Obras sociales
La discapacidad y el procedimiento
Juan Manuel Converset (h)
I. Preliminar [arriba]
a.- El derecho a la salud se imbrica en el derecho a vida. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho - haciendo suya la opinión del señor Procurador General - que “....la vida de los individuos y su protección - en especial el derecho a la salud - constituyen un bien fundamental en si mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19 CN).-
De la propia definición de la OMS surge que la salud es más que un concepto binario; abarca una dimensión holística de los seres humanos. A tal fin es menester recordar que la Constitución de la OMS ya en 1946 expresaba que “el disfrute del más alto nivel posible de salud es uno de los derechos fundamentales de cualquier ser humano sin distinción de raza, religión, creencia política, ideológica, y condición social o económica…”. Es necesario gozar de buena salud para poder transitar por este mundo de acuerdo al nivel medio de expectativa de vida. El derecho a la vida necesariamente implica el derecho a la salud. Cualquier derecho es inútil si no hay vida. Mas si no hay una correcta salud, poco puede disfrutarse la vida, o al menos portar una vida digna, a la cual todo ser humano tiene derecho.-
Esta palabra tan importante en la vida de las personas, es definida por la Real Academia Española como el “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”. La salud es aquello que permite no sólo vivir sino disfrutar de este mundo dignamente y gozar. Nadie puede ser sometido a sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes, en los términos del artículo 5, inciso 2º, del Pacto de San José de Costa Rica, y si una persona física o jurídica tiene la obligación y a su vez el poder de solución o de otorgar esa dignidad que la vida de todos requiere y disipar así enfermedades, angustias y sufrimientos, no debe ser posible que se niegue al ciudadano la asistencia médica que no sólo por nuestro ordenamiento supremo es debida, sino por los principios más fraternales que inspiran sus mismas normas.-
No debe perderse de vista que, transitar este mundo padeciendo los efectos más o menos nocivos de una patología, no puede ser motivo de indiferencia, ni por parte de los magistrados, ni de las autoridades, como tampoco puede ser falto de -al menos- preocupación e incluso una enaltecedora compasión –en el sentido empático de tener pasión con el otro- de parte de todos los involucrados, más aún aquellos obligados a cooperar en la solución del problema. Una persona enferma merece la atención de sus prójimos, y dado que en nuestra sociedad devino la instauración de un sistema de medicina social basada en la solidaridad de los aportes de los trabajadores, inconsecuente con esa idea principal parecería ser el no otorgar los beneficios de asistencia.-
b.- Los principios que enmarcan el actuar de las obras sociales son: solidaridad, universalidad e integralidad.-
La solidaridad que conforma el sentido de las obras sociales importa la colaboración de todos los integrantes de la comunidad para combatir la pobreza, la miseria, las desigualdades que afectan a los más necesitados. Así se ha considerado que “la sociedad debe estar obligada no sólo por imperativos morales, sino también por imposición legal a contribuir en la medida de sus posibilidades al sostenimiento del bienestar común que se retrovierte a la comunidad” [1]. En nuestro sistema es el sustrato del régimen previsional o contributivo (comprensivo del subsistema jubilatorio, obras sociales y asignaciones familiares: desde que, aunque no exista posibilidad de acceder a algún beneficio, igualmente existe obligación de efectuar aportes para proveer al financiamiento del sistema.-
La universalidad por su parte significa que el sistema debe extender su protección a todos los sectores de la comunidad, sin distinción y sin discriminación.-
Este principio se integra con el precedente, en tanto una valoración solidarista comprende y acepta que la salud que se protege no es únicamente individual y subjetiva de una persona determinada, sino la que reviste naturaleza y calidad de bien colectivo socialmente comprometido en su pluri-individualidad. Por ello se trata de un riesgo para la salud como bien colectivo, que cuenta con arraigo en todo lo que de implícito nos ofrece el sistema axiológico de la constitución. Cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo.-
