Mendoza, 21 de Septiembre de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. AMBROSINI DIJO:
1.- La sentencia objeto de examen: La sentencia impugnada admitió la demanda interpuesta por la Sra. Alicia Mabel Marello, en contra de la Sra. María Inés Arcidiácono, ordenando su remoción del cargo de directora presidente de la sociedad Yacuatí S.A. (art.265 LS). Asimismo ordenó la disolución y liquidación de la sociedad, mediante procedimiento a llevarse a cabo por la contadora María Eugenia Olivera. Impuso costas a la demandada vencida. Además, rechazó la acción interpuesta (en el expediente acumulado) por la Sra. María Inés Arcidiácono contra Alicia Mabel Marello, y por ello, dispuso no aprobar los ejercicios contables cerrados al día 30 de junio de 2010 y al día 30 de junio de 2011, ni la gestión de la Sra. Arcidiácono como directora presidente de la sociedad. Impuso costas a esta última y pospuso la regulación de honorarios a los profesionales intervinientes.
El Sr. Juez centra los temas a tratar en la sentencia teniendo en cuenta la controversia planteada en la causa nº151.637 y en el proceso acumulado nº 4.494 y los sintetiza en los siguientes: a) remoción de la Sra. Arcidiácono como directora presidente del órgano de administración; b) revisión y aprobación de balances años 2010/2011; c) aprobación de la gestión de la directora Arcidiácono y, d) en su caso disolución y liquidación de la sociedad Yacuatía S.A.-
Asimismo relaciona con todo ello la pretensión de la Sra. Marello en autos nº152.182, de modo tal, que en dicho expediente, a fs.152/153 y aclaratoria de fs.162, declara abstracta la pretensión en virtud de lo decidido en la sentencia bajo revisión, y refiere que en dicha causa la actora requería convocatoria a asamblea extraordinaria de accionistas con el mismo temario requerido por la Sra. Arcidiácono en CD de fecha 5/10/2012: disolución y liquidación de la sociedad por imposibilidad de conseguirse el objeto social para el cual se formó y designación de liquidador. Condensaré los argumentos de la sentencia teniendo en cuenta los puntos precedentemente señalados:
1.a.- Respecto de las cuestiones indicadas en los punto b) y c): que son las referidas a la gestión de la administradora directora de la S.A., sobre la cual el Sr. Juez hace un análisis que abarca un lapso temporal desde el año 2008 hasta la fecha de interposición de demanda y, a la aprobación de balances ejercicios 2010/2011, concluye, en base a prueba contenida en los tres expedientes mencionados precedentemente, que se encuentra acreditado el mal desempeño en sus funciones y que no corresponde aprobar judicialmente los balances ni la gestión como directora presidenta.
La prueba sobre la que toma la decisión referida es, especialmente: el informe de la veedora (fs.247/253), el testimonio del contador Blotta (fs.375/378) y la pericial contable realizada por el contador Cecconato (fs.423/424).
1.b.- Respecto de la cuestión referida en el punto a): que es la relacionada con la remoción de la Sra. Arcidiácono como directora presidente del órgano de administración, el Sr. Juez dice que si bien es facultad de la asamblea la remoción con causa del director de la sociedad conforme lo dispone el art.265 de la LS, comparte jurisprudencia de nuestro Superior Tribunal y aclara, en virtud de ella que también puede ser dispuesta judicialmente y, con fundamento en lo expuesto decide admitir la remoción del cargo de la Sra. María Inés Arcidiácono como directora de la sociedad Yacuatí S.A..-
1. c.- Respecto de la cuestión indicada en el punto d): referida a la disolución y liquidación de la sociedad, el Sr. Juez explica que fue solicitada por ambas partes, Sra. Marello, fs. 37 vta., puntos del día y fotocopias de carta documento de fs. 55 y fs. 31 de los autos nº 152.182, y, Sra. Arcidiácono fs.291 vta., cap.XII), como instancia última para resolver el conflicto familiar y decidió declarar la disolución de la sociedad con fundamento en la palmaria desavenencia de las socias. A afirmó que ello ha quedado acreditado con el informe producido por la veedora judicial y demás pruebas, fundamentalmente, las testimoniales brindadas. Sostuvo que la prosecución del objeto social no resulta posible y que conforme los acontecimientos relativos a la gestión y al objeto social pretendido, corresponde declarar la disolución y liquidación de la sociedad, basando su conclusión en los arts. 94 inc. 4), 97 y 99 de la LSC, indicó como día en que tuvo lugar la causa generadora el 8 de noviembre de 2011, acta de constatación de fs. 53/57. Dispuso, a los fines de concretar la liquidación, que la realizara la contadora designada por el Tribunal a fs. 166 María Eugenia Olivera.
