Juicio por jurados

Debate periodístico post-independencia

Andrea Greco de Álvarez

I. Introducción [arriba] 

El debate acerca de la introducción del juicio por jurados dentro del sistema jurídico fue intenso en los primeros años de la etapa post-independentista. Argumentaciones a favor y en contra, ejemplos de otras naciones, descripciones del funcionamiento del sistema, dificultades procesales fueron algunos de los elementos de la discusión.

Se parte de los siguientes interrogantes iniciales: ¿Cuáles eran los argumentos en pro y en contra de los juicios por jurados? ¿Estos argumentos se quedaban sólo en lo doctrinario político o bajaban a la realidad jurídica procesal o sea a la puesta en práctica? ¿Por qué, a pesar del interés que existía por esta institución, sin embargo, esta no cuajó? La hipótesis de este trabajo es que los fundamentos culturales de nuestro sistema jurídico eran opuestos a los de las culturas en que se afianzaron los juicios por jurados, y si bien la época en que se producen estos debates es una época de transición y de cambios, las pervivencias del “sistema jurisdiccional” aún en la etapa posterior a la independencia (Agüero, 2014; Garriga, 2004) continuaban siendo muy fuertes. Se considera que esta es la principal razón por la cual, pese a la propaganda realizada por los impulsores del sistema, no logró ser puesto en práctica. Esta hipótesis es coincidente con el consenso, cada vez más sólido, existente entre los investigadores acerca de la “persistencia de los elementos fundamentales de la cultura jurídica hispano colonial, tanto en el ámbito del derecho público y como en el del derechoprivado” (Agüero, 2011, p.2)1, durante el período que transcurre entre 1810 y la organización nacional de 1853.

En las fuentes periodísticas es donde encontramos un importante despliegue de argumentaciones. La prensa es, en esta época, el principal medio de expresión y difusión de las ideas, de modo que es en los periódicos donde se encuentra un importante número de escritos referentes al jurado. Es que, como lo hemos demostrado en otro estudio:

Apreciamos al frecuentar los periódicos decimonónicos que el carácter y función de la prensa eran estimados como un medio de persuasión del lector, un medio apologético, para convencer o para reformar o para elevar culturalmente. Esto nos develó en la condición de los periodistas del siglo XIX que sus cualidades de cultura y profundidad intelectual corrían paralelas a su ímpetu, convicción, y firmeza de pensamientos. (Greco de Álvarez, 2015, p.452)

Por este motivo fueron los periódicos los principales espacios de argumentación y lucha política. Asimismo, es factible entender mejor el auge de la discusión doctrinaria entre los años 1828-1829, si se tiene en cuenta que dentro de la primera mitad de siglo hemos encontrado tendencias diferentes que nos llevaron a sub-dividir esta etapa en dos momentos. Por razones de espacio, no es posible desarrollar aquí ese tema, pero remitimos al lector al estudio antes aludido. Asimismo, es importante señalar que dicha periodización está fundada en las características que otros historiadores han encontrado en el periodismo hispanoamericano (Arancibia, 1999; Ossandon, 1998). De tal modo que lo que nosotros hemos observado para la región cuyana es semejante a lo sucedido en otros sitios. Esos dos períodos son:

El primero, desde 1820-1829, en que advertimos una preeminencia de factores ideológico-culturales, con características de prensa doctrinaria, o sea una prensa de ideas, no exenta de pasiones, que busca defender posiciones y se sostiene en la necesidad de dilucidación ideológica. El segundo momento, entre 1830-1852 en el que el factor preeminente fue el político, correspondió a las características de la prensa política y de barricada: ocasional, ideológica, múltiple, principalmente política y polémica; orgánica al poder, que sirve, sobre todo, para estorbar el paso al adversario o para defender posiciones. (Greco de Álvarez, 2015, p.444)

Los años 1828 y1829, por lo tanto, se encuentran plenamente en el primero de dichos momentos, el de la prensa doctrinaria, razón por la cual el debate teórico ocupa en estos, un lugar fundamental. Es en este período en el que se desarrolla la centralidad de la polémica.

Autores clásicos en la investigación de la historia del derecho en la Argentina, como Víctor Tau Anzoátegui (1973, 1987, 1992, 2001), Ricardo Levene (1951) y Abelardo Levaggi (1982) se han ocupado de los debates acerca de la institución del juicio por jurados durante el siglo XIX. A estos trabajos podemos agregar otros más recientes como son las tesis doctorales de Osvaldo Barreneche (2001), Magdalena Candioti (2010) y Angélica Corva (2013) que se dedican a la administración judicial. Asimismo, para la clasificación periodística hemos empleado conocimientos desarrollados en nuestra tesis doctoral y para contextualizar la cosmovisión subyacente, hemos apelado a autores de diferentes proveniencias y nacionalidades tales como los historiadores del derecho Paolo Grossi (1999), AntònioHespanha (1982, 2000) y Pietro Costa (1986, 1999), el escritor inglés Hilaire Belloc (1950), el investigador del derecho y la filosofía política Sergio Castaño (2005), el catedrático y ex presidente colombiano Alfonso López Michelsen (Charry Ureña, 2001) y el investigador de historia argentina y americana Enrique Díaz Araujo (2004).

Las fuentes que se han empleado son principalmente las periodísticas. Entre ellas se pueden mencionar: los periódicos porteños Gazeta de Buenos Aires de 1810-1821 (AGN y BN), El Independiente de 1816 (AGN y BN), El Censor de 1815-1825 (BN),Despertador Teofilantrópico Místico-Político de 1821 (AGN y BN),El Argos de Buenos Aires de 1821 (AGN), El Correo de las Provincias de 1823 (AGN y BN), El Nacional de 1825-1826(AGN, MM y BN), el Correo Político y Mercantil de las Provincias Unidas del Río de la Plata de 1828 (MM y BN), el Diario Universal (BNLP),El Lucero (AGN y BN) y La Gaceta Mercantil(AGN y BN) de 1829, El Telégrafo del Comercio; Diario Comercial, Científico y Literario de 1832 (BN) y La Tribuna (BN) de 1870.A estas se suman el periódico cordobés El Filantrópico o el Amigo de los hombres de 1824 (MM) y el cuyano El Amigo delOrden; De Mil Ochocientos Veintisiete (MM y BNB) que se publicaba en San Juan en dicho año. También algunos periódicos extranjeros que eran empleados, a su vez, como fuentes de información por los periodistas locales, como el londinense: El Español de 1811 (BNE), y el santiaguino: Aurora de Chile(BNCh) de 1813. Además, se han consultado obras jurídicas de la época, referenciadas por los periodistas tales como los escritos de GuretBellemare (1828), de Jean-Luois De Lolme (1771), de Richard Phillips (1821) y de Juan Ignacio Gorriti (1836).2

Este trabajo ha sido organizado en cuatro partes principales: en la primera se hace un breve repaso bibliográfico sobre el interés en la época post independentista por los juicios por jurados y se sintetizan las bases del sistema jurídico de la época hispánica; en la segunda parte, se da cuenta de las argumentaciones periodísticas en la etapa de la prensa doctrinaria; en la tercera, se hace lo mismo con los de la etapa de la prensa política; en la cuarta se profundiza el análisis de las cosmovisiones subyacentes a dichos argumentos, partiendo (tal como postula Grossi) del estudio de la dogmática sobre las relaciones entre los hombres y las cosas y en relación con sus raíces teológicas que revelan un sistema de pensar estas relaciones, diferente del contemporáneo (Grossi, 1992, citado en Hespanha, 1996, p.19).

II. El sistema jurídico y el juicio por jurados [arriba] 

1. Interés en los Juicios por Jurados post-independencia

Afirma Ricardo Levene (1951) que el juicio por jurados era el “asunto palpitante” relacionado con las reformas judiciales y sociales en los tiempos que sucedieron a la independencia(p.333). Abelardo Levaggi en su trabajo sobre el Juicio por Jurados en la Argentina durante el siglo XIX asevera que “la institución del jurado popular en materia criminal tuvo en aquel siglo un atractivo ideológico innegable” resulta “difícil deter minar con exactitud si la adopción de formas judiciales emparentadas con el jurado responde a verdaderas razones ideológicas o a meras situaciones fácticas” (Levaggi, 1982, p.175).

Esto se debe al hecho de que, a veces, se confundían en las provincias los motivos doctrinarios con la necesidad de resolver el problema de “la escasez de letrados para ocupar la magistratura y para que también quedaran abogados para atender el foro; y la falta de fondos públicos para dotar convenientemente las plazas judiciales” (Tau Anzoátegui, 1973, p.241).

En los ambientes liberales rioplatenses, desde que se empieza a debatir y proclamar el principio de la soberanía del pueblo y se establece la división de poderes aparece la idea de que aquel principio no sólo debe informar a los poderes legislativo y ejecutivo, sino también al poder judicial para que el régimen político sea coherente:

Así como el pueblo interviene decisivamente en la elección de sus gobiernos ejecutivos y de sus legisladores, se afirma que debe, por la misma razón, asumir un papel protagónico en la administración de justicia, función que no debe quedar al margen de su vivificante influencia. Dentro de este orden de ideas, el jurado popular se presenta a la consideración de los publicistas liberales del Río de la Plata como la institución ideal, capaz de hacer realidad la vigencia de aquel principio en la esfera judicial y de garantizar, así, los derechos y libertades declarados por las leyes. (Levaggi, 1982, p.176)

Levaggi (1982) señala entre los ideólogos liberales como una figura prominente la del deán Gregorio Funes, quien en Observaciones sobre una Constitución de Estado3 considera que:

Por ser barrera de los principios que favorecen la humanidad, debe adoptarse la jurisprudencia de los jurados, que es todo lo que los hombres han imaginado de más sabio para entablar entre los fuertes y los débiles una suerte de igualdad. (Citado en Levaggi, 1982, p.177)

La característica de la época era la de la crítica a los tiempos hispánicos(Greco de Álvarez, 2019, pp. 76-138). Tau Anzoátegui subraya que esta envolvía, sin distingo, a todo el pasado hispánico americano, a cuyo legado se renunciaba completamente. Esa actitud se correspondía con una óptica iluminista de la historia, que veía períodos de brillo y esplendor en contraste con otros de ocaso y oscuridad. Bajo estas ideas, el legado jurídico hispánico, del que había que desprenderse cuanto antes, era considerado como extraño e impuesto forzadamente. Así, la denigraciónde las leyes de Castilla e Indias era rigurosa y, casi, sin reservas. La ruptura con el pasado jurídico era una consecuencia necesaria de la escisión política y una condición para el establecimiento de un nuevo orden nacional (Tau Anzoátegui, 1987, p.30).