La integralidad, por su parte, exige que el sistema extienda su protección a la mayor cantidad posible de las deficiencias individuales para afrontar ciertas contingencias de la vida -a veces desgraciadas (muerte, invalidez, enfermedad), a veces felices (matrimonio, nacimiento de un hijo)-. Debe procurarse no sólo “la protección de las contingencias tradicionales en cuanto a salud y medios económicos de subsistencia, sino la instrumentación de servicios de acción formativa, empleo, vivienda, crédito, ahorro, recreación y demás servicios sociales para la promoción y desarrollo del hombre” [2] .-
Las pautas claras y rigurosas que brinda el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales al respecto son de ineludible cumplimiento, en tanto integra la cláusula federal contenida en el artículo 75 inc 22 de la Constitución Nacional.-
II. Antecedentes [arriba]
En la década del 40, los ciudadanos empiezan a ver la atención de la salud como un derecho. Por ello, comienzan los reclamos sociales, pues conciben al Estado como responsable-garante de ese derecho a la salud, como así también a las organizaciones sindicales, estatales, para-estatales que darán origen al sistema de obras sociales.-
El surgir del sindicalismo, es un dato trascendente en las formas de la organización del sistema de salud y de atención médica.-
Las obras sociales nacen en la mencionada década del 40, mediante el decreto 30655/44 que crea la Comisión de Servicio Social. Este órgano se encargaba de brindar atención médica, gratuita, farmacéutica a precio de costo, alimentos, artículos del hogar y vestimenta.-
Pero en rigor de verdad, se sostiene que las obras sociales, tienen un origen más antiguo, pues el 25 de mayo de 1857 nace la Sociedad Tipográfica Bonaerense, cuyo objetivo era defender los intereses de los trabajadores del sector.-
El 25 de mayo, pero de 1901 se funda la Federación Obrera Argentina, y a partir de su IV Congreso, de agosto de 1904, pasó a denominarse FORA. La FORA se había adherido al “comunismo anárquico”, provocando luego su eliminación. Esa situación llevó a que varios sindicatos anarquistas se desafilien, creándose dos centrales, la FORA del IX Congreso sindicalista y la FORA del V congreso anarquista.-
La FORA del IX Congreso (sindicalista) se autodisolvió en 1922 para formar la Unión Sindical Argentina (USA) y que a su vez sería una de las fundadoras de la Confederación General del Trabajo (CGT).-
Luego, la primer organización sindical que desarrolla la acción mutualista es la Unión Ferroviaria, fundada el 6 de octubre de 1922. Esta tiene un papel relevante en la creación de una central sindical única con la Confederación Obrera Argentina, la USA y con gremios de ideas anarquistas.-
La creación de la Confederación General del Trabajo es el 29 de septiembre de 1930, a pocos días del golpe militar de 1930, que derrocó a Hipólito Irigoyen.-
La Unión Ferroviaria manejaba, ya desde 1919 su propia caja de Jubilaciones (ley 10650) y por la ley 11173 se crea el Hogar Ferroviario. Esta entidad otorgaba préstamos destinados a la adquisición o construcción de viviendas.-
El 1935 la Comisión Mixta Ferroviaria, que se encontraba formada por los maquinistas de la Fraternidad y por la Unión, acordaron la instalación de un Hospital para la atención de sus afiliados. El mismo se inauguró en 1940 con el nombre de Hospital Ferroviario, cerrando sus puertas en 1999.-
En 1944, como ya se dijo, se crea con el decreto 30655/44 la Comisión de Servicio Social, cuya misión sería “… promover la implantación de servicios sociales en todos los establecimientos donde existiera personal contratado”. Con esa expresión se aludía a servicios médicos y de higiene para-laboral, que en todos los casos se declaraban obligatorios para las empresas.-
La economía sindical se vio fortalecida en 1945 con el decreto de Asociaciones Profesionales (23852) y con el decreto 33302 del Instituto Nacional de Remuneraciones, Aguinaldo.-
Luego, con Perón como Presidente, en el campo de la salud, se modifica la concepción socialmente abstencionista, con dos características básicas:
- la importancia dada a la planificación de los servicios de salud.
- la consolidación de un sector público que desplazará a la red filantrópica y de beneficencia que había atendido a los sectores sin acceso a la medicina privada.