2.- Expresión de agravios y contestación:
A fs. 506/516, la Sra. María Inés Arcidiácono, mediante mandatario expresa agravios y solicita que el fallo dictado a fs. 465/471 y su aclaratoria de fs. 479 sea revocado en relación al punto I) y punto V) del resolutivo, con costas. Es decir que, la queja está dirigida, por un lado, a lograr la revocación del fallo respecto a la admisibilidad de la acción de remoción del cargo de administradora de la recurrente y al rechazo de la acción por ella interpuesta a fin de lograr aprobación de balances y de su gestión, y, por otro, a modificar el pronunciamiento sobre costas.
Estructura el contenido del escrito de expresión de agravios en un relato de antecedentes de la causa (apartado III) y luego, dentro del apartado referido a crítica de la sentencia (apartado IV) expresa tres agravios.
Narra que la base central de su crítica se encuentra en que la actora no ha probado los hechos invocados y el juez a quo resuelve hacer lugar a la demanda en base a que su parte no observó el informe formulado por la veedora a fs. 273/253 y que la directora continuaba ocupando el cargo pese a que venció el día 30/6/2011. Agrega que por trabas e inconvenientes que se generan en una sociedad con dos socios en partes iguales cumplió en forma tardía ciertas funciones pero que ello no es objeto de remoción.
Resalta con negrillas que se tome en cuenta la prueba instru- mental acompañada al expediente acumulado (n°4.494) y declaraciones testimoniales de fs. 373/377 y 380/383, que, afirma, sirven para demostrar que era la actora y su marido quienes obstruían el normal desarrollo de la sociedad y que el juez a quo omitió valorarlas.
Se queja porque no se aprueban los ejercicios cerrados al 30/06/2010 y 30/6/2011 como consecuencia de la remoción de la directora de la sociedad sin fundamento jurídico que avale sus dichos respecto a que estaban mal confeccionados. Critica la sentencia expresando que la actora no ha probado que los supuestos incumplimientos del presidente del directorio le hayan ocasionado un daño.
Bajo el título primer agravio dice que el informe es desde hace más de cuatro años que la interventora veedora fue designada en el año 2012 y lo presenta el 22 de febrero de 2013, luego sostiene que se hicieron asambleas en debida forma y expone su desacuerdo con el informe de la veedora respecto de los puntos que el mismo contiene y a ello me remito en mérito a la brevedad.
Aclara la recurrente que el hecho de no haber observado dicho informe no lo hace cierto de pleno derecho y debe cotejarse con el resto de las pruebas.
En su queja afirma que no se ha tenido en cuenta que la actora no probó que la sociedad no tenía ingresos y que ello no concuerda con el libro de registro de pasajeros y que ya manifestó que la actora toma en forma ilegal el usufructo de la posada y, reitera que el juez a quo no tuvo en cuenta la prueba ofrecida en autos n° 4.494 (cargo fs.296).
También argumenta, en relación al tratamiento fuera de término de los balances que la Sra. Arcidiácono intentó en varias oportunidades reunirse con la actora y que por múltiples razones no se pudo reunir. A tal efecto pide valorar la prueba que surge de las cartas documento por las cuales se citó a la actora a reunión de directorio y asamblea para tratar los estados contables en fechas 3/7/2010, 1/12/2010, 22/6/2011, 9/9/2011 y 5/10/2011, la cual, afirma, comprueba que el atraso en la presentación de los balances se debe a las dilaciones formuladas por la actora y a su falta de colaboración.
Se refiere a la Asamblea convocada para el 8/11/2011 y dice que se realizó, que a fs.53/57 obra copia, y que la actora, por medio de representante, no aprobó los balances aduciendo diferencias entre los entregados antes y los que se trataban en la asamblea.