Levene, con base en la conceptualización liberal de la historia del derecho, afirma que, si bien el Derecho Patrio Argentino se conforma como un desprendimiento del derecho Indiano, sin embargo, es “desde sus orígenes vertebral, formativo de una nacionalidad y no un derecho intermedio al decir de Alberdi, como si careciera de naturaleza propia” (Levene, 1951, p.295). De este modo el autor critica la consideración de Alberdi del Derecho Patrio como derecho intermedio, o sea un derecho de transición entre el Indiano y el Derecho Argentino. Angélica Corva señala (en consonancia con los trabajos de Garriga, Agüero y otros, que hemos mencionado) que una de las consecuencias de la Revolución de Mayo fue la expansión de “corrientes derivadas de la Ilustración racionalista” (Corva, 2013, p.38) y en este proceso vieron la oportunidad de poner en obra una filosofía republicana. Sin embargo, los vecinos que ejercían la representación política estaban educados en la tradición hispana. Por ello es que la autora afirma, contrariamente a Levene, que “las instituciones judiciales sufrieron una lenta evolución con una ‘continuidad substancial’ entre lo indiano y las expresiones jurídicas patrias” (Corva, 2013, p.38).4

2. Sistema jurídico anterior a la independencia

Si se quiere expresar en unas pocas líneas el sistema jurídico anterior a la independencia se puede referir la excelente síntesis que hace Magdalena Candioti, en la que resalta que el orden jurídico y político del antiguo régimen había sido concebido como un orden trascendente que no podía ser reformado por la voluntad de los hombres (2010, p.25).Hacer justicia era la esencia del buen gobierno, que tenía como causa final la obligación de llevar a la comunidad política hacia la consecución del Bien Común (Candioti, 2010, p.26).Justicia y política eran conceptos y actividades inescindibles, puesto que desde las Partidas del rey Alfonso el Sabio se exponía como principio que: “Vicarios de Dios son los Reyes, cada uno en su reyno, puestos sobre las gentes, para mantenerlas en justicia, e en verdad quanto en lo temporal” (García Gallo, 1951, p.70).En un mundo signado por el pensamiento cristiano:

Dios era el verdadero y único creador del derecho y el único verdadero legislador, era interpretatio la actividad normativa del príncipe y la de la comunidad por medio de las costumbres, del mismo modo que el hacer justicia del juez o la edificación teórica del magíster. Es decir, el derecho no era pensado como algo que el rey, la comunidad, la Iglesia crearan a su antojo.(Candioti, 2010, p.27)

Ellos eran intérpretes de la voluntad divina. Esta es una de las características fundamentales del derecho indiano que resalta Zorraquín Becú (1990) cuando señala que no fue el absolutismo real “la doctrina predominante ni en Castilla ni en Indias durante los siglos XVI y XVII [más bien, lo instituido era] un régimen político moderado, sometido a las leyes divinas y naturales, y aún respetuoso de los derechos particulares de los súbditos” (p.19). Si se piensan estos caracteres desde el paradigma de la nueva historia del derecho en la que autores como Antònio Hespanha resaltan que en un universo político y jurídico concebido como plural:

En este mundo de poderes -sobrenaturales, naturales y humanos- distintos y autónomos, la sistematización se realizaba también a varios niveles. Existía un orden divino, puesto en evidencia por la revelación. Pero, independientemente de este orden primero, la propia creación estaba ordenada, poseyendo “las cosas” una densidad que las volvía relativamente indisponibles. Finalmente, los hombres habían agregado a estos órdenes supra-humanos diversos complejos normativos particulares. A pesar de que había una jerarquía entre los diferentes órdenes, ésta no privaba a los órdenes inferiores de su propia eficacia, que predominaba en los ámbitos que les eran propios.

Dicho pluralismo jurídico no era específico del Antiguo Régimen. Por el contrario, éste todavía se verifica en el mundo político de nuestros días. (Hespanha, 1996, p.21)

Podremos percibir entonces el alto valor del pluralismo jurídico en “contra de la idea de Estado como representante del derecho general y abstracto, legislado o codificado” (Sanjurjo de Driollet, 2006, p.162). La potestad legislativa no era sólo del rey. No se concentraba exclusivamente en el soberano y ni se plasmaba en ordenamientos generales y abstractos, sino que se encontraba distribuida entre un conjunto de actores sociales, territoriales y políticos. De tal modo, como explica Candioti (2010), los virreyes, los gobernadores y los cabildos tuvieron, en América, “un rol importante en el dictado de normas que tenían valor jurídico” (p.28). El rey actuaba ordenando y disponiendo derechos recíprocos, constituyéndose en lazo de cohesión del organismo social:

Se trataba de una cultura jurídica que, en la búsqueda del bien común y la justicia, consideraba que no siempre la ley proveía el mejor medio, y en la que un ordenamiento sin validez positiva, como el derecho civil romano, ocupaba un lugar central. (Candioti, 2010, p.30)

La justicia se basaba en una práctica casuista que “consideraba que cada caso concreto debía ser resuelto de modo particular, por medio de la exégesis de los textos romanos y teniendo en cuenta la opinión de juristas célebres sobre la resolución de casos similares” (Candioti, 2010, p.31; Tau Anzoátegui, 1992, 2001). El recurso al argumento de autoridad era la vía jurídica usual para pensar las cuestiones de derecho. El juez procuraba interpretar la voluntad divina (de igual manera que el príncipe, el jurista o el teólogo) si lo lograba cabalmente, entonces podía asegurar la paz social, el mantenimiento del orden natural de la sociedad y el respeto recíproco de los derechos y los privilegios:

La pluralidad de derechos (estaduales, corporativos, forales, reales), la opinión de los juristas (jurisprudencia), las costumbres y las consideraciones de equidad eran los múltiples referentes que orientaban sus decisiones. Su función, lejos de ser la aplicación mecánica de principios generales a situaciones particulares, era pensada como un arte de encontrar y realizar la equidad para cada caso particular. Se trataba de un procedimiento casuista en el que un buen juez debía ponderar derechos, dar juridicidad a usos y costumbres, considerar las diferencias (sociales, étnicas, de status, de sexo) de quienes se enfrentaban en un pleito para interpretar, acorde a su arbitrio, lo justo. El juez tenía un rol central en esta cultura jurídica, mayor que el legislador, porque era su juicio el garante de la realización de la justicia, más que las leyes en sí. (Candioti, 2010, p.33)

Es que el sustento está en el jusnaturale que, en cuanto inscripto en la mente humana se llama también lex naturalis. Iniciado por Aristóteles y seguido por los grandes juristas romanos, el derecho natural clásico culmina en Santo Tomás de Aquino. Es continuado luego por los grandes teólogos y juristas españoles como Vitoria y Suárez. Es mayormente un método destinado a orientar la conducta social y resolver conflictos, que un recetario prefijado y detallado de deberes y derechos. Esto lo hace radicalmente distinto del Derecho natural racionalista, como el kantiano, por ejemplo. Éste se funda sólo en la razón, razón cuyo modelo es la infalibilidad matemática. Por eso sus dictados son urbi et orbi, (para la ciudad y para el mundo) y, por ende, es refractario a admitir la variedad, el cambio y el error. Aquí sucede todo lo contrario.5 Más aún, cuando se observa el conjunto:

La autonomía de los cuerpos (familia, comunidades, Iglesia, corporaciones), las limitaciones del poder de la Corona por los derechos particulares establecidos, la arquitectura antagónica del orden jurídico, la dependencia del Derecho respecto de la religión y la moral, son perfectamente comprensibles. (Hespanha, 1996, pp.22-23)

Todo el sistema nos muestra la existencia de un lenguaje cristiano, organicista y consensualista en el marco del cual era legítimo argumentar (Candioti, 2010, pp.25-33). No obstante, los aspectos religiosos o teológicos de la concepción de la justicia y la ley, esto no iba en detrimento del aspecto natural u orden natural. La importancia dada a este último se fundamentaba en dos principios claves para Santo Tomás, los cuales son: que la gracia no suprime la naturaleza, sino que la perfecciona; y que: aunque la gracia es más eficaz que la naturaleza, la segunda es más esencial al hombre y por tanto más permanente (Tomás de Aquino, 2012, I, q. 1, a. 8, ad 2; I-IIª, q. 94, a. 6, ad 2). No puede perderse de vista que se trataba de tres entidades íntimamente relacionadas entre sí: jus, ratio y lex. Jusnaturale, es lo justo natural. Lex naturalis es el mismo jusnaturale, en cuanto impreso en la ratio práctica, la razón práctica natural (como una participación de la ley divina).

Por otra parte, en este sistema era muy importante contar con los magistrados y letrados necesarios para poner en práctica este sentido de la justicia. En el caso del Río de la Plata, en el extremo sur del imperio muchas veces habían sido escasos. Sin embargo, el núcleo de letrados existentes en las provincias rioplatenses había crecido en los últimos lustros del siglo XVIII y en los primeros años del ochocientos. La Universidad de Córdoba había abierto su aula de jurisprudencia a fines del XVIII. En la Audiencia, instalada en Buenos Aires en1785, se inscribieron para ejercer la abogacía, entre aquel año y 1811, 152 letrados. A la hora de la Revolución, se estima en 71 el número de letrados existentes en Buenos Aires. De ellos, 22 concurrieron al Cabildo Abierto de Mayo. No obstante:

Eran muy pocos los letrados que sobresalían, por encima de una mediocre y rutinaria actividad profesional, de tal modo que pudieran tener repercusión en el mundo de las ideas. Casi todos ellos eran atraídos por la fuerza centrípeta de la acción política, urgida en obtener y devorar a los más aptos. Los absorbía no sólo el tiempo, sino que también muchas veces la óptica política llegaba a superponerse sobre el sentido jurídico, propio de su formación. (Tau Anzoátegui, 1987, p.19)

Sin embargo, también es preciso resaltar con este autor, que el mundo jurídico no estaba solamente integrado por los letrados. A ellos es necesario sumar el aporte significativo de los graduados en Teología. Estos recibían una formación jurídica básica tanto por la naturaleza esencial de aquella disciplina, como por el estudio de los cánones, que formaba parte de su carrera universitaria. Es decir, que aun cuando no conocieran, por los estudios cursados, el ordenamiento romano y el derecho real, habían adquirido una formación jurídica que los habilitaba a intervenir, sin desmedro alguno, en el campo del derecho. Incluso sucedía que: “a veces parecían gozar de un mayor poder creativo, fruto de un sentido jurídico, no aferrado a la estrechez de determinado ordenamiento positivo” (Tau Anzoátegui, 1987, p.20). De este modo los teólogos y canonistas estuvieron junto a los juristas a la hora de sostener el sistema jurídico.

