Aciertos y desaciertos del Régimen de Teletrabajo

Por Cecilia M. Filippa[1]

I. Introducción [arriba] 

El 1 de abril de 2021 entrará en vigencia el “Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo”[2], nuevo régimen creado e incorporado como art. 102 bis de la Ley de Contrato de Trabajo por la Ley N° 27.555[3] y posteriormente reglamentado por el Decreto 27/2020[4].

Si bien resultaba necesario regular la modalidad de teletrabajo en nuestro ordenamiento laboral, quizás el contexto no haya sido el más adecuado. No caben dudas de que desde el 20 de marzo de 2020 hubo un antes y un después en la forma de ejecutar el trabajo, esto debido al Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO)[5], que en sus arts. 2 y 8 dispensaban a todos los trabajadores a concurrir a sus puestos de trabajo, garantizándoles la percepción íntegra de sus remuneraciones.

A ello se le suma la Resolución 279/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social[6], que en su art. 1 disponía que “…Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada”.

No hay duda de que el teletrabajo tiene sus beneficios, tanto para el empleador como para el trabajador. Desde la órbita del empleador, idealmente se ahorran costos de infraestructura, se pretende lograr una mayor productividad al tener empleados “más contentos”, se reduce el ausentismo, se retiene al personal, mejora los objetivos; desde la órbita del trabajador, idealmente se concilia la vida personal con la laboral, se reduce el estrés laboral, se flexibilizan los horarios, se reducen los gastos de traslado, entre otros. Hago hincapié en la palabra “idealmente”, pues el teletrabajo, hasta ahora, resultaba ser una modalidad de ejecución de trabajo excepcional, mayormente implementada por empresas de gran envergadura y/o con mayor foco en el área de Recursos Humanos; quedando un largo camino por recorrer dentro de las estructuras organizacionales internas, que aún no han madurado respecto de las políticas y procedimientos de los recursos humanos.

Con el ASPO, prácticamente todas las empresas se vieron en la obligación de rever sus esquemas de ejecución de trabajo, sobre todo aquellas que no eran consideradas esenciales y, por ende, no estaban exceptuadas del aislamiento.

Esto me lleva a creer que el teletrabajo fue impuesto por fuerza mayor -teniendo en cuenta la pandemia ocasionada por el COVID-19-, y en un contexto quizá poco propicio para ciertas empresas que no tienen la cultura organizacional apropiada para implementar esta modalidad de trabajo, al menos en el corto plazo. Con “cultura organización apropiada” me refiero a que aún la sociedad laboral está acostumbrada a desarrollar extensas jornadas de trabajo, y no a una jornada por cumplimientos de objetivos; donde hay una falsa creencia de que cuantas más horas se dedican al trabajo, más productivo se es.

Por otra parte, cabe destacar que, si bien el teletrabajo tiene sus beneficios, también tiene sus desventajas, como por ejemplo la ausencia de un “ambiente laboral” y la cercanía con sus compañeros de trabajo y superiores jerárquicos, las dificultad de efectuar controles del empleado, dificultades para trabajar en equipo, imposibilidad de encontrar un espacio adecuado de trabajo, pérdida de la confidencialidad, entre otras desventajas.

En este contexto, resultaba imperioso regular el Teletrabajo, aunque la urgencia en su regulación trae aparejado, a mi criterio, ciertos desaciertos en su implementación, tal como lo explicaré a continuación.

II. El teletrabajo como modalidad de contrato de trabajo [arriba] 

La Ley N° 27.555 incorpora dentro del Título III “De las modalidades de contrato de trabajo” de la Ley de Contrato de Trabajo el art. 102 bis, que conceptualiza el contrato de teletrabajo.

Concretamente, el art. incorporado establece que:

“habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los arts. 21 y 22, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.

En este punto, no puedo dejar de observar que el teletrabajo no es un contrato de trabajo propiamente dicho, sino una forma de ejecutar el contrato de trabajo. En efecto, el art. 21 de la Ley N° 20.744 establece que habrá contrato de trabajo “cualquiera sea su forma o denominación”, por lo que debería entenderse que el teletrabajo no es más que una metodología o ejecución del contrato de trabajo; pues si observamos las distintas modalidades contenidas en el Título III de la Ley de Contrato de Trabajo, podemos observar que las mismas están referidas a su duración y a su discontinuidad en las prestaciones, pudiendo el teletrabajo aplicarse a cada una de estas modalidades.