Respecto a las irregularidades contables sostiene que no se ha probado ocultamiento de información y pide que se analice detenidamente la declaración testimonial del contador Blotta (fs.375/377) que el juez a quo dejó de lado al momento de resolver por supuesta parcialidad, afirmando que es de suma importancia por los detalles técnicos y contables que rebaten el informe de la veedora y el testigo no fue tachado por la actora. Transcribe respuestas y sostiene que de ellas se desprende que se intentó durante mucho tiempo aprobar los balances y que no existieron dos balances paralelos sino un proyecto de capitalización y un balance final para que lo vean y hagan sus observaciones.
Dice en su memorial que la administración de la Sra. Arcidiácono fue prolija y que continuó ejerciendo de hecho su cargo en razón que no se había logrado en su oportunidad designar nuevo presidente del directorio y remata el punto solicitando que la cuestión sea declarada abstracta en cuanto, el conflicto entre las partes deviene en abstracto en cuanto existen nuevos administradores nombrados en fecha 15 de octubre de 2014 y, por ello, considera que ya no hay una discusión real entre actor y demandado. Reafirma que no se puede remover del cargo a quien ya no lo desempeña.
Bajo el título segundo agravio, expresa que la actora no ha probado los hechos invocados como causa de remoción, al respecto dice que la actora no ha probado que el inmueble adquirido por la sociedad Yacuatí S.A., haya sido comprado con dinero del Sr. Vitale, marido de la actora y que ello no surge de los boletos de compraventa y cesión de derechos obrantes a fs. 11/ 24, sino que, de ellos se desprende que ambos adquieren para la sociedad. Agrega que hasta el 28 de octubre de 2008, la administración era ejercida por la Sra. Marello y que fue ella quien debió registrarlo en los estados contables y no figura según informe de la veedora.
Respecto de empleados dice que, tal como surge de la prueba testimonial, la sociedad no tenía trabajadores en relación de dependencia y que la actora no ha probado que los hubiera y estuvieran sin registración.
Resume los agravios manifestando, entre otros aspectos, que se ha probado que el conflicto entre ambas partes impedía el normal funcionamiento de la sociedad Yacuatí S.A., que no sea han probado irregularidades contables que hayan sido ocultadas o realizadas con dolo o fraude por la Sra. Arcidiácono. Que se probó que los balances estaban bien realizados y en legal forma. El tercer agravio se encuentra referido a la imposición en costas por el principio chiovendano de la derrota y solicita revisión a fin que sean impuestas en el orden causado por la disolución y liquidación de sociedad ordenada y porque la remoción de la Sra. Arcidiácono ha devenido en abstracto.
Ofrece nueva prueba y esta fue desestimada según constancias de fs. 534.
A fs. 518/523 contesta agravios la parte actora y a sus argumentos me remito.
3.- La expresión de agravios
El artículo 137 del C.P.C., en el que la demandada funda su pretensión establece que “La expresión de agravios deberá puntualizar, en forma precisa y concreta las causales de nulidad, si las hubiere, y los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandos impugnados, a los medios de prueba analizados, y a las normas legales cuya aplicación se discute…”. Aclaro que el art. 137 del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, contiene, en su inciso III) los mismos parámetros transcriptos. En este caso, aprecio que los agravios expresados se dirigen a marcar, básicamente, errores y omisiones en la apreciación de las pruebas del proceso señalando las que serían adecuadas para revocar el fallo de primera instancia.
En virtud de la crítica señalada recuerdo aquí que no resulta forzoso seguir cada uno de los razonamientos de las partes y tampoco todas las pruebas del proceso, sino, aquellos que resulten adecuados y esenciales para dirimir el conflicto. Sobre estos aspectos la jurisprudencia enseña que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:230, entre muchos otros) y, asimismo, esta Cámara tiene dicho que “… los jueces no se encuentran obligados a ponderar una a una exhaustivamente las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas que consideren conducentes para fundar sus conclusio- nes, ni tampoco a tratar todas las cuestiones, ni analizar los argumentos utilizados, que a su juicio son decisivos.” (Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mendoza, expte. N° 122.215, “Ochoa – Jurado p/Daños y perjuicios”, 19/11/1.990, LS 066 – 020) y, además, la Suprema Corte de la Provincia, no obstante dentro del marco de los recursos extraordinarios, explica que “el juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los medios rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 30/10/2.007, expte. N° 89.253, “Civelli, Néstor Hugo en J° 109.529/38.442 Civelli, Néstor Hugo c/Bradagnolo, Adrián P/Daños y Perjuicios S/Inc.”, LS 382 – 241 y, en igual sentido; causa n° 13-00642627-6/1 (010302-51671), caratulada “Banco Credicoop Cooperativo Ltdo. en j° 116610/51671 Saldaña, José Luis y ots. c/ Banco Credicoop Ltdo. s/ daños y perjuicios p/ rec.ext.de inconstit-casación”, fecha 6/03/2018).
