Requisa. Tensiones entre los derechos individuales y el poder punitivo
Carolina Armesto [1]
Carmen Viale [2]
“La libertad del hombre es la primera de las garantías individuales
para que pueda violarse por lijeros pretestos, ó
por razones tan vagas e insuficientes
(C.XLIV- “Criminal contra D. Carlos González por rebelión"
- Incidente sobre prisión-”- CSJNA- 26-06-1875)”-
El monopolio de la fuerza que ejerce el Estado se refleja en distintos actos del procedimiento penal, entre los cuales se encuentra el instituto de la requisa.
Pocas instituciones como aquella, muestran tantos puntos de tensión entre el poder punitivo y los derechos del individuo, reflejo de una sociedad altamente mediatizada en la cual coexisten políticas criminales autoritarias y garantistas, más aun si se tiene en cuenta, que la pesquisa se efectúa sobre quien mantiene incolumne su presunción de inocencia.
El riesgo es alto pues el código procesal resulta ser la ley reglamentaria de las garantías constitucionales en el proceso penal y tanto su formulación como su uso puede convertir en letra muerta derechos básicos y fundamentales de la persona, tales como la intimidad y la dignidad de la persona, la defensa en juicio, la presunción de inocencia, el principio de legalidad, entre otros.
El presente trabajo pretende esbozar las distintas posturas doctrinarias y jurisprudenciales en cuanto al instituto de la requisa personal, innovando quizá en la inclusión dentro de dicho concepto de la llamada “invasión corporal en la persona del procesado”, como ser la extracción compulsiva de sangre, la compulsión a la realización de un cuerpo de escritura, etc.; para luego, a partir de ello, analizar si la aceptación del instituto en cuestión aun con sus restricciones legales puede resultar violatoria de alguna garantía constitucional.
El Art. 225 del CPP de la provincia de Buenos Aires indica que el juez ordenará la requisa cuando se presuma que una persona oculta “en su cuerpo” cosas relacionadas con un delito[3].
El punto central de la ya añeja discusión en esta materia radica en cuál es el alcance del término requisa personal.
Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia interpreta que la orden judicial de requisa se exigirá sólo para aquellos casos en los que el sujeto lleva cosas “sobre sí”, es decir, en su cuerpo o entre sus ropas, no resultando necesaria para la búsqueda de elementos que aquél lleve “consigo” (por ejemplo, en un bolso o valija) o en el vehículo en el que se moviliza[4].
Por el contrario, la otra opinión estima que la orden deberá ser requerida en todos los casos[5].
La posición que se adopte sobre el tema repercutirá de modo decisivo en la resolución de los casos particulares: es decir, si se entiende que la autorización del juez se exige sólo para el supuesto de búsqueda de cosas “sobre sí” (primera postura), los funcionarios policiales tendrán la posibilidad de revisar a discreción los objetos que el sujeto lleve “consigo” o en el vehículo, sin necesidad, por ende, de justificar aquí su proceder ante la falta de orden judicial de requisa.
En cambio, si extendemos la necesidad de ella a todos los casos (segunda opinión), el personal de la prevención deberá solicitarla siempre, a menos que fundadamente esgrima las razones previstas para todos los supuestos de requisa sin orden.
El concepto de requisa ha sido formulado de distintas maneras por los juristas; por ejemplo:
Carlos Creus[6], al" referirse a la requisa personal sostiene que " es la búsqueda que se practica sobre el cuerpo de la persona, su vestido, contenedores que porte (por ejemplo maletas) o ámbito que lo cierran para transportarlo (vehículos privados), en cuanto no puedan considerarse moradas permanentes o transitorias, por ejemplo las casas rodantes, cuando presumiéndose que porta cosas relacionadas con el delito, no las exhiba ante el requerimiento de la autoridad".
Ricardo Levene (h)[7], al referirse a la requisa personal sostiene que: “esta tiene lugar respecto del cuerpo, ropas, valijas u otros objetos de la persona sospechosa, respetando su pudor".
Raúl Washington Abalos[8], recordando las enseñanzas de Manzini,define la requisa personal como: "la búsqueda material hecha en el cuerpo o en el ámbito de custodia inherente al cuerpo de una determinada persona para apoderarse de cosas que sospecha estén ocultas en ella."
Carlos Bellatti[9], entiende que dicho instituto constituye una medida de coerción permitida por el ordenamiento jurídico, quien a su vez reglamenta la forma y condiciones dentro de la cual procede, resultando un medio, para el logro de otra medida de coerción como es el secuestro de objetos relevantes”. “Se refiere concretamente a la requisición dentro del ámbito de custodia de quien resulte requisado, esto es, lo que lleve consigo o tenga en su posesión dentro de su esfera personal”.
