La mediación, además de obligatoria, debe ser útil. Segunda parte

Comentario al fallo Markovsky, Adriana M. c/Bruneliere, Juan y Otro s/Materia a Categorizar

Dr. Jorge Oscar Rossi

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza revocó la resolución que consideraba aplicable el régimen de la mediación previa y obligatoria en un juicio de usucapión. El Tribunal entendió que, si bien la ley provincial 13.951 no excluye expresamente este juicio del régimen de mediación, atento al carácter legal e indisponible de la usucapión, no se podrá llegar a una conciliación o transacción alguna que permita “la solución del conflicto”, dado que el tema no es de aquellos “cuyo objeto sea materia disponible por los particulares”.

Así lo resolvió la Sala Primera, en los autos “Markovsky, Adriana M. c/Bruneliere, Juan y Otro s/Materia a Categorizar”.

En el caso, la juez de primera instancia rechazó el planteo de inconstitucionalidad articulado por la parte actora, manteniendo plena aplicación al caso de la mediación previa y obligatoria, disponiendo la suspensión del presente, hasta tanto se produzca el cumplimiento o cierre definitivo de la etapa de mediación.

Apela la actora. Sus agravios giran principalmente en torno al rechazo, por parte de la jueza de primera instancia, de la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad de la Ley N° 13.951, de mediación, manteniendo la aplicación al caso de la mediación previa obligatoria.

Entiende que, dado que se trata de un juicio de usucapión y atento al carácter legal e indisponible de la usucapión, no se podrá llegar a una conciliación o transacción alguna que permita “la solución del conflicto”.

Señala que más allá de que la ley de mediación no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a los juicios de usucapión, dicha materia debe considerarse excluida de su ámbito en virtud de lo normado por los códigos de fondo y forma. Sostiene que para el caso de que se considere que el presente juicio no está excluido del cumplimiento de la mediación previa, deberá declararse la inconstitucionalidad de la Ley N° 13.591. Finalmente solicita que se revoque la sentencia de Primera Instancia declarando la inaplicabilidad y/o inconstitucionalidad del procedimiento de mediación al caso de autos.

En la Alzada, el vocal preopinante es el Dr. Posca, quien luego de destacar que, “el aspecto de "orden público" de los derechos reales, hace referencia, por un lado, al número cerrado -numerus clausus- de derechos reales creados por ley… y, por el otro, a que los privados, cuando constituyan derechos reales, no deben apartarse de las normas que los regulan, es decir, a la tipicidad legal…”, señaló que si bien era cierto que entre los supuestos de excepción enumerados en el art. 4 de la Ley N° 13.951, de mediación “no se encuentra la materia que aquí se pretende eximir, del análisis interpretativo de la ley, llego a la convicción judicial de que tal enumeración legal no resulta ser taxativa; pues de la atenta lectura del art. 1, la ley da lugar a más supuestos, pues dice: “Establécese el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público. La mediación se caracteriza por los principios de neutralidad, imparcialidad, confidencialidad y consentimiento informado. El estado proveerá la capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo de la misma como método de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares…”

Asimismo, “cabe consignarse que el art. 1 que reglamenta tal normativa establece que "...la mediación será de aplicación en los conflictos cuyo objeto sea materia disponible...".

Por lo tanto, “siendo que en nuestro ordenamiento positivo para la adquisición -y consecuente pérdida- del derecho real de dominio de bienes inmuebles que tiene por causa fáctica la posesión continuada de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí -art. 4015, Cód. Civil-, y jurídica la prescripción adquisitiva larga o veinteñal, art. 2524, inc. 7., Cód. Civil, art.3947, párrafo 2°, Cód. Civil, la técnica jurídica generada por la ley para aplicar a los derechos reales que se ejercen y se obtienen por la posesión, se requiere del cumplimiento ineludible de normas imperativas de fuente legal y, como tales, de orden público, como ser aquellas según las cuales ambas formas de modificar ese derecho en las cosas debe provenir de un proceso judicial de carácter contencioso (art. 24, inc. a), Ley N° 14.159…en el que se acredite, por ante el juez que entiende en el pleito y con cierta severidad y preferencia en los medios probatorios que se produzcan (art. 24, inc. c), Ley N° 14.159), los presupuestos de hecho contemplados por el orden jurídico (arts. 2373, 3948, 4015 y 4016 del Cód. Civil), requisitos que no pueden ser suplidos por la libertad convencional de los litigantes -el prescribiente y el propietario de la cosa prescripta-, desde que la convención no constituye ninguno de los modos tasados previstos por la ley (art. 2524, Cód. Civil) -en forma incompleta según algunos escritores - para adquirir el dominio (art. 2524, Cód. Civil) y, por ello, inhábil para sustituir la declaración del juez del derecho real respectivo y neutralizar lo dispuesto por la preceptiva legal con asidero en razones de orden público (art. 21, Cód. Civil) (Galimberti, Héctor Rubén, opus cit.); poco trecho basta recorrer para llegar a la conclusión de que el objeto del juicio de usucapión, resulta ser materia no disponible para los particulares; y por ende, atento a lo normado por el art. 1° de la propia ley en análisis como así también por el art. 1 de su decreto reglamentario, entiendo que el mismo no es susceptible de ser sometido a mediación previa obligatoria.”.

Conforme todo lo expuesto, “ha quedado bien en claro que el objeto de la prescripción adquisitiva resulta ser indisponible para los particulares, motivo por el cual un acuerdo establecido en la materia, entre los particulares, no resulta susceptible de ser homologado judicialmente. Ello, sin hesitación, conlleva a que no se pueda cumplir con la finalidad práctica y propia de la mediación, que como se señaló “ut supra” es llegar a un acuerdo que traiga aparejada la solución del conflicto. Una solución contraria a la que aquí se plantea, no solo retardaría el ejercicio de la acción –entorpeciendo el acceso a la justicia-, sino que estaríamos obligando a los justiciables a asumir costos –honorarios de los abogados, del mediador, etc- devengados por un sistema, del cual de antemano, se sabe que va a fracasar, al no poder homologarse un acuerdo conforme lo establece el art. 19 de la ley de mediación, trayendo ello aparejado la vulneración de preceptos constitucionales como lo son el Derecho de Propiedad y el de acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional y art. 15, arg. art. 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).” (la negrita es nuestra)

Siendo compartido este criterio y por considerarse inaplicable el régimen de mediación, se revocó la decisión apelada, debiendo proseguir los autos según su estado.