III. Argumentaciones periodísticas en la etapa de la prensa doctrinaria [arriba] 

1. Escritos periodísticos sobre juicios por jurado en la primera etapa

Es en este contexto en el que ubicamos publicaciones como la de El Censor de Antonio José Valdés y fray Camilo Henríquez que, en su número del 5 de febrero de 1818, divulga un artículo titulado: “De los juicios por jurados” (pp.1-7).Esta publicación es en realidad una reedición del anteriormente aparecido en Aurora de Chile, en 1813 (1 de abril de 1813, pp.1-3).El autor de ambos es el mismo fraile Camilo Henríquez. En él se afirma:

Por este establecimiento admirable, cuando el ciudadano se ve en el caso terrible de que se decida su suerte por las inciertas luces y la conciencia de sus semejantes, halla siempre abogados, y jamás enemigos. No se ve expuesto a sufrir en oscuras prisiones la separación total de la sociedad humana, y largos y secretos interrogatorios, entregado a sí mismo, sin poder oponer más que una defensa pasiva a las cuestiones de unos hombres de cuyas intenciones no está siempre seguro, y en donde su corazón abatido por la soledad no es sostenido ni por los consejos de sus amigos, ni por las miradas de los que hacen votos por su libertad. Por medio de este modo de proceder, el acusado tiene todos los medios posibles de defensa: el juicio es público, y la justicia inspira respeto, y jamás terror. (El Censor,5 de febrero de 1818, pp.1-7)

En cuanto a las ventajas esenciales del sistema dice, siguiendo al “apreciable Blanco”, que son: primero, la independencia absoluta en que ponen la vida y propiedades de los ciudadanos, la certeza moral de que el acusado no puede tener en contra, sino sólo las pruebas que hubiere del delito; segundo, su influjo saludable sobre la moral pública, en cuanto inspira en los ciudadanos respeto a las leyes, al verse constituidos en instrumentos de ellas, veneración al juramento, del que ven depender la vida de los acusados y del que otro día puede depender la de cada uno de ellos, y tercero, un respeto pro fundo a los jueces, órganos impasibles de la ley y meros ejecutores de lo que dicta en cada caso la razón humana. El autor citado es José María Blanco White -seudónimo de José María Blanco Crespo (1811, pp.290-291)6. Así describe Marcelino Menéndez y Pelayo (2003) a este autor:

El único español del siglo XIX que, habiendo salido de las vías católicas, ha alcanzado notoriedad y fama fuera de su tierra (…) el único que logra en las sectas disidentes renombre de teólogo y exegeta (…) Católico primero, enciclopedista después, luego partidario de la iglesia anglicana y a la postre unitario y apenas cristiano (…). De igual manera, su vida política fue agitada por los más contrapuestos vientos y deshechas tempestades, ya partidario de la independencia española, ya filibustero y abogado oficioso de los insurrectos caraqueños y mejicanos, ya tory y enemigo jurado de la emancipación de los católicos, ya whig radicalísimo y defensor de la más íntegra libertad religiosa, ya amigo, ya enemigo de la causa de los irlandeses, ya servidor de la iglesia anglicana, ya autor de las más vehementes diatribas contra ella”. (Libro 7º, cap. IV)

A continuación de la cita de Blanco, el autor en concordancia con De Lolme (1771, chap. XI-XIII), se explaya en la explicación del funcionamiento del jurado en Inglaterra. En esta parte del texto es interesante detenerse en los principios que rigen al sistema, por ejemplo, cuando dice:

Es un principio que cada jurado, en su dictamen, no debe tener más regla que su propia opinión y persuasión íntima, es decir, o la evidencia, o la probabilidad que resulte en su espíritu de los hechos respectivamente alegados, de su credibilidad y de la de los testigos, y de todas las circunstancias de que como particular puede tener conocimiento. (…) Estos jurados, a quienes exclusivamente reviste la ley de la potestad de decidir que puede infligirse una pena; estos hombres, sin cuyo sufragio el ejecutivo y los jueces quedan en inacción, no forman un tribunal permanente, en donde pueden usar del poder para sus intereses propios, son sí sacados repentinamente de la masa del pueblo, y que tal vez jamás se habían visto revestidos de una potestad tan terrible. (…) Si los jurados no tienen acerca de los juicios aquel ejercicio dilatado que trae la experiencia, tampoco llevan la dureza de corazón, que de él resulta; y acercándose al pie del tribunal con todos los principios y con todo el instinto de la humanidad, ejercen temblando la función terrible a que los llama la ley, y en los casos dudosos, siempre se inclinan a la clemencia. La decisión de las causas criminales, dice el juicioso Blanco, y la averiguación del hecho está al alcance, y sujeta a las leyes comunes de la evidencia que conoce la buena razón de cualquiera hombre. (El Censor, 5 de febrero de 1818, pp.5-7)

La clemencia aludida por El Censor hace referencia al principio in dubio pro reo que no es una creación del juicio por jurados, sino que procede del Derecho romano, y Santo Tomásagrava la violación de dicho principio, llevándolo incluso al grado de pecado y de pecado mortal (Tomás de Aquino, 2012, IIa-IIae, q. 60, a. 3 et 47).

En octubre de 1815, el abogado Ramón Anchoris había publicado en la Gazeta de Buenos Aires una reflexión sobre la Comisión Civil encargada de juzgar los delitos de la facción política caída en desgracia ese año. Allí escribía:

Nunca diga Ud. que el Pueblo juzgó a los que cayeron el 16 de abril. No Sr. no los juzgó, porque no se le permitió juzgarlos. Yo mismo pedí, que en aquella retroversión de sus derechos, se le reservase al Pueblo el poder judiciario, y que empezase a ejercerlo con los indicados reos por medio de jurados, y esta reserva, como varias que pedí se hiciesen a su favor fueron desechadas del modo que lo hacían los antiguos gobernantes (...) Y si no se le reservó al Pueblo este derecho ¿Cómo será verdad decir que juzgó a los que depuso del mando? (Gazeta de Buenos Aires, 28 de octubre de 1815, pp.3-4;4 de noviembre de 1815, pp.1-4)8

En su discurso, un nuevo elemento aparecía. El debate en torno al ejercicio del poder judicial no sólo implicaba decidir los mecanismos más o menos aptos para impartir la justicia, sino que guardaba lazos concretos con el principio rousoniano de la soberanía popular.

De hecho, las instrucciones que llevaron los diputados porteños al Congreso de Tucumán, sostenían en el artículo segundo:

Que se asegure al pueblo el ejercicio de la soberanía que el mismo congreso debe reconocer en él en todos los casos en que racionalmente pueda ejercerla por sí mismo, reservándole por consiguiente: 1. el poder judiciario, o de juzgar por jurados, de modo que jamás pueda verificarse que un ciudadano, pueda ser desterrado ni molestado en su persona, ni en sus bienes, sino por el juicio de sus iguales. (El Independiente [1816], n. 1, p.7734)

También a favor de los jurados se expresa El Despertador teofilantrópico místico-político de fray Francisco de Paula Castañeda, de quien opina Levaggi (1982) que: “no obstante combatir a quienes se inspiran en modelos exóticos, su propio utopismo lo lleva a hablar con entusiasmo en favor del ju rado, así sólo sea por la antipatía que les tiene a los letrados” (p.179). El fraile considera que el pueblo debe prevenirse de los abusos de abogados y escribanos, y es en este sentido que afirma: “yo no encuentro otro arbitrio que el de establecer cuanto antes el juicio de jurados antiquísimo en Inglaterra”(Despertador Teofilantrópico Místico-Político, 6 de septiembre de 1821, p.1026). Para Castañeda el juicio por jurados es un salvoconducto del pueblo frente a un posible complot de los letrados, es su salvación del despotismo. Sin embargo, como le parece imposible poder aplicarlo en ese momento en Buenos Aires pide a los maestros que lo introduzcan en las escuelas para juzgar las situaciones escolares y las travesuras de los estudiantes. Y concluye: “hagan los niños jugando lo que nosotros no podremos hacer mientras viviéremos peleando unos con otros” (Despertador Teofilantrópico Místico-Político,11 de septiembre de 1821, p.1034).

El Argos dedica varias páginas a la descripción de la “Jurisprudencia criminal inglesa” en la consideración de que “es sumamente útil a un pueblo, que aún está por constituirse, pero que debe hacerlo cuanto antes, tener presentes aquellas instituciones extranjeras que puedan adaptarse en parte o en todo” (El Argos, 9 de junio de 1821, pp.1-2). Luego de describir el sistema el artículo concluye con la siguiente exclamación:

¡Qué diversa no [sic] es esta jurisprudencia de la que nos ha legado España! Ella ha pasado hasta las vastas regiones del Norte América, y el Argos no tiene por qué dudar que como se quiera, pueda pasar también al gran pueblo de la América del Sud. (El Argos, 9 de junio de 1821, pp.1-2)

El periódico El Nacional, que tiene entre sus redactores a Valentín Alsina, propone que los jueces consulares sean elegidos por sorteo de una lista previa, pública, a fin de “empezar a plantificar la institución de jurado” (El Nacional,6 de octubre de 1825, p.7)y en otra ocasión aplaude el Juicio criminal por jurados, al que llama “sublime institución” y cuyo ensayo propicia en el país, con el auxilio de la experiencia de otras naciones, porque “si alguna vez puede ser conveniente y forzoso modificar las le yes por las costumbres, casi siempre es conveniente aspirar a modificar las costumbres por las leyes” (El Nacional, 12 de enero de 1826, p.236). Esta frase es sumamente sugestiva en relación a la postura ideológica que subyace en la propuesta. Asimismo, es representativa de la actitud de extremo utopismo que caracteriza a esta primera etapa del periodismo que hemos calificado de doctrinaria e ideológica.

Los periódicos en procura de conocer mejor el sistema, cada tanto insertan noticias acerca de su práctica en otros países. Así, entre junio y agosto de 1828, el Correo Político y Mercantil de las Provincias Unidas del Río de la Plata, se ocupa de la “Instalación del jurien Haití” (20 de junio de 1828), de “Juicio Criminal por Jurados”(18 de julio de 1828) y del “Juri” (30 de julio de 1828 y 19 de agosto de 1828) (citados en Levaggi, 1982, p.180); en tanto El Telégrafo del Comercio; Diario Comercial, Científico y Literario, de 10 de agosto de 1832 (pp. 1-4)-ubicado por lo tanto en la segunda etapa-publicaun in forme del Ministro de Justicia del Brasil sobre el tema.

Uno de los más entusiastas propagandistas del sistema fue el jurista francés, llegado al país en 1822, Guret Bellemare, magistrado del fuero criminal en su patria. Autor de Plan general de organización judicial para Buenos Aires, escrito en 1828 a pedido del gobernador Manuel Dorrego.9 El Plan vio la luz en Buenos Aires en 1829, pero sus ideas ya habían sido expuestas en forma anónima en el Correo Político y Mercantil de las Provincias Unidas del Río de la Plata, correspondiente a los días 3, 5 y 10 de septiembre de 1828 (citado en Levaggi, 1982, p.180), con el título dePlan general de organización judicial de Buenos Aires(Greco de Álvarez, 2018, pp.208-209).

El Diario Universal el día 27 de noviembre de 1829 (p.1) publicó un trabajo firmado con las iniciales H. C. D. y dedicado al Encargado de Negocios de Estados Unidos, D. J. M. Forbes (citado en Zinny, 1869, pp.82-84; 1871, pp.153-157). Levene (1951, p.333) sostiene que el artículo era también de Guret Bellemare (Greco de Álvarez, 2015, p.241). En este es posible ver la admiración exaltada y el culto fervoroso que profesaba hacia el juicio por jurado. Consideraba que era la institución básica de la República y creía que los pueblos podían imitarla fácilmente.

Con respecto a esto, afirma Candioti (2010):

Los jurados eran el ejemplo más claro del carácter sustantivo que Bellemare atribuía a las formas de organizar el proceso. La defensa de tal sistema no sólo remitía a su utilidad, al prestigio proveniente de su aplicación en otras naciones o al peligro de confiar en un solo juez la decisión sobre la libertad de un individuo. Ante todo, radicaba en él la posibilidad misma de la libertad del ciudadano. Esa libertad sólo podía realizarse si, en lugar de un ejercicio secreto y concentrado del poder de juzgar, ésteera democratizado y ejercido públicamente. “El jurado, Señores, es pues, un atributo de la libertad!” exclamaba Bellemare. La posibilidad de juzgar a los iguales era una prerrogativa que, largamente negada a la ciudadanía, ésta debía recobrar (p.146).

