Defensa del consumidor, diálogo de fuentes y principio de protección

Gabriel Stiglitz 

1. Armonización normativa [arriba] 

El Derecho del Consumidor goza en nuestro país, de un rico complejo de normas vigentes, que exige una profunda armonización (y sistematización) entre los distintos componentes de este sistema de protección jurídica : esencialmente, la Constitución Nacional (arts.42 y 43) y los instrumentos internacionales por ella incorporados (art. 75 inc.22), la ley especial 24.240 y el Código Civil y Comercial. 

Como se señala en los Fundamentos del Anteproyecto del C.C.C.N., con motivo de ello se establece un “dialogo de fuentes”, de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás normativas [1] . 

De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: 

a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; 

b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; 

c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.  

El Derecho del Consumidor en Argentina entonces, desde la garantía constitucional, hasta su reciente fortalecimiento a través del Código Civil y Comercial , tiene un notorio direccionamiento en el sentido de la protección jurídica del sujeto débil, vulnerable en las relaciones de consumo. 

Barocelli explica que la debilidad y vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado, se verifica a través de las asimetrías negociales, técnicas, informativas, etc. [2] . Ello justifica elevar a la protección del consumidor como principio jurídico.

2. Principio protectorio [arriba]  

El principio protectorio emerge inicialmente de la ley 24.240, mediante sus arts. 3 y 65. 

Ulteriormente se jerarquiza y consolida a través del mandato de protección que la Constitución Nacional impone, en función del segundo párrafo, del art. 42. 

Y se fortalece como verdadero Principio general de Protección del Consumidor, a raíz de lo dispuesto por los arts. 7 , 11, 1094 y concordantes, del nuevo Código Civil y Comercial dela Nación: 

a) Las normas que regulan las relaciones de consumo, deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor (art.1094);

b) En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor (art.1094);

c) Las nuevas leyes supletorias, son aplicables a las relaciones de consumo en curso de ejecución, cuando sean más favorables al consumidor (art.7); 

d) Principio de acceso al consumo sustentable (art. 1094);

e) Cuando se abuse de una posición dominante en el mercado (art.11), el Código impone la reacción judicial, preventiva y sancionatoria.

3. La progresividad de las normas del Derecho del Consumidor [arriba] 

La normativa incorporada por el Código Civil y Comercial, representa –por su contenido- un avance significativo para el Derecho del Consumidor. 

En efecto, las normas sobre defensa del consumidor, que se añaden a través del Código (contratos de consumo, etc.), mejoran notoriamente el sistema de protección jurídica.  

En particular, regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas en materia de contratos por adhesión, cláusulas abusivas, prácticas abusivas (en general), publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, conexidad contractual, comercio electrónico, etc., de las que adolece el régimen especial de la ley 24.240 (y que no fueron abordadas por la modificatoria 26.361).

Además –como se explica en los Fundamentos del Proyecto-, “también es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo común”.

Finalmente, se añaden novedosas regulaciones en defensa de los consumidores :

* Un parágrafo íntegro, sobre “contratos bancarios con consumidores y usuarios” (arts. 1384 a 1389 del Código), al cual se aplica todo el régimen sobre contratos de consumo. Y asimismo, reglas especiales en torno a publicidad, forma escrita, obligaciones precontractuales, restricciones en cargos o costos al consumidor, e informaciones en los contratos de crédito bajo pena de nulidad.

* Disciplinas en materia de “tiempo compartido” y “cementerios privados” (arts. 2100 y 2111), con aplicación de las normas que regulan las relaciones de consumo, previstas en el mismo Código y en las leyes especiales.

4. Las normas específicas del Derecho del Consumidor en el C.C.C.N [arriba] 

En primer lugar, a través de normas específicas de Derecho del Consumidor, hay un avance en el Código, en sus regulaciones sobre = 

I) Teoría general del contrato = contratos por adhesión, conexidad contractual, etc.

II) Contratos de consumo = prácticas abusivas, publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, cláusulas abusivas, comercio electrónico, etc.

(A) Contratos por adhesión.

El Título II (Contratos en general), en su capítulo 3 (“Formación del consentimiento”), contiene una sección íntegra (2da.) sobre “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”.

En los arts. 984 a 989, el Código regula la definición del contrato por adhesión, sus requisitos, las reglas de interpretación, las cláusulas abusivas y su control judicial. 