Sobre estas bases analizaré la sentencia y los agravios expresados.
4.- La solución:
Trataré la crítica que la recurrente propone en los dos primeros agravios en forma conjunta en cuanto se encuentran relacionadas y en razón que, la recurrente sostiene que el Sr. Juez ha omitido valorar prueba, señalando que considera determinante la prueba instrumental acompañada al expediente acumulado (n°4.494) y las declaraciones testimoniales de fs. 373/ 377 y 380/383 para aprobar estados contables y gestión de la administradora dejando de ese modo sin soporte la remoción.
Veamos entonces si la recurrente logra, con su discurso, conmover las conclusiones del fallo bajo análisis.
Los balances correspondientes a los ejercicios cerrados al 30/06/2010 y 30/6/2011, y la gestión de la administradora fueron desaprobados, y sobre esa base se admitió la pretensión referida a la remoción con causa de la directora de la sociedad anónima.
Anticipo que, en este aspecto comparto la decisión tomada en primera instancia.
4.1.- Los balances y la gestión de la directora:
Corresponde resaltar que la registración contable que se refleja en memoria, balances y libros que debe llevar la sociedad garantiza los derechos de los socios a la información y, entre otros, a percibir utilidades. Así, resulta posible advertir que la importancia de confeccionar balances ajustados a la ley radica en que constituyen la base contable cierta que les dará a cada uno el derecho a requerir dividendos, conforme su participación social (arts. 1 y 11 inc. 7, ley nº 19.550 y artículos décimo noveno y vigésimo del estatuto social, fs.5/9), computados sobre “… ganancias realizadas y líquidas, resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente…” (art. 68 LS), siendo “El derecho a la aprobación e impugnación de los estados contables …irrenunciable..” (art.69 LS).
La doctrina explica al respecto que es “La forma en la cual los socios pueden conocer la marcha de la sociedad y los resultados que arroja el emprendimiento es mediante el análisis de los estados contables y de los informes que los administradores presenten rindiendo cuenta de su gestión al término de cada uno de los ejercicios sociales. Consecuentemente, las cuentas anuales junto con el informe de los auditores y la memoria descriptiva de los administradores son documentos que deben ser sometidos a la aprobación del órgano de gobierno de la sociedad o reunión de socios que deberá ser convocado para reunirse necesariamente dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio…..los socios deberán resolver la aprobación o el rechazo de los estados contables y de los informes recibidos junto con la documentación complementaria…” (Daniel Roque Vítolo, Sociedades Comerciales, ley 19.550 comentada, Ed, Rubinzal Culzoni, pág.95).
Los estados contables referidos deben confeccionarse de acuerdo a las pautas señaladas por el Código de Comercio y por la ley de sociedades comerciales, toda vez que, la omisión al ajuste de las normas y principios contables, tiene, consecuencias importantes, en cuanto, complica los derechos de los socios a obtener utilidades, a conocer el estado de solvencia de la sociedad tanto a éstos como a terceros, y, conduce directamente a la responsabilidad del directorio.
Esto ha sido claramente explicado por la jurisprudencia al expresar que: “Las sociedades comerciales deben ajustar su conducta a las normas relativas a la documentación y contabilidad social contenida en la Ley de Sociedades y en el propio Código de Comercio. El incumplimiento del régimen estructurado de balances, estado de resultados, normas complementarias, cuadros anexos, memoria de administradores, como la ausencia de los libros sociales, compromete, indiscutiblemente, la responsabilidad del directorio, el que, como órgano de la gestión social del ente, tiene a su cargo el deber de llevarlos en legal forma y presentar anualmente los estados contables como corolario de la obligación legal de rendir cuentas (arts.43 a 67, Cód. de Com. Con las modificaciones incorporadas por el dec. ley 4777/1963 a los arts. 43, 44, 51, 52,53 y 67 y por los arts. 61 a 73, 181, 213, 234, párr., final, 236, 290, LSC)…” (CNCom., sala A, citado por Daniel Roque Vítolo, ob. cit., pág.97/99).
