo que no han podido satisfacerse en forma regular, a lo que añaden la imposibilidad de afrontar los costos de la vida ordinaria y manifiestan haber dejado de abonar una moratoria tributaria provincial, sin indicar la época de la cesación de pagos, ni las causas concretas de su insolvencia (fs. 56 vta./58 vta.; inc. 2° art. 11 de la LCQ). Por su parte, el detalle del activo también se presentó en forma incompleta, no se acompañó el informe de dominio del inmueble denunciado a fs. 17/18, del cual surgirán la titularidad y gravámenes que pesan sobre dicha propiedad, ni tampoco se acreditó la valuación fiscal actualizada; sin perjuicio de la cancelación de la hipoteca que luce a fs. 14/16, el detalle de deudas de fs. 21/28 en el que figura la valuación fiscal, y la denuncia de un embargo trabado en los autos “N., R. C. c/G., L. R. y Otra s/cobro ejecutivo”, Expte. 2632/10, en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 18 de La Plata. La descripción del pasivo también resulta insuficiente, ya que la información brindada en ningún caso indica el privilegio de los créditos y, en algunos casos, ni siquiera se denuncia el monto de la deuda –por ejemplo, los acreedores financieros Elebar Santa Mónica SA; Tarjeta Mira; CCC. La Capital del Plata Ltda. Kadicard-. Por lo demás, el que quizás represente el pasaje menos claro de la presentación, es el correspondiente a los “juicios en trámite”, en el cual los peticionantes manifiestan encontrarse ejecutando un pagaré contra el acreedor N., por un monto de cien mil pesos, circunstancia que deberá ser debidamente aclarada (fs. 60 vta./61).

Conforme lo expuesto, la presentación de fs. 56/61 vta. no cumple acabadamente con los recaudos legales (arts. 11, 13, 288 y 289 de la LCQ).

2) Ahora bien, analizando las concretas circunstancias del caso, debe puntualizarse que el concurso es solicitado por un matrimonio de jubilados, que poseen como único activo el inmueble que habitan, sus jubilaciones, y un pagaré a su favor (fs. 6, 7, 17/18 vta.), mientras que su pasivo se encuentra constituido principalmente por deudas derivadas de la financiación de su propia subsistencia (ver resúmenes de deudas de fs. 19/28; 30, 31, 32). Situaciones como la presente han sido estudiadas por la doctrina bajo el rótulo de sobreendeudamiento del consumidor. En algunos casos se prefiere la expresión sobreendeudamiento de los particulares, que en el sub-caso cabe precisar aún más como sobreendeudamiento de sobrevivencia, definido como el endeudamiento mínimo indispensable para el mantenimiento de la vida del deudor y su familia, como alimentación, vestido, servicios del hogar como electricidad, agua, etc.; lo que debe ser distinguido del sobreconsumo en el que el deudor recurre al préstamo para sostener un estilo de vida extravagante, que excede su mera supervivencia (Alegría, Héctor, en “Los llamados pequeños concursos…” L.L.2005.E, pág. 1358). También se ha distinguido entre sobreendeudamiento activo y pasivo, definiéndose el primero como una situación de base, caracterizada por el endeudamiento irresponsable del deudor que contrae más obligaciones de las que puede afrontar, mientras que el sobreendeudamiento pasivo se desencadena como consecuencia de acontecimientos posteriores al nacimiento de la obligación, como por ejemplo, la pérdida del empleo, la jubilación, la enfermedad del deudor, etc. (conf. Trujillo Diez, Iván Jesús “El sobreendeudamiento de los consumidores…” citado por Japaze, María Belén “La protección del consumidor frente al sobreendeudamiento”, en Ley de Defensa el consumidor Picasso-Vázquez Ferreira (Dir.), Tomo III, parte especial, Ed. La Ley Nº 2011, págs. 740 y 741).