En la Conferencia Interamericana de Seguridad Social, la postura Argentina era la de promover el bien común; la seguridad social, íntimamente relacionada con éste fin, es “la obligación que tiene la sociedad para cubrir los distintos estados de necesidad3 que tienen las personas durante el transcurso de su vida” [3].-
En el Segundo Plan Quinquenal (1953-1957), la meta fundamental consistía en desarrollar la protección y el mejoramiento de la salud del Pueblo, para ir logrando su bienestar físico, intelectual y moral. Este objetivo general se lograría mediante: a) la acción estatal pura; b) la cooperación entre la acción estatal y los organismos médico-asistenciales privados; y c) la acción privada exclusiva, supervisada por el Estado. El Plan aclara que frente a la medicina individualista y la medicina socializada, la Doctrina Peronista propugnaba, más que la socialización de la medicina, la función social de los establecimientos médicos y la función social de los profesionales del arte de curar; entendiendo que tanto los establecimientos asistenciales como el saber médico, son bienes que se crean mediante la concurrencia del esfuerzo individual y el esfuerzo social.-
En virtud de ello, la disponibilidad de camas en los establecimientos públicos tuvo un crecimiento importante, con un descenso en el sector privado. Las mismas, en el período 1946 y 1951 aumentaron de 42.000 a 93.000.-
En 1949 se crea el Ministerio de Salud Pública y la complementación en medicina asistencial de la Fundación de Ayuda Social Eva Perón. La misma comenzó a funcionar en 1948. En 1950 adquirió estatus legal y se denominó desde entonces Fundación Eva Perón[4]. En un discurso que Evita pronunció el 5 de Diciembre de 1949 en el Primer Congreso Americano de Medicina del Trabajo explicó que la Fundación " fue creada para cubrir lagunas en la organización nacional, porque en todo el país donde se realiza una obra, siempre hay lagunas que cubrir y para ello se debe estar pronto para realizar una acción rápida, directa y eficaz".-
En 1955 cae el peronismo, y trae aparejada la intervención de la Confederación General del Trabajo y demás gremios.-
La nueva ley 14455 de Asociaciones Profesionales (sancionada en 1958) regulaba la acción sindical. Sin embargo la nueva etapa sindical viene de la mano del gobierno de Arturo Illia (1963-1966), donde empieza a haber menos intervención del Estado, a sustituir la atención de los afiliados en sus centros de salud por particulares financiado por los convenios colectivos.-
En ese período se produce el conocido “sindicalismo múltiple” que comprende al sindicato como explotador de sus recursos económicos provenientes de los aportes de los afiliados para garantizarle justicia social: Y esa garantía de justicia social, no es sólo para los trabajadores sino también para el núcleo familiar de los mismos.-
A mediados de los años 60 el radicalismo intentó regularizar las obras sociales. Se encara la Encuesta Preliminar sobre Obras Sociales y Mutualidades, la que concluyó en un diagnóstico que destacaba la diversidad. Desde la década del 40 hasta el 60 además de Obras Sociales Sindicales, existían Obras Sociales Estatales, Mixtas, de personal jerárquico, provinciales, municipales, de las fuerzas armadas, por convenios con empresas, etc.
Ya acercándonos a los fines de los 60, las Obras Sociales cubrían a 3.5 millones de personas, equivalente al 27% de la población.-
Por el decreto 17230/68, se crea la Comisión Nacional de Obras y Servicios Sociales, donde se sostiene que desprestigiaba los logros alcanzados por las Obras Sociales Sindicales.-n
III. Leyes N° 18.610, 22.269, 23.660, 23.661, 24.455. Resoluciones N° 247/1996 del Ministerio de Salud, 939/2000 y 201/2003 [arriba]
a.- La ley 18610/70, generaliza el sistema de obras sociales para la totalidad de la población en relación de dependencia y encarga su administración a los sindicatos de la respectiva rama.- Una vez sancionada, el conflicto en torno a su aplicación y sus disposiciones se prolongará hasta los últimos meses de 1972.-
Los pasos para la presente ley, nos remonta hacia 1967, cuando el titular de la Secretaría de Salud Pública, Ezequiel Holmberg, intentó un proyecto para ordenar las obras sociales y las relaciones con los proveedores de atención médica.-
Al no definirse una solución, Santiago de Estrada de la Secretaría de Promoción y Asistencia de la Comunidad, inició el proceso de ordenamiento, obteniendo la sanción de la ley 18.610.-
Esta ley significa la institucionalización del sistema de obras sociales, e implicó:
- la asunción por parte del Estado del papel de regulador de las obras sociales en funcionamiento.-
- la universalización de la cobertura, en hogares con asalariados ocupados en el sector formal privado y en el sector público, al declararla obligatoria para todos los trabajadores bajo convención colectiva, y no sólo los afiliados, y extenderla a sus familiares..