En este caso, los balances cuya aprobación requiere la Sra. Arcidiácono (fs.286/294), cuestionados asimismo por la Sra. Marello, y por los cuales solicita, entre otros enigmas referidos a la administración, la remoción de la directora de la sociedad, son los correspondientes a los ejercicios cerrados al 30/06/2010 y 30/6/2011, y este es el marco en el que se movió el Sr. Juez de la anterior instancia, sin embargo, advierto que, si bien en la sentencia se hizo mención a la gestión de la administradora desde el año 2008 hasta la fecha de interposición de demanda, no se profundizó el tema referido a la compra de inmueble que se efectuara en el año 2008 y que la Sra. Arcidiácono dice que correspondía, a la anterior administradora, incorporarlo en los estados contables y, según informe de la veedora, no figura.
Sobre este tema señalo que, si bien la compra del inmueble la realizó el Sr. Vitale para la sociedad mediante boleto de compraventa en fecha 12 de marzo de 2008, y la Sra. Marello mediante cesión de derechos a su favor actuando como adquirente para la sociedad (20/02/2008), debió consignarse en los estados contables por la Sra. Marello (en ese momento administradora) como un derecho de la sociedad a la escrituración del mismo y no lo hizo, sin embargo, esto no fue cuestionado por la Sra. Arcidiácono (ni en asamblea ni judicialmente, art 251 LSC), por el contrario, a fs. 25 se adjunta acta de asamblea de fecha 28/10/2008 mediante la cual, las dos socias aprueban ejercicios contables cerrados al 30/6/2008 y consignan en el acta, que la sociedad no arroja utilidades por falta de inicio de actividades, designándose en el mismo acto a la Sra. Arcidiácono como nueva directora. En definitiva esto muestra claramente que el conflicto que pretende traer la recurrente es innocuo, aunque no lo es, respecto a que, en la gestión de la nueva directora, la veedora informa que consta en el libro diario asiento nº 7 la diferencia de $23.000 (saldo de precio que se cancelaría al escriturar) y gastos de escrituración por $3.005 abonados en junio de 2011 sin que estas erogaciones consten en el Libro Diario y en el Libro de Inventario y Balances.
La consignación de los gastos referidos precedentemente (pago de saldo de precio y gastos por escrituración abonados en junio de 2011), debieron reflejarse en la efectiva escrituración del inmueble e incorporarse en la memoria y balance, sin embargo, no figura y la Sra. Arcidiácono tampoco ha adjuntado el testimonio del título que acredite la adquisición del inmueble para la sociedad al momento de requerir aprobación de los balances y de su gestión (fs.286/294). Estas irregularidades y omisiones resultan graves, no muestran una gestión de la administradora (Sra. Arcidiácono) que pueda sostenerse con base documental alguna.
Respecto del informe de la veedora (fs.247/253), que precedentemente he valorado, en cuanto la recurrente pretendía llevar la discusión a la gestión de la Sra. Marello, seguiré considerándolo en cuanto, el Sr. Juez lo tomó como prueba esencial y la recurrente dice que el hecho de no haberlo impugnado en su oportunidad no lo convierte en cierto y que debe cotejarse con otras pruebas. Lo confrontaré, tal como propone la recurrente, y anteriormente lo hice sin encontrar pruebas documentales que hicieran revelaciones diferentes, sin embargo, señalo que será dentro de ese marco, toda vez que, estimo, los cuestionamientos que vierte en la expresión de agravios en forma puntual, resultan extemporáneos en cuanto, reflejan observaciones que debieron ser denunciadas al momento en que la pericia contable fue puesta a disposición de las partes según constancias de fs.254 y 254 vta., por ello, estimo que el agravio en este aspecto no resulta plausible conforme el respeto que merece el principio de preclusión procesal (arts. 62 y 193 del C.P.C.). Es que, ahora, en la Alzada la recurrente cuestiona el informe de la veedora diciendo, que los balances fueron presentados en DPJ, que la sociedad lleva libros IVA ventas y compras, que la forma de realizar asientos en el libro diario es correcta, que al no tener facturas no se ha registrado un ingreso de $6.450 y por ello no fue declarado en IVA, entre otros argumentos. Las observaciones ahora formuladas en el memorial de agravios, como dije, debieron ser objeto de impugnación en la etapa oportuna a fin de haberlos llevado a consideración de la contadora y de permitir volver sobre las conclusiones de la experta. Es más, es una de las pruebas sobre la que se asienta la declaración de disolución de la sociedad, y ese decisorio no se encuentra cuestionado.