Este cuestionamiento tiene una razón de ser: la reglamentación del art. 1 de la Ley N° 27.555 limita la aplicación del teletrabajo, no pudiendo ser implementada a aquellos casos donde “la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja”. Independientemente de si el teletrabajo se hace de forma permanente, parcial, esporádica u ocasional, en todas estas situaciones se trata de trabajo a domicilio y, por ende, debe estar comprendido dentro de la normativa de teletrabajo.

Como lo mencioné antes, el teletrabajo es una forma de ejecutar el trabajo, que tiende a favorecer a ambas partes con el fin de lograr maximizar la relación de trabajo de manera equitativa. Es una estrategia de organización empresarial, que requiere de una mayor libertad en las formas, y de menores restricciones legales a la hora de su implementación.

Lo expuesto me lleva a considerar como cuestionable la injerencia en la libertad en las formas de contratación, tal como lo explicaré a continuación.

III. Ausencia de libertad en las formas de contratación e injerencia en la facultad de organización [arriba] 

De la lectura de la Ley N° 27.555 y de su reglamentación se advierte una amplia -quizás excesiva- injerencia de las organizaciones sindicales y empresariales a la hora de reglamentar los presupuestos de implementación del teletrabajo en cada una de las actividades de su sector, más precisamente en aquellas cuestiones que son propias de la operativa de cada empresa.

Del art. 3 de la Ley N° 27.555 se puede advertir que se delega a la negociación colectiva -a través de los Convenios Colectivos de Trabajo- la implementación de una combinación entre el trabajo presencial y el trabajo a distancia, destacando en este sentido que la norma en cuestión no faculta, sino que obliga -la norma utiliza la palabra “deben”- a las entidades sindicales y empresariales a acordar respecto de esta cuestión.

Lo mismo ocurre con la reversibilidad del art. 8 de la Ley N° 27.555. El cambio de la modalidad de teletrabajo a la de presencial queda sujeta a lo que se establezca en las negociaciones colectivas.

Por su parte, el art. 15 de la Ley N° 27.555 otorga participación sindical en los sistemas de control del empleador, para garantizar la intimidad del trabajador; mientras que la Reglamentación faculta a la entidad gremial a realizar auditorías internas.

El art. 17 de la Ley N° 27.555 delega en las negociaciones colectivas el tope máximo de contrataciones de personas extranjeras no residentes en el país.

Hasta lo aquí mencionado, llama la atención que la Ley, por omisión, no les otorgue validez a los acuerdos privados entre partes, hecho fundamental en toda relación laboral.

Por un lado, cabe recordar que la Ley de Contrato de Trabajo, en sus arts. 64 y 65, otorga a los empleadores el derecho y facultad de organizar y dirigir su propia estructura empresarial. Cada empresa, incluso cada unidad de negocio, tiene sus propias particularidades, su propia cultura organizacional, sus propios valores y misiones. A modo de ejemplo, una empresa que se dedica a la comercialización de productos y mercaderías no tiene la misma estructura organizacional que una empresa que se dedica a los servicios inmobiliarios. Sin embargo, ambos están comprendidos dentro del mismo Convenio Colectivo de Trabajo -CCT 130/75- y, por lo tanto, resultaría prácticamente irrealizable reglamentar a través de las negociaciones colectivas, y de manera general, los requisitos legales delegados por la Ley N° 27.555.

En este punto es en donde insisto en que cada empresa es una situación particular, y hubiese sido beneficioso que fueran las partes de la relación laboral -trabajador y empleador- quienes pudieran acordar el modo de llevar a cabo el teletrabajo.

Hago hincapié en que las empresas tienen el derecho y la facultad de organizar su propia estructura y organización empresarial, ello conforme lo establece el art. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo; pero también con las limitaciones propias del deber de buena fe, colaboración y solidaridad, de preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del empleador, la no alteración de las modalidades esenciales del contrato de trabajo, el no causar un perjuicio moral ni material al trabajador, respeto a su dignidad, prohibición de realizar actos discriminatorios, deber de dar ocupación efectiva, etc.

En base a estos derechos y deberes que comprenden tanto al empleador como al trabajador, considero que hubiese sido preferible un acuerdo privado entre partes para regular las particularidades de la ejecución del trabajo a distancia.