Bellemare consideraba la existencia de tres puntales de la libertad en una república: la inamovilidad de los jueces -que garantiza la división de poderes-; los juicios por jurados -que devuelven al pueblo el poder de juzgar-; y la publicidad de las audiencias -que funciona como freno del despotismo y escuela de leyes y virtudes para el pueblo-. Había que resolver en la práctica la posibilidad de instaurar juicios por jurados en Buenos Aires. Quienes se oponían a su organización ponían el acento en la insuficiente preparación de los ciudadanos rioplatenses para ejercer tales altas funciones, o consideraban que había mayores posibilidades de mejorar la justicia reforzando la presencia de buenos letrados. Por esto, Bellemare, a través de precisos cálculos sobre la población de Buenos Aires, intentaba mostrar también el carácter realista de su propuesta: En primer lugar, si bien observaba la existencia de “una campaña atrasada en la que se hallan muy pocos hombres bastante instruidos para administrar justicia”, y que “es demasiado corto el número de jurisconsultos, y de los estudiantes de derecho y foro (...) el número de ciudadanos capaces de figurar en los jurises superabundante y excede nuestra esperanza” (Bellemare, 1949, pp.135-136).

Magdalena Candioti(2010) comenta que el jurista calculaba que ascendía a “seiscientos la cantidad de ciudadanos capaces de integrar un jurado en Buenos Aires, de manera tal que aproximadamente cada cuatro años cada uno de ellos debería distraerse brevemente de sus ocupaciones para atender a su prerrogativa de juez” (p.146).

Sin embargo, podríamos preguntarnos acerca de los fundamentos de estos cálculos: ¿eran realistas? ¿O eran, más bien, expresión de deseo? Puede contribuir a la respuesta de estos interrogantes el artículo del estadounidense Anthony Kronman(1987, p.1062), que desarrolla las peculiares condiciones que debe reunir el juzgador, las que, por cierto, resultan difíciles de alcanzar incluso para muchos letrados, con mucha mayor razón, entonces, para un hombre de pueblo sin la debida preparación, no sólo técnica, sino de personalidad.

Desde la publicación de la obra de Bellemare mejoró en Bue nos Aires el conocimiento que se tenía del sistema.10 Pero el propio jurista no oculta el haber advertido una funesta oposición en ciertos magistrados y abogados que no están penetrados de sus ventajas o que por falta de práctica han sido espantados por las dificultades o por el sistema de innovación (Levaggi, 1982, p.181).

La discusión acerca de los juicios por jurado también se presentó en los círculos liberales de las ciudades del interior. El Filantrópico o El Amigo de los Hombres, de Córdoba, de José María Bedoya, el 28 de febrero de 1824al referirse a la“Administración de justicia” (pp.3-4), propone como modelos de libertad civil a Roma y a In glaterra y aconseja que, si no es posible contar con todos los hombres necesarios para los juicios de jurados, se siga con los jueces perpetuos, pero de acuerdo con aquel principio.

2. Debate periodístico en Cuyo

En San Juan, El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete se expide también por el jurado, con motivo de la instalación en la provincia de un tribunal superior con el nombre de “Juri”. El debate que planteaba el periódico sanjuanino tenía una trascendencia nacional si consideramos lo que sostiene Magdalena Candioti(2010)al analizar el papel de la Academia de Jurisprudencia en la reformulación del derecho y la justicia:

En cuanto a los debates sobre actualidad y reforma judicial, fueron al menos dos los aportes de relevancia. Las conferencias del jurista francés Guret de Bellemare proponiendo nuevos códigos para el Río de la Plata, en octubre de1822 (…), y las discusiones sobre la reforma judicial en la provincia de San Juan. En abril de 1823 El Correo de las Provincias,-periódico editado por Fortunato Lemoine- comunicaba la llegada desde Chile de noticias sobre un “reglamento para el orden judicial de San Juan”, que había “resuelto pasarlo a la sociedad de jurisprudencia, establecida en esta ciudad, creyendo servir mejor a los que tanto nos honran, si conseguimos el dictamen de esta recomendable asociación”.

Dicho reglamento -pensado para la provincia cuyana, recién emancipada de Mendoza y hermanada con Buenos Aires por un proyecto común de reforma institucional y social-habría sido sometido a la Sala de Representantes por el joven gobernador sanjuanino, Salvador María del Carril. Apenas egresado él mismo de la Academia porteña y trasladado a su provincia para participar del gobierno, el futuro ministro de hacienda de la presidencia de Rivadavia, se afanaba por entonces en replicar en Cuyo las radicales transformaciones que se llevaban adelante en Buenos Aires: abolición del cabildo, rediseño de la administración judicial con jueces de paz (en este caso electivos), libertad de cultos, reforma eclesiástica, entre otras. Es probable que la sociedad de jurisprudencia haya aceptado discutir el reglamento sanjuanino, celebrando así el logro de una aspiración medular de la administración rivadaviana: que el modelo no sólo funcionaba en Buenos Aires sino que podía trasplantarse y rendir frutos allende la capital. (Candioti, 2010, p.131)

La Academia de Jurisprudencia además de su función práctica eminente era también uno de los foros donde los estudiosos del derecho debatían ideas. La Cámara de Apelaciones había propuesto al gobierno en 1814, su creación, a fin de generar un espacio institucional donde también los jóvenes abogados pudiesen dar los primeros pasos prácticos en su profesión. La propuesta se basaba en otras instituciones similares creadas oportunamente en ciudades españolas y americanas antes de la independencia. Como ha demostrado Mariluz Urquijo (1958, pp.132-133) incluso en Buenos Aires había existido una en tiempos virreinales. Así, inspirada en instituciones hispánicas, la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires se convirtió en un sitio de debate de las nuevas ideas y tendencias jurídicas y legales en la etapa republicana temprana (Barreneche, 2001, p.143). Se trataba de una institución que nació en la segunda mitad del siglo XVIII en España. Como sucedió con tantas instituciones que tuvieron su origen en la península, también esta fue trasplantada a América. Así, en América, la primera de las academias teórico-prácticas fue la Academia Carolina de Practicantes Juristas de Charcas y luego se fueron expandiendo por el continente. La función tradicional de la Universidad fue la de enseñar e investigar las ciencias, no capacitar para el ejercicio de ninguna profesión. De tal modo que hasta que aparecieron las academias teórico-prácticas, ese paso se daba mediante el método de las pasantías, por las cuales el aspirante a la matrícula debía concurrir durante dos o tres años al estudio de algún abogado (Levene, 1941, p.158). Este método presentaba inconvenientes ya que no siempre los abogados al frente de estas oficinas se preocupaban porque los pasantes adquirieran la formación práctica necesaria. Otro problema tenía que ver con que el candidato solo podía conectarse con algunas cuestiones jurídicas, aquellas de las que se ocupaba el estudio. Se pensó entonces en sustituir el sistema de pasantías por alguna solución más racional y planificada y que garantizara mejores resultados. Con la creación de la Academia Teórico-Práctica, la Cámara de Apelaciones buscaba monitorear más de cerca el proceso final en la formación de estos profesionales. La principal función de éstas era la de otorgar el título de Abogado y para eso habían sido instituidas. El sistema funcionaba del siguiente modo: las universidades otorgaban primero el título de Bachiller en Derecho Civil, o en Derecho Canónico, o el de Licenciado y también otorgaban el grado de Doctor. Para ser Abogado, los aspirantes debían luego cursar tres años (así se exigía en Buenos Aires, en Córdoba y en Charcas) en las academias de jurisprudencia dependientes de las cámaras de apelaciones. En Córdoba, en el caso de Doctores, se exigía sólo dos años de cursado (Ramos, 2014b, pp.165-166). Manuel Antonio de Castro, que era miembro de la Cámara de Apelaciones, fue designado director de la Academia de Buenos Aires en 1815. Entre 1815 y 1821, en que Buenos Aires no tenía aún universidad, recibió egresados universitarios de otras ciudades, que realizaban su capacitación profesional en su Academia Teórico-Práctica.

De tal modo, la Academia era el lugar del ejercicio práctico del Derecho y además un foro de discusión acerca de temáticas jurídicas. Por eso es que las reformas sanjuaninas encontraron lugar de análisis en la Academia. Dos debates superpuestos se produjeron en la Academia de Jurisprudencia: el relativo a los procedimientos penales en la administración de justicia criminal, y el referido a las reformas de la arquitectura legal del sistema penal lo que incluía la sanción de un código penal. Osvaldo Barreneche(2001) afirma que:

La Academia y especialmente su presidente Manuel Antonio de Castro, se opuso a la eventual aprobación del segundo tema en debate, pues para que hubiese un código penal y una nueva estructura judicial, afirmaba Castro, debía contarse primero con una constitución aprobada. Por otra parte, como presidente del Tribunal de Justicia y de la Academia de Jurisprudencia en aquellos años, Castro favorecía la discusión del primer debate, relacionado con aspectos procedimentales que pudiesen definir mejor el rol de la justicia provincial frente a las autoridades ejecutivas. Es por eso que la Academia auspiciaba el envío de propuestas sobre este último aspecto a la legislatura provincial, mientras que no lo hacía con el otro gran tema en discusión del momento. (p.144)

Este hecho hizo que el debate acerca de las reformas sanjuaninas haya tenido mayor acogida en la Academia.

Volvamos a los argumentos del sanjuanino El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete publicado el 26 de setiembre de 1827se abre con una crítica al sistema judicial y expone que la Sala de representantes tomó una medida trascendental para cortar con los males en la administración de la justicia:

Sustituyendo a aquella institución [la antigua cámara de justicia] con el establecimiento del juicio por jurado, en la parte aplicable a nuestras circunstancias y necesidades, componiendo este tribunal de ciudadanos respetables y electos a la suerte de una lista de cuarenta candidatos elegibles cada año (p.1).