- la unificación de aportes y contribuciones sobre la nómina salarial: 2% el empleador, 1% el trabajador, 1% la familia del trabajador, 2% los jubilados y pensionados.
- la extensión a otras prestaciones que las médico-asistenciales, aunque estableciéndose que estas últimas fueran las prioritarias, destinándoseles el 80% de los recursos.
- la declaración de los empleadores como agentes de retención, con depósito mensual directo a la orden de las propias OS.
- la creación del INOS (Instituto Nacional de Obras Sociales) como organismo descentralizado, con funciones de promoción, coordinación e integración entre OS y control técnico, administrativo y contable.
- la creación del Fondo de Redistribución, integrado por aportes y contribuciones correspondientes al aguinaldo, el 10% del resto de la recaudación, y el 40% de los recursos especiales provenientes de terceras fuentes, con destino al incremento y mejora de capacidad instalada y asistencia financiera en general.
- la autorización para el funcionamiento de capacidad instalada propia y el establecimiento de regímenes de contratación de prestaciones a profesionales.
Asimismo reconoció la plena jurisdicción de los sindicatos sobre el manejo financiero, administrativo y asistencial de las Obras Sociales.
La CGT expresó su opinión detalladamente en una Declaración de octubre de 1971: La CGT ha observado atentamente en este último tiempo como se han agudizado los enfrentamientos de diversos sectores de opinión vinculados al tratamiento de la política sanitaria nacional[5].-
El 1º de agosto de 1980 se promulgó la Ley 22.269 que reemplazaría a la 18.610 y cuyas principales características eran las siguientes:
1. Se intentaba una estatización total del sistema y se proponía su regionalización procurando hacer desaparecer la identidad de los grupos laborales sectoriales y agrupar a los beneficiarios en "Entes de Obra Social" provinciales.
2. Se eliminaba a las representaciones gremiales de la conducción del sistema; desvinculando totalmente al movimiento sindical organizado de la conducción de las Obras Sociales.
3. Se autorizaba la expropiación de bienes propios de las Obras Sociales por medio de disposiciones claramente confiscatorias.
4. Se inhibía a las Obras Sociales de la posibilidad de desarrollar capacidad instalada propia, reduciéndolas a meras financieras del sistema.
5. Se elevaba la contribución de las Obras Sociales al Fondo de Redistribución del INOS: del 6% (contribuciones y aportes) sobre el sueldo anual complementario al 10% de la recaudación bruta mensual.
6. Se elevaba las contribuciones patronales (del 2% al 4,5% del salario pagado al trabajador en relación de dependencia) y los aportes del trabajador (del 1% si era solo o el 2% si tenía familiares a cargo, al 3% en todos los casos).
7. Permitía extraer gran parte del aporte del trabajador (el 90%), cuando éste certificara poseer otra cobertura, aunque ésta fuera privada.