A menudo el sobreendeudamiento deviene en falencia, derivando en una problemática aún más compleja que la doctrina ha investigado como concursabilidad del consumidor, o en una expresión más adecuada al sub-caso, sobreendeudamiento de las personas físicas –no comerciantes-, fenómeno relativamente novedoso en cuanto afecta a empleados, policías, jubilados, amas de casa, estudiantes, etc. (conf. Rivera, Julio César “Insolvencia de las personas físicas -en particular de los consumidores-”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y la Empresa, N° 2, pág. 3; Kemelmajer de Carlucci, Aída “El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador francés”, publicado en Academia Nacional de Derecho 2008, (Junio), pág. 1 y ss.; Anchaval, Hugo Alberto “El nuevo sujeto concursal”, Suplemento de Concursos y Quiebras 2010 (Diciembre), 1, también en La Ley Nº 2010-F, pág. 1079; Mac Donald, Fabiana Andrea “La problemática del sobreendeudamiento del consumidor en la actualidad” publicado en El Dial.com –AA8213-, de fecha 2/10/13; Junyent Bas, Francisco A., Izquierdo, Silvina ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores”, Suplemento de Concursos y Quiebras 2009 (Octubre), 1, también en La Ley Nº 2009-F, pág. 991; Bersten, Horacio L. “La regulación del sobreendeudamiento de los consumidores”, publicado en Suplemento Actualidad, 30/8/11, pág. 1; Lovece, Graciela Isabel “El sobreendeudamiento del consumidor. Un proyecto que intenta cubrir la necesidad de una regulación específica”, Suplemento Actualidad, del 11/10/11, pág. 1; Frustigali, Sandra A. y Hernández, Carlos A. “Sobreendeudamiento del consumidor”, publicado en La Ley Nº 2013-E, pág. 1160, entre otros).

Como principal causa del sobreendeudamiento de las personas físicas se destaca la “democratización del crédito que permitió, en pocas palabras, obtener crédito a vastos sectores de la población sin garantía patrimonial suficiente, mediante la expedición de tarjetas de crédito, créditos personales, etc. con el solo comprobante de sueldo, también atrajo a una masa de sujetos a la insolvencia y –cuando se le permitió- a los procedimientos concursales” (conf. Huls, Nick, septiembre de 2010, citado por Anchaval, Hugo Alberto en “El nuevo sujeto concursal”, La Ley Nº 2010-F, pág. 1079). Un autor define el sobreendeudamiento como “la situación de impotencia en la que se encuentra el particular de abonar sus deudas y pagar a su vencimiento los préstamos contraídos dentro del plazo o modalidades fijadas en los contratos, a causa de la insuficiencia de recursos, se trate de ingresos fijos, periódicos u ocasionales” (Gallet, Charles H. Le surendettement des particuliers citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída “El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador francés”, publicado en Academia Nacional de Derecho 2008, (Junio), nota 97).

También se ha señalado que el fenómeno de sobreendeudamiento no debe centrarse sólo en las conductas desarrolladas por deudores irresponsables o poco previsores, sin contemplar la conducta desplegada por algunos proveedores que mediante publicidades engañosas, promociones agresivas, ventas realizadas sin una adecuada verificación de las posibilidades reales de pago –a menudo, impulsadas por el afán de incrementar comisiones y cumplir cupos- coadyuvan al agravamiento del fenómeno contemplado (conf. Bersten, Horacio L “La regulación del sobreendeudamiento de los consumidores”, La Ley, Suplemento Actualidad, 30/8/11, 1).

Así, cuando el sobreendeudamiento deviene en falencia, la legislación concursal carece de un remedio específico, existe un verdadero vacío legislativo, dado que el régimen previsto para pequeños concursos no constituye un mecanismo idóneo para la solución de la problemática descripta, menos aun cuando, como en el presente, la insolvencia afecta a la clase pasiva con pocas posibilidades de recuperación (conf. Junyent Bas, Francisco A., Izquierdo, Silvina ¿Decoctor ergo fraudator? La quiebra de los consumidores”, La Ley, Suplemento de Concursos y Quiebras 2009 (Octubre), pto. II.1 “el vacío normativo”).

En este sentido, se ha dicho que la Ley de Concursos y Quiebras, en sus arts. 288 y 289, determina cuáles son los casos de pequeñas quiebras y pequeños concursos, pero “se limita a bautizarlos… sin fijar un procedimiento que aligere los pasos que hacen al trámite común en materia concursal”, así, “por pequeña que sea una quiebra, tramitará como las adultas, y por pequeño que sea un concurso preventivo, padecerá la inmodificada y aún acrecida pesantez del régimen anterior” (conf. Maffía, Osvaldo J. “Procedimiento especial (sólo que sin procedimiento especial) para los pequeños concursos”, ED, 165, 1226 (1996); el mismo autor en “La Ley de Concursos comentada”, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2003, Capítulo LVIII, págs. 373; Japaze, María Belén “La protección del consumidor frente al sobreendeudamiento”, en Ley de Defensa el consumidor Picasso-Vázquez Ferreira (Dir.), Tomo III, parte especial, Ed. La Ley Nº 2011, págs. 789).