(B) Conexidad contactual. 

El capítulo 12 se refiere íntegramente a los “Contratos conexos”. El art.1073 define la conexidad, y los arts.1074 y 1075, la interpretación y sus efectos (excepciones de incumplimiento, frustración de la finalidad, etc.).

También brinda soluciones en casos de conexidad contractual, el régimen del Código sobre cláusulas abusivas (arts. 1120 y 1122). 

(C) Contratos de consumo. Prácticas abusivas.

El Código dedica a los “Contratos de Consumo” el Título III íntegro, del Libro Tercero (“Derechos personales”).

O sea, los contratos de consumo son elevados a la misma jerarquía legislativa otorgada a :

* “Las Obligaciones en general” (Título I);

* los “Contratos en general” (Título II);

* y los “Contratos en particular” (Título IV).

Luego de definir (arts.1092 y 1093) al consumidor, la relación de consumo y los contratos de consumo, establece las reglas de interpretación –de las leyes y los contratos- en el sentido más favorable para el consumidor (arts.1094 y 1095).

En uno de los aportes principales del Código al sistema del Derecho del Consumidor, los arts. 1096 a 1099 legislan sobre las prácticas abusivas en general, enriqueciendo con evidencia el escueto enunciado que la ley 26.361 incorporó a través del art. 8 bis de la ley 24.240.

Los arts. 1097 a 1099 añaden las siguientes pautas :

- que la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los Tratados de Derechos Humanos;

- se exige un trato “no discriminatorio” a favor de todos los consumidores y no solamente respecto a los extranjeros (como estableció la ley 26.361, art. 8 bis);

- específicamente, se añade que los proveedores no pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad;

- finalmente, se agrega la prohibición, como abusivas, de las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros (y otras prácticas similares).

Carlos Hernández y Sandra Frustagli señalan con notable claridad, precisamente, que la evolución del régimen normativo, relativo a las prácticas de comercialización, fuertemente apoyada en la idea de dignidad del consumidor, se afianza y se profundiza con la regulación de los arts. 1096 a 1099 del C.C.C.N., abriéndose camino hacia la actuación de otros derechos fundamentales del consumidor. Califican a dichas normas, destinadas a proscribir las práticas abusivas, como un régimen de perfiles principistas, estructurado en base a normas abiertas, que suministran estándares para ponderar la licitud de las prácticas comerciales, asentado sobre ciertos derechos fundamentales sustanciales del consumidor [3] . Y recuerdan los Fundamentos del Anteproyecto de Código, que sobre la regulación de las prácticas abusivas, destacan exactamente que “se la amplía con base en principios claros : trato digno, trato equitativo, no discriminatorio, protección de la dignidad de lapersona, tutela de la libertad de contratar, con lo cual se alcanza un espectro de situaciones amplio, que la jurisprudencia, la doctrina o la legislación especial pueden desarrollar”.

(D) Publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios.

Los arts. 1100 a 1103 del Código, regulan la información y publicidad dirigida a los consumidores.

Además de la publicidad engañosa y comparativa, el Código introduce en el Derecho argentino, la prohibición de la publicad abusiva (art. 1101 inc. c.), o discriminatoria, o que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

El art. 1102, al otorgar las acciones judiciales correspondientes, incluye expresamente aquellas tendientes a la cesación de la publicidad ilícita y a la publicación de anuncios rectificatorios a cargo del demandado.

No puede soslayarse –una vez más- que estos tres aportes del Código (prohibición de la publicidad abusiva, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios), son aspectos centrales del moderno Derecho del Consumidor, que desde hace tiempo vienen siendo impulsados por la comunidad jurídica, pero también habían sido omitidos por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240).

(E) Cláusulas abusivas, etc..

Finalmente, entre aquellas regulaciones pormenorizadas, novedosas y progresivas que el Código aporta al Derecho del Consumidor, cabe destacar :

. El régimen sobre “modalidades especiales” en los contratos de consumo (arts. 1104 a 1116), que disciplina sobre : “contratos celebrados fuera de los locales comerciales”, “a distancia”, “por medios electrónicos”, etc., regulando el lugar de cumplimiento, la revocación y sus efectos (excepciones, imposibilidad de devolución, gastos, etc.).