8. Preveía la incorporación de los trabajadores autónomos al sistema de Seguridad Social.
Estas modificaciones no lograron implementarse (con la excepción de las contribuciones y aportes que efectivamente fueron aumentados) ya que la resistencia de los distintos sectores se hizo sentir de inmediato y no se llegó a reglamentar.-
Esta ley determinó que el sistema de Obras Sociales sería conducido por el INOS (Instituto Nacional de Obras Sociales) en jurisdicción del Ministerio de Bienestar Social y la órbita de la Secretaría de Estado de Seguridad Social y crea los Entes de Obras Sociales (EOS), con individualidad jurídica, administrativa y financiera, y totalmente desvinculados de las entidades gremiales o sindicales.-
Estos Entes debían ser gobernados y administrados por Consejos de Administración integrados por un representante del Estado, tres representantes de los beneficiarios y tres de los empleadores contribuyentes. La medida tendía a una reorganización que fortalezca el funcionamiento pleno del INOS y la real coordinación de las Obras Sociales. Estos Entes debían destinar, como mínimo, el 80 % de sus recursos brutos al otorgamiento de prestaciones médico-asistenciales y actuarían, exclusivamente, como financiadores de servicios sin desarrollar capacidad instalada propia y procurando reducir la existente. El patrimonio de los Entes era considerado de naturaleza pública[6].-
El Gobierno Nacional a través de la ley nº 23.661, creó el Sistema Nacional de Salud, el cual considera como agentes del seguro de salud –además de las obras sociales nacionales reguladas en la ley nº 23.660– a las obras sociales de otras jurisdicciones que adhieran a dicho sistema, para lo cual debían adecuar sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes (artículo 2) y cumplir las demás condiciones previstas en el Capítulo VIII (De la participación de las provincias). Esta ley, prevé la incorporación al sistema –en forma total o parcial– del personal dependiente de los gobiernos locales, como así también de los jubilados, retirados y pensionados de esas jurisdicciones, mediante convenios de adhesión (artículos 6 y 48).-
Establece como objeto de la entidad referida “la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación.” (Conf.. art. 3º). Así, y con miras al cumplimiento del objetivo dispuesto, le confiere la posibilidad de gerenciar y administrar servicios de salud, por sí o con la participación de terceros, tanto los que resulten propios a la entidad como aquellos a los que se accediera a través de convenios, licitaciones, concesiones o contratos y el de asociarse con el objetivo de brindar cobertura de servicios de salud, con otras Obras Sociales, Entidades Aseguradoras, Gerenciadoras y Prestadoras de servicios, entre otros (Conf.. art. 5º, incs. b y d).
A través del Decreto 492/95 el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que los beneficiarios de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud comprendidos en la mencionada ley 23.660 tendrán derecho a recibir las prestaciones médico asistenciales que se establezcan en el programa médico asistencial que será aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social, al que se denominó PROGRAMA MÉDICO OBLIGATORIO (PMO) y estableció la obligatoriedad de su prestación a todos los agentes comprendidos en la ley 23.660 de Obras Sociales. Dicho programa entró en vigencia mediante Resolución 247/MS/96 y fue modificado integralmente por Resolución 939/MS/2000.-
En los considerandos de la Resolución 939/2000 se expresa que si bien el PMO aprobado por Resolución 247/96 MSyAS estableció el conjunto de prestaciones a que tiene derecho todo beneficiario de la Seguridad Social, uniformando el criterio prestacional, la experiencia recogida desde el inicio permitió advertir la necesidad de realizar correcciones y ajustar su contenido señalando prioridades claras de prevención y uso racional de los recursos. Por ello resultó necesario redefinir el modelo asistencial, detallar las acciones de prevención, precisar el menú de las prestaciones incluidas y reformular el régimen de coseguros.-
Y es que en razón de haber transcurrido el plazo estipulado por el artículo 2do. de la Resolución 939/2000 por el cual los Agentes del Seguro disponían de un plazo de hasta 60 días para incorporar en sus contratos e implementar las modificaciones prestacionales dispuestas en la presente se derogó expresamente la Resolución 247/96 del Ex Ministerio de Salud y Acción Social y se aprobaron nuevas modificaciones mediante la Resolución 1/2001MS[7].