Más aun, el pequeño concurso preventivo no exime el cumplimiento de los requisitos previstos para toda clase de concursos (arts. 11, 288 y 289 de la LCQ), porque “el pequeño concurso o quiebra se encuentra regido por las mismas reglas que el gran concurso o el concurso estándar en todo aquello en lo que el art. 289, LCQ no haya establecido un régimen diferenciado” (conf. Adolfo A. N. Rouillón-Daniel Fernando Alonso- Delinda Solanye Tellechea “Pequeños concursos y quiebras” en Código de Comercio, Comentado y Anotado , Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel F. Alonso (Coordinador), Bs. As. La Ley Nº 2007, Tomo IV-B, págs. 851/851). Y del art. 289 de la LCQ no surge la eximición de los requisitos legales exigidos para la apertura de todo concurso, lo que ha llevado a un sector de la doctrina a señalar la paradoja que presenta el concurso preventivo de un maestro que –a excepción de los dictámenes previstos en los incs. 3° y 5° del art. 11- tiene el mismo tipo de trámite que un megaconcurso, desequilibrio procedimental que requiere una corrección del legislador para contar con un procedimiento adaptado, con condiciones de apertura amplias, en interés tanto de los deudores como de los acreedores (Alegría, Héctor “Los llamados pequeños concursos. Concursos de personas físicas, consumidores, patrimonios reducido”, pto, 1.1 “La inadecuación de los procedimientos para la nueva faz de los fenómenos de la crisis o insolvencia de menor dimensión”, Revista Jurídica Argentina La Ley, 2005, pág. 1355 y ss.; Grispo, Jorge Daniel “Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, Tomo 6, Ed. Ad-Hoc, 2002, pág. 626;). Dicha laguna del ordenamiento no pasa desapercibida en el poder legislativo. Bersten da cuenta de la existencia de iniciativas orientadas a proporcionar un nuevo marco procedimental a la insolvencia de las personas físicas, donde el bien jurídico tutelado no pasa tanto por la protección de los acreedores, la continuidad de la empresa o el mantenimiento de las fuentes de trabajo (todos fines, sin dudas, loables), sino la preservación de la vivienda del concursado, la protección de los ingresos del núcleo familiar, y la calidad de vida de las personas, (iniciativas legislativas nros. 1651/2011 y 1761 citados en Bersten, Horacio L. “La regulación del sobreendeudamiento de los consumidores” ob. cit., nota 1).

La insuficiencia de la ley concursal para resolver la problemática de la insolvencia de las personas físicas –no comerciantes-, comienza a verificarse y tener recepción en nuestra jurisprudencia. Así, a partir de un pedido de quiebra de un profesor de secundario de la Provincia de Buenos Aires, rechazado en primera instancia por falta de activo, con fundamento en el abuso del derecho (art. 1071 del Cód. Civ.), el tribunal señaló -con cita de Kemelmajer de Carlucci- que “desde hace más de treinta años, en la Argentina, los concursos dejaron de ser una figura exclusivamente mercantil; por el contrario el sistema comprende a comerciantes y no comerciantes, artesanos, empleados, ama de casa, jubilados, grandes y pequeños deudores” (Cám. Civ. y Com. de Necochea, sent. del 19/9/13 “C, J. A s/quiebra”, con nota de Vinti, Ángela M., “El anacronismo del sistema concursal argentino frente al consumidor como sujeto insolvente” publicado en LLBA, 2014, (mayo), pág. 355). De modo que -continúa el precedente citado- si a este grupo desventajado se les cierra la vía concursal, se los perpetúa en una situación de padecimiento que el sistema de orden público protectorio no puede permitir –este último párrafo recoge una cita del voto conjunto los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni referido al orden público protectorio del consumidor, que resulta aplicable al presente, C.S.J.N in re “Rinaldi…”, del 15/3/07, La Ley Nº 2007-B, pág. 413-.

Siguiendo esta línea doctrinal y jurisprudencial, no cabe limitar el sistema protectorio solamente al consumidor, porque su falencia afecta al grupo familiar en su conjunto y su vivienda, como acontece en autos con la insolvencia de dos personas físicas no comerciantes pertenecientes a la clase pasiva, cuya protección incumbe a los poderes públicos por mandato constitucional, representando un grave problema que la legislación concursal vigente no soluciona (arts. 14 bis, 42 de la Constitución Nacional; protección de la familia art. 36.1 y de la tercera edad art. 36.6, y del consumidor art. 38 de la Constitución Provincial; conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída “El sobreendeudamiento del consumidor y la respuesta del legislador francés”, publicado en Academia Nacional de Derecho 2008, (Junio), pág. 1 y ss.).