A continuación, hace una extensa explicación de las ventajas del sistema establecido. Como sabemos, había antecedentes puesto que la idea de juicio por jurados se había esbozado por la comisión constitucional en 1813 (Sampay, 1975, pp.177 y 191) y había sido incluida en los proyectos constitucionales de 1819 y 1826.11

Sin embargo, muchos liberales criollos creían firmemente que los habitantes de la región del Río de la Plata no estaban listos para asumir la responsabilidad de evaluar y juzgar la culpabilidad o inocencia de sus pares en un juicio criminal. Esta opinión, que Guret Bellemare en los periódicos bonaerenses procuraba rebatir con sus propios argumentos, sería compartida por los románticos en la década siguiente. El periodista sanjuanino responde también a aquéllos cuando afirma:

El establecimiento de los jurados, no es como algunos pretenden incompatible con las circunstancias de nuestros pueblos: antes por el contrario, su falta de recursos de todo género; la necesidad de apreciar en más la suerte de los hombres y de sus intereses, y el deber de proporcionar a los ciudadanos los medios de librar a su elección la defensa de su vida y de su honor, haciendo uso del derecho de recusar que la ley les concede y que antes no podían disfrutar en manera alguna en la antigua cámara, unidos al derecho que el pueblo tiene de decidir por sí mismo de sus intereses y de su suerte, prueban suficientemente de cuán compatible es esta institución con el estado de nuestras provincias.(El Amigo del Orden;De Mil Ochocientos Veintisiete,26 de setiembre de 1827, p.1)

En la misma línea del francés que consideraba que después de dos décadas de la emancipación de España aún nos encontrábamos en el principio de la Revolución:

Esclavos de abusos y concepciones engendrados por el fanatismo y el despotismo español. Consideraba que en la República hermana del Norte existía tanta gente mala como en cualquier parte del mundo, y sin embargo era el país más feliz, felicidad que no se podía atribuir solamente a los habitantes, “sino a la gran prerrogativa que se encuentra allí: la justicia”. Nos habíamos libertado de la inquisición eclesiástica -agregaba- pero la inquisición civil era peor todavía. Mientras no se introdujera el Jury, paladín de la libertad, tanto para lo civil como lo criminal, no podía haber justicia. (Levene, 1951, p.333)

También el periodista sanjuanino considera al jurado como una de las instituciones esenciales de la libertad dentro de los regímenes anglosajones:

La Inglaterra y Norte-América, estas naciones que se hacen distinguir entre las del orbe civilizado por su ilustración y la liberalidad de sus instituciones, conservan entre estas como una de las principales y benéficas el establecimiento de los jurados; y si hemos de dar valor á los sentimientos de la humanidad, de libertad y á la opinión de barones ilustres, el consejo de los jurados no es incompatible ni con la mayor ilustración y riqueza de los pueblos, ni mucho menos con su rusticidad y pobreza.(El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete, 26 de setiembre de 1827, p.1)

El artículo “Sin el Jury no hay ni habrá salud pública” que escribirá Bellemare en el Diario Universal de 27 de noviembre de 1829de Buenos Aires consideraba que un Jury malo nunca podría serlo tanto y tan peligroso porque se hace a puertas abiertas y está expuesto al severo examen del público “siendo así que un juez perverso lo hace encerrado en su gabinete y así sin ningún freno vende la justicia a peso de oro” (Diario Universal, 1829, p.1). Aun suponiendo que el juez sea el hombre más recto y sin tacha, no puede prescindir de actuar con alguna parcialidad por relaciones de familia o empeños de amigos o que su propio sentir le engañe. Pero nada de esto podía suceder en un Jury compuesto de 12 hombres, sacados de 48, pues para cada sesión se eligen 48 ciudadanos de todas clases y profesiones y para cada pleito se sacan a la suerte 12 hombres. No sería posible, observaba Bellemare, sobornar a aquellos hombres a los que probablemente nunca ha visto el procesado y aunque alguno del Jury quisiera obrar contra su conciencia no lo haría por no exponer su honor públicamente. El Jury, según este parecer, mejora al hombre y le inclina al bien. En esta misma línea de razonamiento El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete(26 de setiembre de 1827) escribe que no tiene el objeto de atacar a las cámaras de justicia sino el de “manifestar los abusos que desgraciadamente parecen ser inseparables de ellas” y que por tal motivo han creído evitarse con la institución de los jurados:

Siempre será tocante y opuesto a la libertad el ver, como es frecuente en nuestras cámaras, presentar a un ciudadano que tuvo la debilidad de contravenir a las leyes de su patria, ante un tribunal irremisible a ser juzgado por jueces que sino es[tán d]e antemano prevenidos sus corazones perdiendo algo de sensibilidad se han acostumbrado a ver padecer a sus semejantes sin dolerse ya de sus desgracias, y agréguense a estas circunstancias las de ser tal vez ellos mismos la parte ofendida dejando a un lado la influencia del oro, las relaciones de amistad y de sangre y las deferencias harto frecuentes a los mandatos de autoridades a quienes se desee adular o complacer.(El Amigo del Orden;De Mil Ochocientos Veintisiete,1827, p.1)

Como se ve, aquí también se considera a los jueces absolutamente vulnerables e incapaces de llenar su función y todos esos males se evitan con los jurados (Greco de Álvarez, 2018, p.211). También es posible concluir que el redactor de El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete probablemente haya participado delcurso dictado por GuretBellemare en la Academia en 1822, donde proponía los juicios por jurado, dado que la argumentación que emplea es idéntica a la del francés.

En la opinión de Levaggi (1982) es claro el predominio del análisis político-ideológico sobre el jurídico. Lo que se exalta es el valor ideológico de la insti tución, y no el punto de vista del derecho pro cesal. Sin embargo, esto no es extraño, sostiene el autor, pues ese enfoque, predominantemente político ideológico es el que caracteriza a casi todas las páginas laudatorias que se le dedican (p.178). Esta opinión concuerda con la caracterización temporal del periodismo que mencionamos al comienzo de este trabajo: en la primera etapa hasta 1829 los debates comunicacionales tienen un carácter doctrinario y de dilucidación ideológica, no bajan a la realidad de los hechos, en este caso a los procesos y procedimientos jurídicos.

IV. Escritos periodísticos en la etapa de la prensa política [arriba] 

Como señalamos al comienzo, en los debates periodísticos de la primera mitad del siglo XIX hubo un segundo momento, entre 1830-1852, en el que el factor preeminente fue el político práctico, que se correspondió con las características de la prensa política y de barricada, polémica, orgánica al poder (Greco de Álvarez, 2018, pp.275-276). En esta segunda etapa las argumentaciones tienen mayores referencias a lo concreto, a los hechos, en el caso que nos ocupa: a los problemas procesales. Por otra parte, se ve disminuir el interés por el sistema, ya no habrá tanta cantidad de artículos ni tantos exaltados promotores.

Además, como comenta Levaggi (1982), no todas eran alabanzas:

A la postura rigurosamente racionalista de trasplantar las instituciones consagradas en los países más civilizados, con el convencimiento de que producirán los mismos efectos que en aquéllos, se opone esta otra basada en el método empírico, heredada de la Ilustración, que si reconoce el valor axiomático de ciertos principios, en cambio, no le concede igual eficacia a sus aplicaciones. Esta actitud, que en otra oportunidad he denominado “creadora”, frente a la primera, “imitativa”, es la que prevalece en el Río de la Plata.(p.181)

Esta actitud creadora, que disentimos en considerarla tributaria de la Ilustración,12 es la que encuentra que las costumbres son previas a las leyes contrariamente al utopismo del “casi siempre es conveniente aspirar a mo dificar las costumbres por las leyes” (El Nacional,12 de enero de 1826, p.236), que ya hemos comentado.

En la polémica mediática entre el Diario Universal (27 de noviembre de 1829, p.1) y La Gazeta Mercantil(5 de diciembre de 1829, pp.1-2) este último periódico al analizar la institución misma del jurado, se preguntaba:

¿Sobra el sentido común para la buena administración de justicia, para el discernimiento y calificación de los hechos? ¿Esos mismos hechos se presentan siempre tan claros, tan intergiversables que a cualquiera le sea dado discriminarlos? Cuando nos determinamos a su calificación por conjeturas o presunciones ¿eso que se llama sentido común es suficiente, para dar la cautela necesaria, con cuyos únicos datos se debe reglar el orden de los procedimientos judiciarios? ¿Y qué diremos de los asuntos de puro derecho? También habría deseado, agrega, que se hubiese detenido algo más, en examinar el verdadero estado del país y si entre nosotros estaba suficientemente generalizado el espíritu público, el desinterés, la independencia individual para que los ciudadanos prestaran gustosos el servicio que se les pedía, armados de celo laudable y del sentimiento de justicia que debe presidir semejantes actos. (5 de diciembre de 1829, pp. 1-2)

Las objeciones tienen que ver con las costumbres y el funcionamiento procesal.

El diario El Lucero, dirigido por el erudito napolitano Pedro de Angelis, pendula entre “su natural inclinación liberal y el estilo tradicionalista impuesto a la época por el gobernador Juan Manuel de Rosas” (Levaggi, 1982, p.182). El 30 de noviembre de 1829 (El Lucero, 1829, pp.2-3)13 se ocupa del tema reproduciendo en parte el trabajo escrito en inglés por Sir Richard Phillips, ex-sheriff de Londres, publicado por El Mercurio Chileno. La obra se titula: De las facultades y obligaciones de los Jurados (Phillips, 1821).14 En este artículo se expone sintéticamente sobre el Jurado y su funcionamiento en Inglaterra, Estados Unidos de América y Francia, con sus rasgos singulares y su fisonomía propia, considerándolo como el antiguo baluarte de las libertades:

Los jurys son los antiguos baluartes constitucionales de la libertad en esos reinos. Por su medio, el pueblo es su propio custodio contra la tiranía y la opresión. Su existencia es lo que distingue la libertad política de la esclavitud. (El Lucero, 30 de noviembre de 1829, p.3)

Como vemos, la argumentación sigue las líneas conceptuales que hemos comentado en la etapa doctrinaria. Al respecto, sería oportuno recordar el siguiente párrafo de Necker, A.L.G. (Mme. de Staël):

Importa repetir a todos los partidarios de los derechos que reposan sobre el pasado, que es la libertad la que es antigua, y el despotismo el que es moderno. En todos los estados modernos fundados al comienzo de la edad media, el poder de los reyes ha estado limitado por el de los nobles. (Necker, 1862, p.18)

En su oscilante posición Pedro de Angelis el 24 de abril de 1832, en “Carta sobre el origen de los estados”, se mofa del jurado en el sur de los Estados Unidos:

He visto a un tribunal en un almacén, en que los asientos de los jueces se componían de tablas apoyadas en barriles de tocino o de bizcocho (…) Veinticuatro hombres libres y padres de familia, sentados en sus bancos, componen el jury. ¡Qué singular asamblea! Todas las clases, todos los oficios están confundidos, desde el cazador en calzones y camisa de cuero, con su barba inculta y el squatter con su sombrero de paja envuelto en un género rústico tejido por su mujer, hasta el rico hacendado recién venido de otro estado.(El Lucero, 24 de abril de 1832, p.1)15

La semana siguiente, en cambio, describe seriamente la “Organización política de la Gran Bre taña” en que resalta que los miembros del jury “deben buscar los motivos de su decisión (veredict) en su íntimo convencimiento, fundado en pruebas claras y positivas” (El Lucero, 1 de mayo de1832, pp.1-2).16 El diferente tratamiento del juicio por jurados según se trate del sur de los Estados Unidos o de Inglaterra subraya la convicción del autor de que no importan tanto las formas cuanto las circunstancias en las que la institución se desenvuelve. Esto es lo que leemos cuando meses más tarde, el 13 de octubre, a propósito de Instituciones judiciales, reflexiona que un fallo justo no depende solamente del jurado:

No consiste esta perfección judicial, a que aspiran los juristas filósofos, en la simple formación de un código por bien redactado que este sea (…) la administración de justicia depende tanto de la perfección o imperfección de las leyes, como de la formación material y el orden de la judicatura.

Pero esta cuestión es más complicada que lo que a primera vista parece, y por consiguiente ese voto universalmente expresado en favor de los jurados no creemos que encierre la medicina completa de los males que se trata de curar. El mérito del jurado se cifra todo en la mayor probabilidad de un fallo justo: pero antes y fuera del fallo, hay otras y muchas circunstancias tanto más importantes cuanto que sin ellas el fallo mismo flaquearía. Bentham mismo prefiere una magistratura profesional con un buen plan de juicios a un tribunal de jurados con procedimientos arbitrarios o erróneos.(El Lucero,13 de octubre de1832, p.1)

Volvemos aquí al planteo acerca de la realidad procesal cuando el autor se refiere a: la formación material y el orden de la judicatura. Además, señala la otra tensión entre jurado y magistraturas profesionales pero la minimiza al subrayar la preeminencia del resto de las circunstancias. ¿Podemos ver además en el mismo Pedro de Angelis una evolución desde la adhesión doctrinaria al juryen 1829 a un pensamiento más práctico y crítico en 1832? Probablemente.