En el mes de febrero de 1995 se sancionó la ley 24.455, que prescribe que todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.660, recipendarias del fondo de distribución de la ley 23.661, deberán incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por algunos de los retrovirus humanos y de las que padecen el SIDA o que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes, así como también la cobertura para los programas de prevención del SIDA y la drogadicción.-
El Programa Terapéutico Básico para el tratamiento de la Drogadicción también es aprobado. El mismo deberá ser cumplimentado por todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional de Seguro de Salud incluidas en la ley 23.660 y las empresas o entidades prestadoras de servicios de medicina prepaga[8].-
b.- Cabe mencionar que el Decreto 486/2002 decretó la emergencia sanitaria nacional, se suspendió la vigencia del PMO, y se ordenó la creación del Programa Médico Obligatorio de Emergencia (PMOE), lo que se efectivizó mediante el dictado de la Resolución Nº 201/MS/2002, que fuera modificada mediante diversas resoluciones del Ministerio de Salud, a fin de ampliar su cobertura. En lo que se refiere a la Resolución 201/MS/2002, en su Anexo I define al Programa Médico Obligatorio de Emergencia como “[e]l conjunto de prestaciones esenciales que deben garantizar los agentes del Seguro a sus beneficiarios..” y agrega que “es de carácter obligatorio para los Agentes del Seguro de Salud, quienes no son meramente financiados del sistema, sino y por sobre todo, responsables de la cobertura de salud de la población beneficiaria”. Por su parte, el Anexo II contiene un catálogo de prestaciones y refiere que “Los agentes del seguro de salud garantizarán a través de sus prestadores propios o contratados la cobertura y acceso a todas las prestaciones incluidas en el presente catálogo”.-
c.- Los doctrinarios Lorenzetti y Mosset Iturraspe, señalan que las obras sociales son "organizaciones de la seguridad social financiadas mediante el aporte y la contribución obligatorios de trabajadores y empleadores -respectivamente, sujetas a control estatal e integradas al Sistema Nacional de Seguro de Salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a los beneficiarios"[9]. En este sentido, y desde que el afiliado realiza el aporte, goza del derecho a recibir la correspondiente prestación en el momento que lo solicite, como también el mejor nivel de calidad y la integralidad de aquellas prestaciones. Ello surge del art. 2°de la ley 23.661 en cuanto determina que "El seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva."
Asimismo, las resoluciones 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y La Defensa al Consumidor y 26 de la Secretaría de Coordinación Técnica han establecido que deberán removerse y que se tendrán por no convenidas las cláusulas tipificadas en sus anexos o que infrinjan los criterios establecidos por el art. 37 de la Ley N° 24.240 y su reglamentación. Su objetivo: los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, entre otros, a la protección de sus intereses económicos y a condiciones de trato equitativo y digno, correspondiendo a las autoridades proveer a la protección de los mismos.-
IV. La Ley N° 24.901 de personas con discapacidad [arriba]
La ley 22.431, en su artículo 1º, instituye un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica. Su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales.-
Asimismo, cabe mencionar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) recepta el principio de igualdad entre los hombres y el Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas donde se enfatizan el derecho de esas personas a participar en igualdad de condiciones y con equiparación de oportunidades junto al resto de la población en pro del desarrollo social y económico del país propiciando una legislación tendiente a compensar las desigualdades naturales resultando la normativa vigente en nuestro país receptora de tal reconocimiento.
Las normas referidas a las personas con capacidades diferentes, no buscan otorgarle únicamente una generosidad económica, sino que pretende, a través de una acción positiva la igualdad social.-
En este contexto, para poder lograrlo, se debe tener políticas públicas en materia de discapacidad que busquen la integración plena en la vida social y los compromisos asumidos por el Estado Nacional referido a este tema tan importante de integración.-
En consuno con ello, se puede sostener que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional ha otorgado jerarquía constitucional a Tratados Internacionales, como ser el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que en su artículo 2 dispone "Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".-
El Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, de conformidad con el artículo 27, tiene funciones de supervisión del instrumento.-
Ha interpretado –el comité- sus disposiciones al abordar el concepto de discapacidad —aun sin la mención expresa en su texto— en el sentido de lograr procurar superar los inconvenientes derivados de su incapacidad en términos del disfrute de los derechos (Observación General nº 5, párrafo 5, año 1994). En esa observación sostiene que El Pacto no se refiere explícitamente a personas con discapacidad. Sin embargo, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos y, como las disposiciones del Pacto se aplican plenamente a todos los miembros de la sociedad, las personas con discapacidad tienen claramente derecho a toda la gama de derechos reconocidos en el Pacto.-