Reafirmo lo expresado con fallos que enseñan que “…la prueba pericial es susceptible de impugnación, aclaración, ampliación, o cualquier otro remedio capaz de ampliar, completar o aclarar aspectos insuficientes u obscuros…” (SCJM LS 46-258) y que “no habiendo sido impugnados en primera instancia, no pueden serlo en la Alzada… se debe ser muy severo en el análisis de los argumentos que se desarrollen al alegar y expresar agravios para intentar marginar las conclusiones de un dictamen pericial, pues muchas veces se recurre a tal medio como una vía de escape para tratar de librarse de una probanza desfavorable sin correr el riesgo de que, al contestar las impugnaciones en la oportunidad prevista en el art. 193 del C.P.C., el perito pueda aportar nuevos datos o elementos que cohonesten aún más su dictamen.” (CC4 LS 135.199). Ambos transcriptos por Horacio C. Gianella en Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza, comentado, tomo II), págs. 282/283. Entonces, más que una crítica a la valoración de la prueba, la recurrente pretende observar el informe, sin perjuicio de lo expresado, tal como lo reclama, cotejaré el informe con otras pruebas.
Advierto, que no hubo error en la apreciación de la prueba toda vez que, tal como se sostuvo en el fallo, la Sra. Arcidiácono omitió la colaboración requerida (ver fs.171, 247/253), es más, si pretendía que se aprobaran los balances debió aportar documentación e información y no lo hizo.
Confronto el informe de fs. 247/253 con otras pruebas (fs. 42/42/52,174/183, 303/13, 423/424) y, por ejemplo, respecto a que la contadora veedora dice que no hay memorias de los balances 2010 y 2011 que expliquen variaciones de activo y pasivo, observo que las diferencias están patentizadas en los balances acompañados a fs. 42/52 y 174/183 correspondientes, el primero al ejercicio cerrado al 30 de junio de 2010 y el segundo al 30 de junio de 2011, y no encuentro prueba documental que las justifique. Tampoco en el presentado a fs. 303/313 cerrado el 30 de junio de 2012. Además, marcan contrastes en el rubro caja y bancos del activo corriente, en el rubro pasivo corriente respecto de proveedores comerciales y pasivo no corriente respecto de cuentas particulares de accionistas, por lo que, las consecuentes divergencias en activos, patrimonio neto y patrimonio neto más pasivos no encuentran explicación sobre base documental e informativa, tal como ilustra la veedora.
Refuerza lo expresado, la explicación que a fs. 423 brinda el perito contador Jorge D. Cecconato, quien claramente explica que si bien los balances siguen técnicas contables no resulta posible opinar si el contenido es correcto en razón que no ha sido puesta a su disposición documentación que respalde los saldos contables de cada rubro, destacando que en cuanto a las cuentas particulares deberá aportar documentación fehaciente que acredite créditos o deudas. Resalta en negrillas que en ambos falta la memoria. La que exige el art. 66 de la LSC, y, “La memoria ha sido definida como aquella información complementaria de los estados contables, que expone en forma subjetiva los hechos, circunstancias, datos y razones vinculados en conjunto con los mismos, a fin de ilustrar al accionista sobre la gestión pasada, actual y prospectiva de la sociedad.” (Verón, citado por Ricardo Nissen, Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, Tomo 2, pág.80). En consecuencia, las pruebas contrastadas dan cuenta que, tal como lo hizo la veedora y el perito contador no existe información complementaria que clarifique las divergencias apuntadas, por lo que no existe cumplimiento acabado respecto al informe que debe resultar de lo que la ley denomina “Memoria” pues, conforme lo dispuesto por el art.66 de la LSC, los administradores deberán informar en la memoria sobre el estado de la sociedad, las variaciones significativas operadas en las partidas de activo y pasivo, entre otras.