Contra la idea de introducir reformas sin suficiente análisis de las costumbres llega desde el interior la voz de alerta del canónigo jujeño Juan Ignacio de Gorriti quien, al decir de Levaggi (1982), “con la moderación propia de su pensamiento y con el ejemplo de Francia a la vista” (p.183), advierte a los legisladores que reflexionen seriamente antes de producir reformas:

Obrando los legisladores con toda circunspección, ellos harán la prosperidad y gloria de su patria; más para evitar sorpresas que la astucia y miras personales pueden hacer con el disfraz del bien público, ellos deben aplicarse a estudiar y conocer muy bien las necesidades del Estado, las costumbres e inclinaciones buenas o malas, los vicios y las virtudes de aquellos a quien van a dar la ley: sin esto, ellos serán jueces que deciden sin conocimiento de causa. Deben también apercibirse que lo que en sí mismo es más justo, tal vez no puede reducirse a práctica con más rectitud, si las costumbres no están preparadas para ello. Entre mil ejemplos que podría citar, me contentaré con uno -El juicio por jurados.

Todos los políticos modernos están de acuerdo en que los juicios por jurados son los más a propósito para administrar justicia con imparcialidad: ellos en efecto tienen en Inglaterra los más prontos y felices resultados. Napoleón quiso introducir en la legislación francesa esta mejora, y para ejecutarlo con mejor suceso quiso instruirse fundamentalmente en su economía: al efecto envió al insigne jurisconsulto Cottu, a que estudiase en la misma nación donde estaba en práctica: lo hizo en efecto, y presentó en consecuencia al emperador de los franceses una memoria, en que prueba que los buenos efectos que en la Gran Bretaña se experimentan con el juicio de jurados, estaban íntimamente ligados con todo el síntoma de legislación y costumbres severas de la nación británica. Fue decir que en Francia antes de introducirse esta mejora, debían prepararse las costumbres de los franceses: así juzgó un político y jurisconsulto como Cottu, respecto de una nación tan civilizada como la Francia; y el más ilustrado de los monarcas que han gobernado en nuestro siglo, se convenció de la exactitud de sus observaciones. Reflexionen muy seriamente sobre este pasaje nuestros legisladores, para pulsar con madurez toda la circunspección que deben dar a reformas que creen saludables, en pueblos con mucha menos cultura y menos morigerados que la Francia (Gorriti, 1836, pp.258-259).

También en 1829 el periódico La Gazeta Mercantil(5 de diciembre 1829, pp.1-2)en debate con el Diario Universal (27 de noviembre de 1829, p.1),que ya hemos referido, respondió con importantes observaciones en este mismo sentido. El redactor enuncia un concepto básico de la escuela histórica: las leyes no hacen las costumbres de un país sino que es preciso formar antes la costumbre que la ley.17 Lo contrario sería atribuir a las leyes un poder que no tienen.

Esta parece ser la discusión de fondo entre unos y otros, pero que toma fuerza argumental en esta segunda etapa porque en este momento se presta mayor atención a la realidad y a las costumbres, cuestión que en la primera etapa, con el encandilamiento ideológico, no sucedía.

Levaggi ha señalado la divergencia entre los ideólogos liberales, cultores de la ciencia política, más inclinados a las generalizaciones, que son quienes se sienten más atraídos por el jurado; mientras que los juristas prácticos, consustanciados con las instituciones judiciales, con sus vicios, pero también con sus virtudes, mejor dotados para el análisis, lo aceptan sólo como beneficio de inventario o lo rechazan directamente con el pensamiento que años más tarde sería expresado porLa Tribuna:

El punto de partida de una buena reforma está en el mejoramiento razonado del sistema en vigor y no en la adopción de teorías ingeniosas y seductoras, tal vez, pero que su misma novedad las hace inaceptables en una materia en que la experiencia debe tener su principal autoridad. (Citado en Levaggi, 1982, p.215)

Como ha señalado también Enrique Díaz Araujo (2004), una de las objeciones al sistema estaba en las mismas costumbres hispanoamericanas:

Acá, en el Sur, se insertaba en una Constitución el Juicio por Jurados. Pero el hombre del pueblo sabía que cuando tenía una querella con un vecino, fuera ésta de carácter civil o penal, no iba a pedirles a los otros vecinos que formaran un tribunal para resolver el pleito. No les reconocía idoneidad ni superioridad, juntos o aislados, para sentenciar la causa. Tanto él como el vecino acudían a los estrados del Juez, el encargado, desde la época romana, de “decir el derecho” a las partes. El juez era quien tenía el saber y el poder para imponer sus fallos. Porque era una “Autoridad”, y toda autoridad, por mala que sea, ha recibido su derecho a mandar de lo Alto, de Dios. Políticamente la sociedad no era un plano horizontal, sino una pirámide vertical. Las Jerarquías existían, pre-existían y subsistían bajo la capa de la Igualdad democrática.(pp.81-82)

Subyacía en Hispanoamérica la idea de justicia que había sustentado al sistema jurídico en tiempos hispánicos. Esa falta de relación entre las instituciones, sus orígenes y la cultura en la que se aplica es lo que llevó, en muchos casos, a su inoperancia. Por eso, concluye Díaz Araujo (2004), que lo que sucedió con la ley del Juicio por Jurados fue “que no se aplicaba; que nunca se aplicó, a pesar de estar consagrada en todas las constituciones latinoamericanas. Desuetudo. Respuesta de lo social a lo institucional postizo” (p.82). Así como sucedió con los jurados, ocurrió con otras impostaciones, fueron invalidadas por su inoperancia. Desuetudo: derogadas en la práctica por su ineficacia(Greco de Álvarez, 2018, p.213).

Por esto es que en esta época de auge de la discusión relativa al jurado, como en épocas posteriores, las reformas que lograron concretarse dentro de la administración de justicia, fueron las dirigidas a introducir dentro del ordenamiento vi gente, de tradición romano-canónica, algunos principios extraídos del juicio por jurados. Estas parcelarias reformas de las instituciones de administración judicial existentes, la política de especialización de sus agentes y el énfasis preeminente en la legalidad, ponen a las claras, como advierte Magdalena Candioti (2008, p.8), la fragilidad del discurso sobre el ejercicio directo del poder judicial por los ciudadanos. El discurso que fundamentaba la reforma había sido tomado de la revolución francesa pero este no se sostenía aquí por las diferencias de contexto con la Francia revolucionaria. Quienes se refieren a aquel, aciertan cuando se refieren a situaciones propias del despotismo ilustrado (como, por ejemplo, en el caso de las terroríficas lettres de cachet, órdenes de detención firmadas en blanco, que permitían encarcelar a cualquiera). Aquí, en cambio, ese tipo de despotismo no había existido y así no se estimaba necesario temer al poder de los ministros togados (Gazzaniga, 1992, p.56).

En un contexto rioplatense en el que la institución más poderosa de la justicia regia -la Real Audiencia- había sido una creación relativamente tardía, en el que el reemplazo de los más altos ministros peninsulares -virrey, oidores e incluso regidores perpetuos- se llevó a cabo rápidamente y donde la designación de sus sucesores fue conquistada tempranamente como una atribución de los nuevos gobiernos revolucionarios, no parecía ser una preocupación de primer orden la de limitar las atribuciones de los jueces para evitar la formación de un espíritu de cuerpo o la de prevenir que organizaran su descontento corporativo en defensa del rey o el antiguo orden.(Candioti, 2008, p.9)

Esas reformas menores eran todo lo que podía hacerse pues el sistema en sí era contrario a nuestra idiosincrasia por sus fundamentos y por nuestra experiencia histórica. Sobre los resultados de esa parcial aplicación opina Levaggi(1982) que consiguió de ese modo “vivificar las instituciones, sin apartarse del ordenamiento tradicional, echando vino nuevo en los odres viejos” (p.218).

V. Trasfondo religioso del sistema [arriba] 

Entonces, interesa, antes de terminar, exponer algunas líneas acerca de esos fundamentos culturales tan diversos de los de las sociedades que se pretendía emular. Por ejemplo, necesitamos considerar que la base de la cultura jurídica estadounidense era totalmente diferente de la nuestra, enmarcada en la herencia hispánica. Las instituciones políticas y sociales surgen de dicha base. Conocer esa cultura jurídica permitirá aprehender y comprender el ordenamiento jurídico del pasado. Esto era algo que los publicistas en su afán por imponer aquello que les deslumbraba parecen no haber tenido presente:

Esta tarea implica asumir que el Derecho es toda una cultura, que presupone una concepción de la persona y del mundo y que para acceder al orden jurídico de determinada época se requiere acceder a las reglas, a su formulación y a su mecanismo de cumplimiento dentro de la cultura que les dio sentido.

En este proceso es fundamental estudiar hasta qué punto continuó el predominio del derecho natural y de gentes -fundamento de las ideas políticas de la primera mitad del siglo XIX- para poder, a través de los ensayos y proyectos, conocer los intentos de cambio en la cultura jurídica que construirían la base de los debates de los próximos años.(Corva, 2013, pp.55-56)

Como bien sostiene Corva (2013), estos proyectos tenían como fondo la independencia del poder judicial, la división de poderes, y una visión ius naturalista racionalista, que fueron los pilares del texto constitucional. Todo lo cual venía a contrapelo de nuestra cultura jurídica. Juristas, magistrados, legisladores y periodistas debatirían por años acerca de la descentralización judicial, la justicia lega o letrada, la inamovilidad de los jueces, la forma de su elección, la fundamentación de las sentencias, el juicio por jurado y la especialización, entre otras cuestiones pero no siempre tendrían en cuenta esta base cultural.

Pietro Costa (1969) ha desarrollado la idea de una cultura jurisdiccional, en la cual contrapone tajantemente la idea de iurisdiccioa la de organización Estatal, de igual modo que Paolo Grossi (1996) se refiere a ilpoterepolitico come iurisdictio (p.130). Este fue el núcleo vital del orden jurídico en época hispánica y que sobrevivió en el tiempo aún mucho después de la independencia:

¿Cuál es entonces su sustancia y, por tanto, la matriz de esta cultura jurisdiccional? Esta concepción, que con toda razón podemos llamar concepción jurisdiccionalista del poder político, responde a una arraigada cosmovisión de base religiosa que se expresa en la idea de ordo (orden), con consecuencias decisivas para la comprensión de “lo jurídico” y “lo político”. El imaginario del antiguo régimen está dominado por la creencia -largamente consensuada- en un orden divino -y por tanto, natural e indisponible- que abarca todo lo existente asignando a cada parte una posición y destino en el mundo, que desde luego puede ser descubierto y en cualquier caso debe ser universalmente respetado. La cultura del Antiguo Régimen es, así pues, una cultura de orden revelado. ¿Cómo? Una cultura de orden revelado fundamentalmente por la tradición, primero textual (esto es, contenida en los libros de autoridad -la Biblia y los textos normativos del derecho romano y canónico-, leídos e interpretados por los santos y sabios, teólogos y juristas); pero también en la tradición histórica del territorio o ámbito que fuere. Ha podido decirse así con todo acierto que aquel etéreo orden natural aparecía objetivado en la constitución tradicional, esto es, encarnado en los muy concretos derechos propios de los múltiples estados (como plural romance de status) y corporaciones que articulaban la vida social. Ni individuos ni Estado, sino personas como estados y corporaciones con capacidad para auto-administrarse.(Garriga, 2004, p.12)18

Esa cultura jurisdiccional pervivió(Agüero, 2014; Garriga, 2004; Hespanha, 1996); algunos de sus elementos pueden inclusive observarse hasta la actualidad19.