Además, en la medida en que se requiera un tratamiento especial, los Estados Partes han de adoptar medidas apropiadas, siempre se lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas personas procuren superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad. Además, el requisito que se estipula en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto que garantiza "el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna" basada en determinados motivos especificados "o cualquier otra condición social" se aplica claramente a la discriminación basada en motivos de discapacidad.-
Cabe puntualizar asimismo que los instrumentos internacionales de derechos humanos más recientes, en cambio, tratan específicamente esta cuestión. Entre estos últimos instrumentos figura la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 23); la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (párr. 4 del art. 18); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (art. 18).-
El Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) establece normas protectorias de las personas afectadas por alguna disminución de sus capacidades físicas o mentales y destinadas a alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.-
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, que fueran aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, -aprobado por la ley 26.378- en su artículo 1 establece: Propósito El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.-
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena. Asimismo reconoce entre sus principios generales, la autonomía individual —incluida la libertad de tomar las propias decisiones—, la no discriminación, la inclusión en la sociedad, la igualdad de oportunidades y la accesibilidad, entre otros (artículo 3). Especialmente y a fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes se comprometieron a adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso al transporte de las personas con discapacidad (artículo 9, inciso 1).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "el objetivo de la ley 22.431 se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a las personas discapacitadas, franquicias y estímulos que le permitan, en lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca" [10]
Es oportuno puntualizar que la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país[11], y para lograr la plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, es menester adoptar medidas concretas y eficaces para la obtención del resultado esperado.-
Con todo lo expuesto, analizado armónicamente se respeta el principio normativo de la igualdad en los derechos fundamentales, al mismo tiempo que se establece un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad. Y la norma legal garantiza la libre afirmación y desarrollo de las personas y no las abandona al juego de la ley del más fuerte, sino que en forma minuciosa regula esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales. La igualdad de estos derechos resulta configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada individuo diverso de los otros una persona como todas las demás[12].-
En definitiva: se aspira a que se trate del mismo modo a todas las personas, ya que la regla de la igualdad no es absoluta ni obliga a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración.-
V. Procedimiento [arriba]
El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que “toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”.
El amparo no es una acción subsidiaria ni excepcional. Ello queda claro, al menos desde la reforma constitucional de 1994, según el texto del artículo 43 de la Constitución Nacional.- En igual sentido, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, ha sostenido que “la acción de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual, ni es de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial más idóneo, esto es, más expedito y rápido” [13].
La vía escogida requiere, de conformidad con los artículos 14 de la CCABA y 43 de la CN, que los justiciables acrediten una lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente. La doctrina señala que la lesión debe ser “real, efectiva, tangible, concreta e ineludible” [14]. Asimismo debe hallarse configurada una ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, vale decir, que se viole el derecho positivo.-
Una vez reunidos estos extremos básicos, los mismos deben ser pasibles de lograr una decisión judicial en un tiempo razonable, dentro del marco de un proceso signado por la celeridad y desprovisto de rigorismos procesales que dificulten esta vía expedita.-
En referencia a ello, el constitucionalista Bidart Campos explicaba con toda claridad que la idoneidad de la vía en cuestión, desde la elección de aquella que sea más apta para la tutela inmediata que se debe deparar al justiciable [15]. Será el juez quién deberá sopesar si la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que ostente la actuación administrativa, necesita de un eficaz y pronto remedio judicial, obtenible a través de la eficacia de este proceso de raigambre constitucional.-
Es así que se debe evaluar la naturaleza de los derechos que se buscan proteger y evaluar, la demora que conllevaría un procedimiento contencioso ordinario, como así también los tiempos procesales pautados en la ley.-
Es por ello que frente a la imposibilidad de ejercer el derecho a la salud y los servicios sociales necesarios para lograr una cobertura en el tratamiento que el paciente requiera, la dilación en el tiempo importaría la vulneración del derecho a la salud, tanto como una negativa a una respuesta eficaz en el tiempo para el justiciable.-
En el orden nacional, además de la mencionada acción de amparo, puede interponerse la acción a través del proceso sumarísimo.-
Notas [arriba]
[1] Considerando VII del Punto 5 de la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972.
[2] Punto 5 de la Declaración Iberoamericana de Seguridad Social, V Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, Buenos Aires, 1972.