. El régimen sobre cláusulas abusivas (arts. 1117 a 1122) :

- brinda una adecuada definición y reglas generales;

- incorpora soluciones novedosas en orden a conexidad contractual y “situaciones jurídicas abusivas”;

- y un mayor rigor en el control judicial, al explicitar que corresponde la nulidad, aun cuando las cláusulas fueran negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor ; o hayan sido aprobadas administrativamente;

- finalmente, en el ámbito de la responsabilidad civil (art.1720), el Código establece que el consentimiento del damnificado (aunque sea libre e informado), no exime si constituye cláusula abusiva;

- y en el ámbito de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares (art.1109), se establece la nulidad de la cláusula de prórroga de la jurisdicción (se tiene por no escrita).

Pautas, todas ellas, que tampoco fueron abordadas por la ley 26.361 (modificatoria de la 24.240).

5. Régimen general sobre responsabilidad civil,   aplicable a los daños a consumidores [arriba] 

En cuanto a los aportes del Código al Derecho del Consumidor, reiteramos que –como se explica en los Fundamentos- es considerable el beneficio en cuanto hay reglas generales –no solo sobre contratos- también sobre responsabilidad civil, que complementan la legislación especial, proveyendo un lenguaje normativo común.

A título meramente ejemplificativo, resulta de interés destacar algunas de las innovaciones que el Código introduce en el régimen general de responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daños a consumidores y usuarios.

Destacamos, entre otras, las normas sobre :

- la función preventiva de la responsabilidad civil,

- los avances en torno a nuevos daños resarcibles (incluidos los daños colectivos), y legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.),

- pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva;

- la eliminación –en los casos de responsabilidad objetiva- de la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta que recaiga la penal (anterior art. 1101, Cód.Civil), etc. 

6. Función preventiva de la responsabilidad civil [arriba] 

Los arts. 1710 a 1713 del Código, consagran el deber de prevención, y –enriqueciendo lo normado por el art. 52 de la ley 24.240 de defensa del consumidor- regulan la “acción preventiva”, una legitimación amplia para su ejercicio (“quienes acrediten un interés razonable”) y el contenido de la sentencia.

El TÍTULO V, sobre “Otras fuentes de las obligaciones”, trata en su CAPÍTULO 1, sobre “Responsabilidad civil”. La SECCIÓN 1ª (“Disposiciones generales”) regula :

a) Las funciones de la responsabilidad civil, comenzando por la prevención del daño.

ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva.

b) Un régimen específico respecto a la función preventiva : deber de prevención del daño, acción preventiva (legitimación y sentencia).

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: 

a) evitar causar un daño no justificado; 

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; 

c)no agravar el daño, si ya se produjo. 

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño. 

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. 

7. Daños resarcibles y legitimados activos [arriba] 

A) Daños resarcibles.

El art. 1738 incorpora nuevos daños resarcibles. Además de las categorías tradicionales con asiento en el Código Civil anterior (daño emergente, lucro cesante, afecciones espirituales), desarrolla explícitamente conceptos tales como pérdida de chance, lesión a derechos personalísimos, integridad personal, salud psicofísica [4] y al proyecto de vida. 

ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

B) Daños colectivos.

Asimismo, el Código, en el concepto de daño, da cabida a los daños colectivos : “cuando se lesiona un derecho de incidencia colectiva”.

ARTÍCULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. 

C) Legitimados activos.

En materia de legitimación activa, el Código avanza en varios planos :

* “Consecuencias no patrimoniales” en caso de muerte (art.1741) : además de los ascendientes, descendientes y cónyuge (art. 1078 del Código Civil anterior, sobre daño moral), se extiende a los convivientes con trato familiar ostensible.

* “Consecuencias no patrimoniales” en caso de “grave discapacidad” (art. 1741) : además del damnificado directo (art. 1078 del Código Civil anterior, sobre daño moral), se añade a los ascendientes, descendientes y cónyuge, y a los convivientes con trato familiar ostensible.

* “Indemnización por fallecimiento” , de “lo necesario para alimentos” (art. 1745) : se otorga expresamente al “conviviente”, no incluido en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil anterior [5].

Las aludidas normativas señalan lo siguiente :

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

ARTÍCULO 1745.- Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en:

a) los gastos necesarios para asistencia y posterior funeral de la víctima. El derecho a repetirlos incumbe a quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal;

b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de VEINTIÚN (21) años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes; 

c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido. 