Por esa razón, la prudencia de los políticos realistas, como San Martín, consideraba conveniente seguir manteniendo esa tradición cultural, por eso escribe en carta a O’Higgins, fechada en París el 13 de setiembre de 1833:

Si los que se llaman legisladores en América hubieran tenido presente que a los pueblos no se les debe dar las mejores leyes pero sí las mejores que sean apropiadas a su carácter; la situación de nuestro país sería bien diferente. (Citado en Ramos, 2014a, pp.222-223)

En cambio,los intelectuales estaban empeñados en modificar el sistema de administración de justicia, en mayor o menor medida, inspirados en nuevas corrientes de pensamiento y motivados por la opinión pública, que ellos mismos se encargaban de generar por medio de los periódicos; pero la legislación y una estructura administrativa preexistente dificultaban la tarea (Ramos, 2014a, p.223).

Enrique Díaz Araujo (2004) ha señalado el problema que se creaba al realizar una copia sin adaptación, sin comprensión del espíritu de las letras que se importaban; porque se produjo una suerte de “esquizofrenia política” entre la ley, las instituciones y la realidad. Por eso el autor ejemplifica:

Casi nadie al sur del Río Bravo sabía que para ser buen demócrata norteamericano había que creer -o al menos respetar- el cuño puritano que dio vida al sistema. Las leyes latinoamericanas transcribían las normas del juicio por jurados. Creían que con eso bastaba para ver comparecer los reos ante sus vecinos, sorteados. Ignoraban -continúan ignorando- que tal procedimiento se había gestado en el templo congregacional, donde el presbítero se limitaba a presidir la ‘Asamblea del Pueblo de Dios’, que, teocrática y democráticamente, juzgaba de todos los asuntos humanos y divinos. Su dictamen era moral, como moralmente intachables debían ser las personas que componían ese tribunal de analfabetos jurídicos.(p.81)

Como es bien sabido los Padres Peregrinos, que llegaron a las costas estadounidenses a bordo del Mayflower, arribaron a Nueva Inglaterra sin ningún título de dominio, sin ninguna cédula real que los autorizara a tomar posesión de la tierra firme, ni tampoco para constituir autoridades. En ese contexto exteriorizaron su voluntad política de fundar una comunidad mediante el denominado Pacto del Mayflower, suscripto el 11 de noviembre de 1620. Este Pacto constituyó un compromiso expreso realizado al modo como suponían los autores contractualistas que debía existir en el origen de toda comunidad legítima:

Aparece aquí un instrumento político-jurídico propio del derecho inglés, el covenant. De origen impreciso -algunos autores dicen que es escocés- se utilizó en Inglaterra desde que se usó la escritura para celebrar convenios. En éstos, originalmente no se ponían las firmas de los otorgantes al pie del documento, sino marcas identificatorias; luego un sello de lacre por cada uno de los firmantes. Generalizada la escritura, los contratos se firmaban y sellaban con lacre. El lacre significaba -por ese sólo hecho- que el contrato era de carácter solemne, equiparable a los contratos otorgados por escritura pública en nuestro derecho.(Núñez, s/f)

Si pensamos con el historiador Hilaire Bellocque el reemplazo del Estatuto por el Contrato fue una de las consecuencias de la reforma protestante, fue “la circunstancia que provocó los desarrollos modernos” (1950, p.161), podemos dimensionar la importancia de aquél tipo de contrato fundador de la sociabilidad norteamericana. Este autor explica lo que es un Estatuto y su antagonismo con el Contrato. La palabra significaposición y la posición de un hombre es su condición establecida:

En nuestra sociedad cristiana original -esa sociedad que floreció en la Edad Media-el Estatuto estaba omnipresente. No cubría toda el área de la actividad humana, pero cubría un área suficiente para hacer que el Estatuto fuera el carácter determinante de toda nuestra sociedad. La posición de un hombre era conocida, los derechos y obligaciones que le correspondían eran conocidos, como también lo eran las ventajas, y en su mayor parte tanto las unas como las otras estaban determinadas; porque en la fuerza espiritual que movía todo el asunto había un apetito para la seguridad y para hacer que la vida fuera en su faz material tolerable de modo que hubiera lugar y oportunidad para que los hombres pudieran llevar una buena vida, como decían los griegos, o, como lo establece la Iglesia católica, para salvar sus almas.

El Estatuto surgió como consecuencia del poderoso e instintivo anhelo de una sociedad católica para obtener relaciones sociales estables entre los hombres y, lo que era mucho más importante, para proveer los medios de existencia a la gran mayoría de las familias de la comunidad. Con la pérdida de la religión, el Estatuto casi ha desaparecido actualmente, y en ninguna parte esta desaparición se hace notar tanto como en las comunidades más progresistas. Su desaparición se acentúa en Norte América, pero además pierde terreno, por todas partes, en el mundo mecanizado de Europa (…) Ahora bien, el Contrato, considerado como el lazo principal entre los hombres, es el enemigo del Estatuto. Allí donde el contrato cobra importancia, el Estatuto decae. Aun en los tiempos en que el Estatuto culminaba, el Contrato estaba presente. Estaba presente siempre que un hombre compraba algo a otro hombre en un mercado. Estaba presente cuando un hombre hacía un trato sobre la extensión o ampliación del Estatuto mismo. Siempre ha existido el Contrato en lo concerniente a las mercaderías.(Belloc, 1950, pp.164-165)

Es cierto que podríamos matizar las expresiones de Belloc pues el contrato no siempre era referido a mercaderías. En el Derecho Romano, cuyo desarrollo y adaptación progresiva tuvo lugar a lo largo de la Edad Media, muchos son los contratos que no tienen una finalidad económica o comercial. Así, por ejemplo, la estipulatio, también llamada verbo rumobligatio, que constituye la gran avenida por la que transcurre el sistema contractual romano, incluye, como señala Arangio Ruiz (1986, p.361) la tutela de las más variadas relaciones jurídicas. Podemos pues encontrar contratos de donación, de juicio, de mandato, que pueden ser totalmente ajenos a transacciones comerciales, incluido también, obviamente el matrimonio. El profesor de la Sorbona, Edouard Perroy (1977), por su parte, habla de contrato de vasallaje y de contrato feudal (+ pp.266 y 268). En estos casos no es posible ver la oposición que Belloc encuentra entre estatuto y contrato. Entonces, podríamos mitigar las expresiones de este al considerar, lo que el inglés no hace, la existencia del contrato político medieval extensamente analizado por Rubén Calderón Bouchet, quien ha estudiado la naturaleza contractual de la organización política medieval, y que identifica el estatuto medieval con el contrato, en vez de contraponerlos. Así dice: “principal estatuto de las voluntades, el compromiso contractual nacía en el arado, se imponía a la espada y regulaba el cetro de los reyes” (1978, p.203, cfr. pp.196, 207-108). Sin embargo, consideramos que el contrato moderno al que se refiere el autor inglés es el que aparece emparentado con el contrato social roussoniano, que, al decir del erudito italiano Guido de Ruggiero (1944), no guarda relación, “no hay en él reminiscencia alguna de aquellos contratos de la Edad Media entre el pueblo y el príncipe” (p.LXXVIII). Con esta salvedad es posible coincidir en esa oposición entre estatuto y contrato explicada por Belloc y ahondada por la ruptura religiosa.

Es lo que sostiene el colombiano Alfonso López Michelsen cuando afirma que la inestabilidad del siglo XIX provino del tránsito de las instituciones católicas a las calvinistas:

Hacer el tránsito de la autoridad de origen divino a la emanada de la sabiduría popular, hacer el tránsito del dogma al libre examen y de la economía regida por la ley canónica, al laisser faire. La burguesía naciente adoptó las instituciones anglosajonas, de estirpe protestante evangélica; entonces, nuestras sociedades de repente se encontraron en un tránsito durante ese siglo. (Charry Urueña, 2001, p.171)

Como lo hemos expresado en otro estudio, en el caso argentino para fomentar el aporte de capitales e inmigrantes británicos se procuraba la enajenación de los factores espirituales característicos de la nación: “en este plano, la campaña realizada por la prensa liberal era muy importante. La liberación de la cultura propia implicaba la doble negación tanto del pasado hispánico como de los fundamentos católicos” (Greco de Alvarez, 2019, p.83).

Hay otro elemento digno de notar típico del universo cultural anglosajón, como afirma Sergio Castaño (2005), y que, seguramente, perfiló algunos de los rasgos propios del constitucionalismo moderno, que radica en el espíritu de las sectas -principalmente calvinistas- que ya en el s. XVIII pululaban en Estados Unidos:

No es ocioso citar en este lugar el juicio de Guido de Ruggiero, quien llegó a decir, en su extraordinaria obra sobre el tema, que el iusnaturalismo individualista es “una forma de protestantismo jurídico” (…) Afirma Faÿ, “en Francia como en Norteamérica, las declaraciones de derechos fueron un acto de religión política”(…) como el Decálogo apunta a definir los deberes de los hombres respecto de Dios, así los revolucionarios americanos y franceses querían definir los deberes de los hombres respecto del Hombre. (Citado en Castaño, 2005, p.132)

“Definir los deberes de los hombres respecto del hombre”; vemos claramente esta idea expresada cada vez que los impulsores del sistema de juicio por jurados nos explican por qué el ciudadano común está obligado a aceptar esta responsabilidad.

Es claro que esto no significa posicionarse en los extremos acerca de los que nos alerta Paolo Grossi (1999): “el historiador podría ceder ante dos tentaciones, ambas perversas porque constituyen el preámbulo -como dirían los moralistas- de graves pecados” (p.29). La primera concebir la historia desde una perspectiva progresista evolucionista que “el ayer queda sepulto y condenado por un hoy mejor, y éste será a su vez -inevitablemente- enterrado y condenado por el mañana” (p.29). La segunda es la de considerar algunos modelos como insuperables, cargados de intrínseca plenitud, y querer proyectar esos modelos presuntuosamente en el presente, olvidando el respeto de “la evolución de la historia cual misterioso concatenarse de tantos momentos maduros”. Ambas actitudes,afirmaGrossi (1999),significan la construcción de “vanidosas cárceles que no consiguen más que sacrificar y empobrecer el misterio pero también la riqueza de la historia” (p.30).