En virtud de lo explicado afirmo que la falta información complementaria no la suple el testimonio del contador Blotta (fs.375/377) al que pretende recurrir la apelante, en consecuencia, estimo que la valoración de la prueba y el razonamiento del Sr. Juez a quo muestran sin distorsión, que no resulta posible interpretar los balances ni corroborar los datos económicos que contienen (art.63 LSC). Los agravios expresados no encuentran sustento legal ni probatorio, y, sin que deba ahondar en otros aspectos, estimo que el análisis formulado resulta suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, comparto la decisión tomada en cuanto, las omisiones señaladas, no permiten llegar a la aprobación de los balances ni de la gestión de la administradora cuya remoción se solicita.
En conclusión, la recurrente no ha logrado acreditar, conforme principios que rigen la contabilidad y que, en palabras de la doctrina responden a “… legalidad, veracidad, evidencia, claridad, completividad y coherencia” (Vítolo, ob. cit., pág.96), que los balances presenten regularidades y justificación derivada de documentación pertinente (libros diarios, facturas, memoria, etc.), por lo que, propongo confirmar la sentencia bajo revisión.
4.1.1. Remoción: aclaro que no es motivo de agravio que la remoción haya sido solicitada por vía judicial.
El Sr. Juez argumentó la posibilidad de hacerlo directamente por vía judicial cuando la remoción se solicita con causa y admitió el pedido de la Sra. Marello respecto a la remoción de la directora, Sra. Arcidiácono, con fundamento en el desajuste observado en la gestión y en la imposibilidad técnica de aprobar los balances que aquella requería en la causa acumulada (nº4.449).
Sin perjuicio que, la recurrente pretende introducir en la Alzada una cuestión que no formó parte de la litis, como lo es, la necesidad de acreditar daños a la sociedad para que la acción de remoción prospere, y que no ahondaré sobre ello en cuanto el planteo es novedoso y por lo tanto, excede el límite de los agravios y viola el principio de congruencia (en este sentido compulsar decisión de esta Cámara in re nº 251.139/52841, caratulada “Gómez Claudia Alejandra c/Dirección General de Escuelas y Estado Provincial por daños y perjuicios”, 12/9/2018), diré igualmente, que se equivoca la recurrente al pretender la demostración de tal recaudo, en cuanto, éste sólo resulta exigible en las acciones de responsabilidad contra los directores y no en las de remoción como sucede en este caso (al respecto ver Ricardo Augusto Nissen, Ley de Sociedades Comerciales, comentada, anotada y concordada, Tomo 4, pág. 330).
Las causales sobre las que se basa la remoción no han sido conmovidas por la recurrente, en consecuencia, sigue firme la decisión en razón que, conforme el análisis efectuado en el considerando 4.1), las irregularidades en el ejercicio de la gestión social e incumplimiento de exigencias legales que llevaron a determinar la imposibilidad técnica contable de interpretar el contenido de los balances y aprobarlos, (vg. elaboración de memoria, justificación documental de ingresos y egresos, etc.) consolidan la decisión de primera instancia que propongo confirmar, sin que haya sido necesario, como piensa la recurrente al momento de expresar agravios, que se haya demostrado la existencia de daño.
En definitiva, la Sra. Arcidiácono ha incumplido con la obligación impuesta por los arts. 67 y 234 LSC en relación a la presentación de estados contables confeccionados con ajuste a las normas legales referidas al analizar los balances que aquella pretendía aprobar judicialmente (arts. 61 y ss LSC), en consecuencia, la administradora no alcanza el estándar de conducta previsto en el art. 59 de la LSC concerniente a que los administradores y representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Es decir, que, como administradora societaria, la Sra. Arcidiácono, no cumplió con los deberes a su cargo, y ello, tal como expliqué, dificulta el derecho a la información sobre la evolución del patrimonio social, sobre la participación en las ganancias que corresponden a los socios y, entre otros, sobre la solvencia de la sociedad para seguir operando conforme su principal actividad comercial. Todo ello indica que la remoción del cargo se encuentra justificada y que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia.
4.2.- Tercer agravio: es el referido a las costas en cuanto han sido impuestas a la vencida por el principio chiovendano de la derrota y solicita revisión a fin que sean impuestas en el orden causado por la disolución y liquidación de sociedad ordenada y porque la remoción de la Sra. Arcidiácono ha devenido en abstracto.