[3] Dr. Eduardo Stafforini: Orientación para el desarrollo de la seguridad social en las Américas. Buenos Aires, 1951.-
[4] . El decreto nº 20.564 firmado por Perón y por el ministro de Justicia e Instrucción Pública, Belisario Gache Pirán, otorgó la personería jurídica a la Fundación Ayuda Social Eva Duarte de Perón que cambia de nombre en 1950 por el de Fundación Eva Perón, según el decreto nº 20.268 del 25 de septiembre. Ver: Navarro, Marysa: Evita, Buenos Aires, Edhasa, 2007, págs. 239-240.-
[5] http://whi te.oit.org. pe/spa nis h/2 60am eri/o itreg/activid/proy ectos/actrav/ segsoc /acervo/pdf/libro_pr evisio nal.pdf
[6] La Profesión médica organizada y la seguridad social Argentina, documento presentado a la reunión Iberoamericana sobre “Los Profesionales Médicos y La seguridad Social, Buenos Aires, 12-15 de mayo de 1981.-
[7] RESOLUCIÓN 939/2000 MS (24/10/2000) B.O.: 07/11/2000 Suplemento
Se aprueba el Programa Médico Obligatorio para los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en el Artículo 1º de la ley 23.660, el Catálogo de Prestaciones de dicho programa y las Guías de Orientación para el Diagnóstico y Tratamiento de los Motivos de Consulta Prevalentes en la Atención Primaria de la Salud.. Creación de la Comisión Asesora para la Evaluación y Actualización del Programa Médico Obligatorio.(3 Anexos). RESOLUCIÓN 1/2001 MS (08/01/2001) B.O.. 10/01/2001 Se aprueban las modificaciones del Anexo I y II de la Resolución 939/00 MSyAS Se incorpora al Anexo III de la Resolución 939/00 “Guías de Orientación para el Diagnóstico y Tratamiento de los Motivos de Consulta Prevalentes en la Atención Primaria de la Salud” la Guía correspondiente a Obesidad que como Anexo III forma parte de la presente Resolución. Derogación de la Resolución 247/96 MSyAS
RESOLUCIÓN 45/2001 MS (15/01/2001) B.O.: 18/01/2001 Se modifica la Resolución 1/2001 MS, con el fin de modificar errores en su confección. RESOLUCIÓN 1991/2005 MSyA (28/12/05) B.O.: 5/1/06 (publicado nuevamente 6/1/2006) Apruébanse como parte integrante del Programa Médico Obligatorio las previsiones de la Resolución Nº 201/2002. Se derogan las Resoluciones 939/00MS, 1/01-MS y 45/01-MS.
[8] Se reglamenta la ley 24.455.- Resolución 362/97 MSAS y 154/97 SPPDLN (11/06/97) B.O.: 23/7/1997. Resolución 625/97 MSAS (19/09/97) B.O.: 25/09/97. Se aprueban los programas de cobertura HIV/SIDA y de prevención del SIDA, previstos en la ley 24.455 y su decreto reglamentario 580/95, que como anexos I y II forman parte integrante de la presente. Los mismos deberán ser cumplimentado por todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional de Seguro de Salud incluidas en la ley 23.660, recipiendarias del Fondo de Redistribución de la ley 23.661 y las empresas o entidades prestadoras de servicios de medicina prepaga
RESOLUCIÓN 528/96 MSyAS (27/11/96) B.O.: 04/12/96 Avs. Ofs.
Se incorpora al PMO la obligatoriedad por parte de las obras sociales de participar en los programas de prevención del SIDA. Asimismo se aprueba la incorporación al mencionado programa la diálisis peritoneal continua ambulatoria (DPCA) de conformidad con lo detallado en el Anexo I que forma parte integrante de la presente y se publica. Resolución 62/97 MSyAS(13/02/97) B.O.: 21/02/97.-
[9] Enrique C. Muller, Revista de Derecho de Daños, , "Responsabilidad de las Obras Sociales", pag. 365/384, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003-E
[10] Fallos: 313:579; 327:2413; 331:1449.-
[11] Fallos: 331:1449
[12] Ferrajoli L., "Derechos y Garantías. La ley del más débil", ps. 73 y sgts, Madrid 2001
[13] TSJ, “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. nº 843/01, resolución del 04/05/2001, voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz.
[14] LAZZARINI, José Luis, Juicio de amparo, La Ley, Buenos Aires, 1988, págs. 243 y siguientes.
[15] BIDART CAMPOS, Germán, Tratado de derecho constitucional, Tomo VI, p. 312, ed. Ediar, 1995.
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