VI. Conclusión [arriba] 

Al leer los argumentos periodísticos o los de Bellemare advertimos esta suerte de definición de deberes del hombre respecto del hombre. Cuando los defensores del sistema consideraban una de sus principales virtudes la imparcialidad garantizada al convocar por sorteo a:

Todo ciudadano que esté en el goce de todas sus facultades intelectuales; que sepa leer y escribir; que tenga una buena conducta; un corazón recto, y una conciencia irreprobable; padre de familia o soltero; mayor de 25 años; con tal que no esté a sueldo del gobierno, ni al de otro alguno, o a sus órdenes. (Bellemare, 1949, pp.162-165)

Están invocando la obligación o el deber de dicho ciudadano para con la sociedad de la que forma parte según el contrato.

De tal suerte, observamos que los propagandistas del sistema no consideran los elementos de nuestra cultura jurídica. Estos deberes del hombre con respecto al hombre de cuño protestante están muy alejados de aquella idea de la justicia como emanada de máximo juez, Dios mismo, cuya voluntad el juez debía procurar interpretar, de origen católico. No es ocioso, porque el sustento del sistema es religioso, que sea José María Blanco White, uno de los primeros españoles entusiasmados por este y que sea al mismo tiempo uno de los casos notorios de católicos españoles convertidos al protestantismo.

En los artículos de El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete(26 de setiembre de 1827, p.1), del Diario Universal(27 de noviembre de 1829, p.1), o de El Lucero(30 de noviembre de 1829, pp.2-3)., en ninguno de ellos se menciona este origen religioso y plenamente consustanciado con la idiosincrasia inglesa o norteamericana que está en la base del juicio por jurados. La Gaceta Mercantil por medio de sus interrogantes insinúa esa diferencia cultural que los haría inaplicables y exóticos a nuestra realidad político-social, pero sin llegar a ahondar en el fondo del tema. Consideramos que este aspecto es clave para entender por qué no cuajó en nuestro medio.

Esta diferencia sustancial que hemos procurado poner al descubierto merece ser estudiada y ahondada por los especialistas e historiadores del derecho a fin de asumir, como queda dicho, que el derecho y la arquitectura jurídica-institucional de un pueblo es toda una cultura, que presupone una concepción de la persona y del mundo. Que para conocer el orden jurídico de determinada época es preciso acceder a las reglas, a la formulación de las mismas y a sus mecanismos de cumplimiento o de ineficacia, como en este caso, dentro de la cultura que les dio sentido.

VII. Fuentes primarias [arriba] 

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Grossi, P. (1999). Modelos históricos y proyectos actuales en la formación de un futuro derecho europeo.Cuadernos del Archivo de la Universidad, (13), pp. 28-36.

Hespanha, A. M. (1982).História das instituições. Épocas medieval e moderna. Coimbra, Portugal: Centro de Estudos Sociais.

Hespanha, A. M. (1996). Una nuevahistoria política e institucional (Clara Martínez.) Revista mexicana de ciencias políticas y sociales, 41 (166), pp. 9-45(s/f del trabajo original publicado).

Hespanha, A. M. (2000). Qu’ est-ce que la ‘Constitution’ dans les Monarchies Ibériques de l’Époque Moderne? Themis, I-2, pp. 5-18.

Notas [arriba] 

*Investigadora independiente (Argentina). Doctora en Historia. Miembro del “Proyecto Instituciones y prácticas jurídico políticas entre la Ilustración y la configuración del Estado Liberal”, Facultad de Ciencias Políticas y Sociales. Miembro del Centro de Edición de Textos Hispanoamericanos (CETHI), Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Nacional de Cuyo (Mendoza, Argentina). Miembro del Instituto de Investigación de Derecho Civil de la Universidad Mendoza (Argentina). Dirección postal: Las Vírgenes 1900, Pasaje Sagrada Familia casa 2, Las Paredes (5600) San Rafael - Mendoza (Argentina). E-mail: andreayfernandoalvarez@gmail.com

1 El autor nos remite a las actas de los Congresos Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano de Puerto Rico, 2000; Lima, 2002; Córdoba-España, 2005; Santiago de Chile, 2008. Podríamos agregar en esta línea los trabajos de investigación realizados en el marco del proyecto HICOES “Cultura jurisdiccional y orden constitucional: justicia y ley en España e Hispanoamérica III” (DER2010-21728-C02-02). Con respecto a los pocos cambios en la estructura institucional de la administración de justicia (Agüero,2010; Díaz Couselo, 2005; Tau Anzoátegui, 1973).
2 Algunos artículos y periódicos han sido trabajados por Levaggi (1982), aunque con citas muy escuetas y por Levene (1951). Aquí se han analizado los textos completos de los repositorios indicados: Archivo General de la Nación, Biblioteca Nacional, Museo Mitre, Biblioteca Nacional de la Universidad de La Plata, Biblioteca Nacional de Brasil, Biblioteca Nacional de Chile, Biblioteca Nacional de España. A partir de ese trabajo comparativo se han establecido relaciones entre los discursos periodísticos nacionales e internacionales y el periódico cuyano El Amigo del Orden; De Mil Ochocientos Veintisiete, de la Biblioteca Nacional de Brasil.
3 Este texto parece ser el mismo o similar al que Furlong Cardiff (1939), de Vedia y Mitre (1954) y Crespo (1999), siguiendo al primero, titulan como Bases para la formación y organización de la Nación Argentina, publicado en la Gazeta de Buenos Aires (20 de noviembre de 1810, pp.1-9; 29 de noviembre de 1810, pp.1-6; y 13 de diciembre de 1810, pp.1-7), aunque no hemos encontrado allí la cita que presenta Levaggi.
4 Para el caso de Mendoza Inés Sanjurjo de Driollet(2017) ha realizado un gran aporte al estudiar en profundidad las causas de la supresión del cabildo y cómo con este hecho y con la creación de nuevas magistraturas en su reemplazo, comenzaban a configurarse “dos tipos de autoridades totalmente nuevas, la judicial y la administrativa”(pp.1638-1639), tal como lo ha estudiado Mannori para el caso europeo.Esto que sucedió con el Cabildo, institución vecinal, ocurrió de modo similar con las instituciones de la campaña lo que había sido abordado por la autora en estudios previos (Sanjurjo de Driollet, 2004).
5 “Los principios comunes de la ley de la naturaleza no pueden ser aplicados del mismo modo a todos, por la mucha variedad de las cosas humanas, Y de allí proviene la diversidad de leyes positivas ante lo diverso”(Tomás de Aquino, 2012, I-IIª, q. 95, a. 2, ad 3).
6 Corresponde al n. XVI del periódico londinense: El Español, 30 de julio de 1811, en que se publica la “4ta Carta de Juan Sintierra al editor del El Español”. También en edición actualizada: José María Blanco White (2017, p.37).
7 Este argumento a favor de los jurados se encuadraría en la afirmación de Alejandro Agüero (2010) en el sentido de que se consideran como novedades algunas declaraciones de garantía que no hacían más que reformular viejos principios de la práctica tradicional.
8 El remitido está fechado en 18 de octubre de 1815, fue dirigido al editor y haciendo referencia a un artículo publicado en el n. 4 de El Censor. El artículo al que da respuesta corresponde a: Magistrados, El Censor, 14 de setiembre de 1815, pp.1-6 y Continuación, El Censor, 2 de octubre de 1815, pp.1-7. Dicho artículo había tenido una “Respuesta al papel titulado Continuación” de El Censor (s/f, 1815, pp.1-4), firmado por El amante del pueblo y de la felicidad de la causa. En dicho artículo el autor afirma: “el Pueblo no sentenció, ni pudo sentenciar: no pidió suplicios, sino arrestos: lo que quiso fue que fuesen juzgados muchos que eran notoriamente criminales, y para esto estableció la Comisión”, texto que evidentemente está parafraseando el autor de éste de la Gazeta(Gazeta de Buenos Aires, 28 de octubre de 1815, pp.3-4 y 4 de noviembre de 1815, pp.1-4).
9 El texto está dividido en cinco partes: principios casi generalmente recibidos, organiza ción judicial de Inglaterra, organización judicial de Norteamérica, organización judicial de Francia y organización judicial proyec tada para Buenos Aires (Bellemare, 1949).
10 Una contradicción que se advierte en el sistema de juicio por jurados, y que no recibe respuesta por parte de sus propagandistas es la siguiente: si el jurado es la garantía de la libertad, del acierto, de la verdad, en una palabra, del buen juicio, no se ve por qué, en los ordenamientos que sostienen el juicio por jurado, los recursos de apelación, casación, extraordinario federal, y las quejas, son resueltos por jueces y no por nuevos jurados.
11 La sucesión de proyectos oficiales y normas positivas que introducen la cuestión del juicio por jurados sería el siguiente, conforme a Sampay: 1) Decreto de la Libertad de Imprenta, 1811, arts. 3 y 4. 2) Proyecto de constitución encargado en 1812 por el Gobierno a la Sociedad Patriótica, 1813, art. 175. 3) Proyecto de constitución encargado en 1812 por el Gobierno a una comisión ad hoc, 1813, Cap. XXI, art. 22. 4) Constitución de 1919, art. CXIV. 5) Constitución de 1826, art. 164. 6) Constitución de 1853, art. 64, inc. 11.
12 En nuestro país, el recurso a la realidad, jurídicamente hablando, ha obedecido a tres factores. Uno: sentido común ligado a la práctica. Otro: supérstite tradición del Derecho Natural clásico, en cuanto al que Tomás de Aquino llama modo de determinación, a saber, idiosincrasia, costumbre, circunstancias históricas, sociales, geográficas, etc. Y un tercero, que proviene de la reacción del Romanticismo Alemán, precisamente contra la Ilustración, traducido en el Idealismo Alemán, y de allí a la Escuela Histórica del Derecho, de Savigny. Cfr. Vélez Sarsfield (1944, pp.174-175).
13 La obra también había sido comentada en: El Censor, 1822, n. 85, pp.78-79.
14 El libro va precedido de un extenso “Discurso preliminar del traductor francés” Mr. Comte. La traducción al español es de Antonio Ortiz de Zárate y Herrera (citado en Greco de Álvarez, 2015, p.243).
15 El artículo es extenso y bajo el título “Estados Unidos; Carta sobre el origen de los estados”, se prolonga desde el 18 de abril hasta el 26 de abril de 1832.
16 El artículo es extenso y se prolonga desde el 27 de abril hasta el 1 de mayo de 1832.
17 Esta es la idea principal que expondrá Rosas, años más tarde, en la conocidaCarta de la Hacienda de Figueroa de 20 de diciembre 1834. La comparación entre las escuelas y la caracterización de la escuela histórica se ha tratado con mayor extensión en Dos cosmovisiones en pugna periodística (Greco de Álvarez, 2019, pp. 280-298).
18 Garriga (2004, 2010) nos remite a las obras que hemos citado de Hespanha (1982, pp.205 y ss; 2000, pp.5-18), Grossi (1992, 1996 y 1999), Costa (1969 y 1986) y también a dos autores que no hemos trabajado aquí.
19 Díaz Couselo (2005) ha estudiado la pervivencia de las instituciones indianas y los cambios en la justicia, y en un trabajo más reciente ha analizado los casos del Juicio de Residencia y de la Justicia Mercantil en cada una de las provincias donde observa “la persistencia del derecho y la tradición indiana y la lenta evolución que se produce como consecuencia de la admisión de nuevos principios fundados en doctrinas dieciochescas” (Díaz Couselo, 2017, p.1436).

Recibido: 25 de Octubre de 2017; Aprobado: 02 de Mayo de 2018; Aprobado: 15 de Agosto de 201