8. Pautas adicionales en el régimen de responsabilidad objetiva [arriba] 

El régimen de responsabilidad objetiva, por daños derivados de cosas o servicios, emergente del art. 40 de la ley 24.240 (y anteriormente art.1113 del Código Civil), viene a complementarse con el Código, a través de pautas adicionales incorporadas por el art. 1757 :

* El responsable no se exime por la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad [6], ni por el cumplimiento de las técnicas de prevención.

* Las actividades pueden ser consideradas riesgosas (o peligrosas), sea por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

Establece la norma:

ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. 

La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

9. La eliminación de la suspensión de la sentencia civil [arriba] 

Finalmente, el Código (art. 1775) agiliza el ejercicio de las acciones civiles por daños (incluyendo las promovidas por los consumidores), al eliminar la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta que recaiga la penal (régimen anterior del art. 1101, Cód.Civil), en hipótesis novedosas para nuestra legislación :

- en los casos (inc.c.) de responsabilidad objetiva (daños a consumidores, cf. art. 40, ley 24.240);

- si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado (inc.b.).

Establece la norma :

ARTÍCULO 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos:

a) si median causas de extinción de la acción penal;

b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;

c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

10. Diálogo de fuentes [arriba] 

Queda planteada la riqueza y complejidad del conjunto de principios, reglas y normas, que contiene el sistema jurídico de defensa del consumidor en nuestro país.

La implementación del Derecho del Consumidor, en aplicación de las normativas vigentes, emergentes de la ley especial 24.240, en diálogo con aquellas incorporadas en el Código Civil y Comercial de la Nación, debe efectuarse siempre con la Constitución Nacional como norte (arts. 42, 43 , e instrumentos internacionales incorporados por el art. 75 inc.22), y con un notorio direccionamiento en favor del consumidor, en función del principio protectorio.

Las bases de este diálogo de fuentes radican en :

A) El principio de interpretación del Derecho y del contrato, a favor del consumidor (arts. 3 y 37, ley 24.240 y 1094 y 1095, Cód. Civil y Comercial).

B) Las normas de protección del consumidor son de orden público (art. 65, ley 24.240).

C) El principio protectorio se fortalece, dentro de esta mecánica de armonización, a través de un proceso de constitucionalización e internacionalización, en cuanto: 

a) debe efectuarse inexorablemente en función de los mandatos constitucionales, arts. 42 y 43 C.N. ;

b) y en conexión con los derechos incorporados, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), emergentes de los Tratados Internacionales, de derechos humanos y derechos económicos, sociales y culturales [7].

Finalmente, insistimos en señalar que , el diálogo de fuentes dentro del marco del Derecho del Consumidor, tiene en su horizonte la protección jurídica del sujeto débil, el vulnerable en las relaciones de consumo, el “diferente”, que –como señala Claudia Lima Marques- justifica para este sistema jurídico la búsqueda, con calma y equilibrio, de la equidad y la justicia contractual [8] .

Notas [arriba] 

[1] El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor. 
[2] Barocelli, S.Sebastián, “Asociaciones de consumidores”, en “Tratado de Derecho del Consumidor”, Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos (Directores), ed.La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo IV, pág.579.
[3] Hernández, Carlos – Frustagli, Sandra , “Prácticas comerciales abusivas”, en “Tratado de Derecho del Consumidor”, Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos (Directores), ed.La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo I, pág. 599.
[4] El régimen de indemnización por lesiones o incapacidad (art.1746 del nuevo Código), se extiende expresamente, además de las de carácter físico, a las psíquicas.
[5] Sí aceptado, por la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, por aplicación del originario art.1079 C.C. que legitimaba genéricamente a los damnificados indirectos. 
[6] Se trata de un recaudo esencial en materia de defensa del consumidor que –pese a ser señalado uniformemente por la doctrina- no fue previsto por la ley 26.361, modificatoria de la 24.240.
[7] Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos (Directores), “Tratado de Derecho del Consumidor”, ed.La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo I, pág. 260
[8] Claudia Lima Marques, “La defensa del consumidor en Brasil.Diálogo de fuentes”, en “Tratado de Derecho del Consumidor”, Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos (Directores), ed.La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo I, pág. 166.