Respecto a que la remoción ha devenido en abstracto no encuentro razones que expliquen el reclamo, máxime cuando la prueba sobre la que pretendía tal declaración en la Alzada (resolución 844) fue desestimada (fs.534), por lo que propongo la confirmación de la decisión tomada en primera instancia con fundamento en el principio general mencionado.
Respecto a las costas por disolución y liquidación de la sociedad, la queja está centrada en que se utilizó el mismo criterio mientras que la actora no tiene carácter de vencedora en razón que no solicitó la disolución de la sociedad, destacando que las pretensiones de la actora consistieron en remoción de la administradora e intervención judicial y, las de la demandada en revisión y aprobación judicial de los balances y estados contables cerrados al 30/6/2010 y 30/6/2011, aprobación de la gestión de la administradora y designación de administrador judicial, y, en su caso disolución.
Compulsando las pretensiones relacionadas precedente- mente, el dispositivo V) de la sentencia y los argumentos expuestos en los considerandos, entiendo que no puede buscarse la solución en la interpretación de la última parte del considerando IV), referido a que en lo único que coinciden las partes para remediar los conflictos societarios es la disolución y posterior liquidación de la sociedad, toda vez que, una lectura aislada del resto de los fundamentos de la sentencia posibilitaría pensar que la queja sería aceptable, sin embargo, estimo que no es así. Lo explico seguidamente.
Una lectura integral de la sentencia permite observar que si bien la disolución y liquidación fue una solución puesta sobre el tapete por ambas partes y que quedó en evidencia la falta de affectio societatis, no es menos cierto que aquella, no formó parte de un proceso autónomo, es decir, que los procesos acumulados y que dan origen a una única sentencia no tuvieron como pretensión originaria de las acciones, la de disolver y liquidar, sino que fue una alternativa que las partes dejaron abierta, prácticamente, al resultado final, siendo éste totalmente adverso a las pretensiones de la demandada en autos n°151.637 y actora en autos n° 4.449. Este resultado hostil, tiene consecuencias imputables objetivamente a la vencida en cuanto, se llegó a la declaración de disolución por no resultar posible la prosecución del objeto social con fundamento en las razones indicadas, es decir, por la desaprobación de los balances y de la gestión administrativa que llevaron a la sociedad a la imposibilidad de concretar el fin para el que fue creada.
La conclusión anteriormente expuesta encuentra, sustento en las consideraciones efectuadas y en el mismo concepto de costas y su caracterización. Al respecto se ha dicho que: “A las costas se las puede definir como los gastos procesales que tienen al proceso como cusa inmediata y directa de su producción, y que deben ser pagados por las partes que intervienen en él.” Esta caracterización referida a causa inmediata o directa de su producción se relaciona con “… gastos que necesariamente han debido efectuarse por exigencia inmediata de la tramitación del litigio.” (Guasp y Reimundín, citados por Roberto G.Loutayf Ranea, en su obra: Condena en costas en el proceso civil, pág.1). Entonces, conforme las acciones individualizadas y el resultado al que se arribó en primera instancia, estimo que resulta claro que existió una única vencedora, la Sra. Marello. En consecuencia, estimo que la determinación de imponer costas a la vencida debe ser ratificada, bajo el mismo principio chiovendano de la derrota, es decir, por el sólo hecho objetivo del vencimiento en relación a las acciones interpuestas y a las consecuencias del resultado al que llega el Sr. Juez a quo al analizarlas.
5.- Conclusiones:
Por los motivos expuestos corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs.506/516 en contra de la sentencia y su aclaratoria dictadas a fs. 465/471 y fs.479, en consecuencia, propongo confirmarla en todas sus partes.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los demás integrantes de este cuerpo dijeron que adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:
Conforme se resuelve la cuestión, las costas deben ser soportadas por la parte recurrente vencida (arts. 35 y 36 inc. I) del CPCCYT).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los demás integrantes de este Cuerpo dijeron que adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
MENDOZA, 21 de septiembre de 2018.-
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 506/ 516, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la sentencia y su aclaratoria dictadas s a fs. 465/471 y fs.479.
2) Imponer las costas de alzada por el recurso de apelación interpuesto a la recurrente que resulta vencida, (arts. 35 y 36 inc.I) CPCCYT.).
3) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se practiquen en primera instancia.
Regístrese. Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Claudia A. Ambrosini, Conjuez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dr. Sebastián Márquez Lamená, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci Secretaria, de Cámara
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