Aclaro que no estoy en desacuerdo con que haya un marco legal general. De hecho, sostengo que resulta necesario que exista una Ley especial que determine ciertas pautas genéricas; pero lo que no me resulta acertado es que esa misma ley delegue a las negociaciones sindicales cuestiones que son propias de la operativa de la empresa, así como también propias de las circunstancias personales de cada trabajador. Esto último me lleva a pensar también que la buena intención de proteger legalmente a las partes a través de la Ley N° 27.555, terminó afectando la posibilidad de su implementación por parte de los empleadores, pues ante la excesiva regulación e injerencia de entidades sindicales y empresariales, es lógico que las empresas duden en implementar el teletrabajo en su organización.

IV. Jornada de trabajo vs. cumplimiento de objetivos [arriba] 

Si hablamos de Teletrabajo, debemos repensar el concepto de trabajo. Dejando de lado los tecnicismos legales, el trabajo se suele pensar como el cumplimiento de una jornada de trabajo diaria por parte del trabajador, debiendo cumplir con sus deberes y obligaciones durante esa jornada, a cambio de una retribución mensual.

En la gran mayoría de los casos, el trabajador ficha su ingreso, realiza su trabajo hasta la finalización de su jornada de trabajo, y se marcha. No importa si durante el transcurso de la jornada no tuvo tareas para realizar, o si ya al final de su jornada se le asignó una tarea que no pudo finalizar. Se le da mayor preponderancia al cumplimiento de una jornada de trabajo que al cumplimiento de objetivos, y en este punto es donde pienso que se incurrió en un error al mencionar en la Ley 27.555 los límites de la jornada de trabajo y el derecho a la desconexión digital.

¿Cómo se mide hoy el trabajo? Por el tiempo de permanencia en el lugar de trabajo (oficina, fábrica, casa) y el salario está atado a esta medición. Se percibe una remuneración por 8/9 horas diarias, y si se ausenta una hora se descuenta esa hora. Se mide la permanencia física pero rara vez se lo mide por otras variables. Es más, esta otra medición es resistida.

Sin embargo, el teletrabajo no está pensando para cumplir con una jornada de trabajo, sino más bien para cumplir con objetivos. Este último es el espíritu del teletrabajo, pues se busca motivar a los empleados a disponer libremente de su tiempo y de sus comodidades, siempre y cuando cumplan con sus actividades dentro de los plazos acordados.

No todas las personas trabajan de la misma manera, no todos tienen las mismas rutinas. Hay quienes prefieren por las mañanas trabajar o hacer ejercicio físico. Hay quienes se sienten con mayor concentración por las tardes, o por determinadas circunstancias logran tener su espacio de trabajo sin distracciones familiares en horarios menos comunes.

¿En qué consiste el trabajo por cumplimiento de objetivos? Consiste en establecer metas a un corto plazo, donde al trabajador no se lo evalúa por la cantidad de horas que está a disposición del empleador, sino que se evalúa la productividad en base a las metas previamente acordadas y cumplidas en un plazo razonable.

Sin embargo, entiendo que la Ley N° 27.555 no se adapta al espíritu y la finalidad del teletrabajo, por cuanto limita la ejecución de la prestación de servicios a la jornada de trabajo pactada, incluso mencionado textualmente la frase “impidiendo la conexión fuera de la misma” -art. 4-.

No solo la ley se aparta del espíritu y finalidad del teletrabajo, sino que también la condiciona al establecer límites excesivos al derecho a la desconexión digital. En efecto, el art. 5 de la Ley N° 27.555 dispone que “…el empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realizazión de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral”.

En primer lugar, me gustaría señalar que este art. resulta de difícil aplicación en aquellos casos donde el trabajo se estructura por cumplimiento de objetivos, y no por jornadas de trabajo.

Aún en los casos donde se establece un contrato de trabajo por jornada, el derecho a la desconexión digital debería entenderse como un derecho del trabajador a no conectarse a los sistemas de tecnología y comunicación; pero de modo alguno debe entenderse como una obligación del resto del personal -empleador, superiores jerárquicos, compañeros de trabajo, subordinados y asistentes- de enviar comunicaciones electrónicas fuera de esa jornada de trabajo.

V. Desigualdad entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores [arriba] 

Sin perjuicio de que La Ley de Teletrabajo establece la igualdad de derechos y obligaciones entre los trabajadores presenciales y los teletrabajadores, a mi parecer, este tipo de ejecución de trabajo no hace más que aumentar la brecha entre quienes desempeñan tareas operativas, y quienes realizan tareas administrativas.