3) Por ello, retomando el hilo de la cuestión, en la sentencia apelada se hizo referencia con notable precisión a la problemática descripta precedentemente, y la posibilidad de apertura del concurso por este nuevo sujeto concursal, que presenta una situación de insolvencia por deudas de sobrevivencia, teniendo el magistrado presente en todo momento la falta de respuesta legislativa (Considerando 3°). Pero luego en la sentencia apelada no se asumen las consecuencias del problema que se dejó perfectamente enunciado, rechazándose la petición y denegándose la prórroga de plazo solicitada para cumplir los requisitos faltantes (fs. 62/67).

Este Tribunal no desconoce que constituye una carga procesal del deudor el cumplimiento de los recaudos legales de apertura del concurso, cuyo incumplimiento acarrea el rechazo de la demanda (art. 13 de la LCQ), y no olvida que no es función del magistrado suplir la negligencia de los aspirantes a concursados (esta Sala, causas nros. 47.999, del 1/3/05 “Andrés…”; 47.286, del 12/8/04 “Shemi…”; conf. Rouillón-Gotlieb “Requisitos sustanciales” en Código de Comercio, Comentado y Anotado, Adolfo A. N. Rouillón (director), Daniel F. Alonso (Coordinador), Bs. As. La Ley Nº 2007, Tomo IV-A, págs. 139). Pero cuando se presentan circunstancias específicas como la descripta en autos, los requisitos omitidos –si bien esenciales- pueden completarse con posterioridad a la petición inicial, siendo que la prórroga fue expresamente solicitada en ambas instancias. Existe una causa válidamente fundada para conceder el plazo de gracia previsto en el art. 11 in fine de la LCQ, constituida por la protección que los poderes públicos deben brindar a este grupo desventajado (clase pasiva) frente a su falencia, por lo que resulta prematuro el rechazo in límine de la petición (fs. 61, 72; arts. 11, 288, 289 de la LCQ; art. 260 del C.P.C.C).

El análisis de los restantes agravios, en virtud del nuevo plazo otorgado, deviene innecesario, ya que allí los apelantes intentan brindar explicaciones de los inconvenientes que se le fueron presentando para cumplir en su totalidad los requisitos de la apertura concursal (fs.68/72).

Por todo ello, de conformidad con las consideraciones precedentes, propicio al acuerdo revocar por prematura la sentencia apelada de fs. 62/67, en cuanto denegó la apertura del proceso concursal, impuso las costas a los concursados y reguló honorarios; otorgándose el plazo de diez días improrrogables para que los actores den cumplimiento cabal a lo previsto en el art. 11 de la LCQ, debiendo el Sr. Juez de Grado verificar en una ulterior evaluación la procedencia del concurso preventivo solicitado; sin costas de alzada, atento la forma como se resolvió la cuestión (arts. 68, 69 del Cód. Proc; 278 de la LCQ).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Galdós y Longobardi adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Dr. PERALTA REYES, dijo:

Atento a lo que resulta del tratamiento de la cuestión anterior, se resuelve: revocar por prematura la sentencia apelada de fs. 62/67, en cuanto denegó la apertura del proceso concursal, impuso las costas a los concursados y reguló honorarios; otorgándose el plazo de diez días improrrogables para que los actores den cumplimiento cabal a lo previsto en el art. 11 de la LCQ, debiendo el Sr. Juez de Grado verificar en una ulterior evaluación la procedencia del concurso preventivo solicitado; sin costas de alzada, atento la forma como se resolvió la cuestión (arts. 68, 69 del Cód. Proc; 278 de la LCQ).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Dres. Galdós y Longobardi adhieren al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.

S E N T E N C I A

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) revocar por prematura la sentencia apelada de fs. 62/67, en cuanto denegó la apertura del proceso concursal, impuso las costas a los concursados y reguló honorarios; 2) otorgándose el plazo de diez días improrrogables para que los actores den cumplimiento cabal a lo previsto en el art. 11 de la LCQ, debiendo el Sr. Juez de Grado verificar en una ulterior evaluación la procedencia del concurso preventivo solicitado; 3) sin costas de alzada, atento la forma como se resolvió la cuestión (arts. 68, 69 del Cód. Proc; 278 de la LCQ). 

Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. Firmado

María I. Longobardi - Jorge M. Galdós - Víctor M. Peralta Reyes