Un claro ejemplo es el art. 6 de la Ley N° 27.555, que faculta al teletrabajador a interrumpir su jornada de trabajo si tiene a su cuidado una persona menor de trece años, una persona con discapacidad, o una persona mayor que requiera cuidados específicos.

Este mismo derecho no puede ser ejercido por el trabajador presencial, pues debe cumplir con una jornada de trabajo asistiendo al establecimiento del empleador, no estando justificada su inasistencia si debiera, por ejemplo, cuidar de sus hijos menores que no concurren al ciclo escolar. Lo mismo ocurre si tiene una persona mayor a su cargo, que requiere de asistencia. La Ley de Contrato de Trabajo no contempla ninguna licencia especial por cuidado de personas, y dependerá de si el Convenio Colectivo de Trabajo dispone de este tipo de licencias que, incluso en ciertas actividades, se le garantiza este derecho por un tiempo determinado y sin goce de haberes[7].

Si bien el teletrabajo resulta beneficioso para cierta categoría de trabajadores -en particular, quienes realizan su trabajo con sistemas informáticos-, produce un efecto contrario, y hasta en cierto punto discriminatorio- con quienes se ven obligados a prestar sus tareas de forma presencial.

Claro está que no debe dejarse de implementar este tipo de metodología de trabajo, pero entiendo que sí se debe buscarse una verdadera igualdad de derechos y obligaciones entre ambas modalidades, máxime para no que afecte el clima laboral, ni tampoco aumente una grieta que, antes de esta implementación, ya existía.

VI. Conclusión [arriba] 

En los términos en que fue reglamentado el teletrabajo, pareciera que en los hechos no logrará estimular la promoción del trabajo en el domicilio, ni tampoco alcanzará a estimular la actividad laboral.

Por más que se haya intentado un esfuerzo para que la norma se adecue a la realidad del teletrabajo, el resultado tiende, a mi criterio, a un dogmatismo exagerado. Pretender que las normas restrinjan el libre ejercicio del trabajo a domicilio, aniquila los procesos de creatividad e innovación. El teletrabajo es dinámico, y en los hechos debe adecuarse a las necesidades de las partes involucradas en la relación laboral, debiendo por lo tanto evitar que una reglamentación restrinja de forma excesiva los requisitos mínimos de su implementación.

Quizás hubiese sido óptimo que la regulación del teletrabajo fuera más flexible para el empleador, que las particularidades del contrato de trabajo sean acordadas por las partes interesadas de la relación -trabajador y empleador-, y que no se condicionara su ejecución a lo que posteriormente acuerden las entidades gremiales y empresariales de manera genérica.

El desafío ahora está en manos de las negociaciones colectivas, en la objetividad y en la buena fe de las partes. Quizás sea una nueva oportunidad para cambiar de mentalidad, dejar de lado las subjetividades y las acérrimas defensas de sus intereses, y empezar a creer en las virtudes que nos proporcionan las nuevas formas de trabajo y el avance de la sociedad, siempre teniendo en cuenta, como principio máximo, que el trabajo no solo dignifica, sino también constituye una forma de realizarse a nivel personal.

Notas [arriba] 

[1] Abogada especialista en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, egresada de la Universidad de Buenos Aires, Argentina (2006). Magíster en Compliance - Universidad Camilo José Cela (2020), España. Candidata a Magister en Administración de Empresas - Universidad Siglo 21 (pendiente de defensa de tesis - 2021), Argentina. Socia en Filippa & Asociados Abogados. Correo electrónico: cfilippa@filippayasociados.com.ar / estudio@filippayasociados.com.ar.
[2] Resolución 54/2021 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social - publicada en el Boletín Oficial el 3 de febrero de 2021.
[3] Publicada en el Boletín Oficial 14 de agosto de 2020.
[4] Publicado en el Boletín Oficial el 15 de enero de 2021
[5] Decreto 297/2020, publicado en el Boletín Oficial el 20 de marzo de 2020.
[6] Publicada en el Boletín Oficial el 1 de abril de 2020.
[7] A modo de ejemplo, el art. 78 del CCT 130/75 dispone que “el empleador otorgará sin goce de remuneraciones licencia por hasta 30 días por año, por enfermedad de cónyuge, padres o hijos que requiera necesariamente la asistencia personal del empleado, debidamente comprobada esa circunstancia mediante el mecanismo del Art. 227 de la Ley N° 20.744”.