Claria Olmedo[10], proporciona un concepto de requisa, sosteniendo “que es una medida de coerción previa al secuestro de objetos u otros materiales que pueden encontrarse dentro del ámbito inmediato de custodia de una determinada persona, sea en su cuerpo, en sus trajes, en cualquier continente (maleta, bolso, paquete, etc.) que tenga con él o en el vehículo en el cual se transporta. Y agrega, que debe tratarse de una posesión dentro de la esfera personal, y no ambiental de la cosa cuya obtención se persigue”.
Cafferata Nores, opina que el ocultamiento debe ser en el cuerpo, expresión que comprende tanto el cuerpo en sentido estricto, como las ropas, empero, no abarca las cosas que el sujeto lleva en sus manos y por separado (Ej. Un portafolio).
Falcone[11], entiende que “la requisa personal es una medida de coerción procesal mediante la cual se examina el cuerpo de una persona o el ámbito de custodia adherente a aquel”.
La Cámara Federal de Casación Penal, ha dicho que la requisa “es un acto de instrucción que se encuentra a cargo de la autoridad competente, y mediante la misma se examina el cuerpo de una persona o todo lo que ella lleva sobre si, con el fin de encontrar y secuestrar elementos que sirvan a la investigación, comprendiendo la inspección del cuerpo del imputado y de todos los efectos que porta”[12].
Es preciso definir la ambigüedad del término “cuerpo”, que conforme lo utiliza la norma va estrictamente vinculado a la persona. Conforme la Real Academia Española cuerpo (del latín corpus) seria “aquello que tiene extensión limitada, y el conjunto de los sistemas orgánicos que constituyen un ser vivo. Es decir, que en seres vivos, un cuerpo es la parte física y material de un ser. En el caso de los humanos especialmente, está asociada a través de los siglos con el alma, personalidad y comportamiento. En ciertos contextos, una parte superficial del cuerpo, como el cabello, puede no ser considerado parte de él, incluso cuando se encuentra adjunto. Lo mismo es válido para sustancias excretables. De manera elemental se dice que el cuerpo humano consiste de una cabeza, un cuello, un tronco, dos brazos, dos piernas y los genitales, los cuales difieren entre hombres y mujeres”.
La ley habla de la requisa “...en su cuerpo...”, pero nada dice acerca del examen de aquellos objetos que se encuentren en lo que la doctrina denomina “esfera de custodia”, sin embargo se ha incluido casi incuestionablemente a todo lo que el requisado porte, ya sea entre sus ropas y sus efectos personales.
Ahora bien, a nuestro entender, cabe destacar que la norma al referirse al “cuerpo” hace alusión a dos esferas: la intra corporal y la externa.
Tal análisis no se agota en aquellos elementos (objetos dentro de la esfera de custodia), que por cierto, por mayor o menor extensión, al referirnos a requisa, lo incluye sin duda alguna, y al que denominamos “externa”.
Mayor debate tiene la requisa intracorporal, quizá olvidada, o más bien no contemplada como un supuesto del Art. 225 del CPPBA. Al referirnos a este tipo, hacemos alusión a las intervenciones corporales, entendiéndose por tales, según González Cuéllar "todas aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto o con el fin de encontrar objetos escondidos en él", lo cual incluiría cualquier tipo de intervención en el cuerpo, que en el estado actual de la técnica se pueda realizar (análisis de sangre, cacheos policiales, expiración de aire en test de alcoholemia, reconocimientos médicos, registros anales, vaginales, etc), siempre y cuando tiendan a la constatación de hechos importantes para la causa.
IV. Encuadre legal en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires (arts. 225 y 294 inc. 5 del CPP) [arriba]
Conforme al Art. 225 del CPPBA la requisa personal, cualquiera sea su tipo, debe ser ordenada por el Juez de Garantías a requerimiento del agente Fiscal, conteniendo el fundamento que de razón a dicha diligencia, siendo premisa fundamental “que exista sospecha que el requisado oculta elementos relacionados con el delito”. Sin perjuicio de ello, previamente, se debe invitar a la persona a que exhiba o entregue el objeto requerido.
La requisa sobre una mujer debe ser realizada por otra persona del mismo sexo, con el objeto de salvaguardar su pudor, siempre que de ello no derive retardo en la instrucción. Cuando se trate de perquisiciones sobre dos o más personas las mismas se harán en forma separada, en resguardo de la intimidad de las mismas. Solo por circunstancias excepcionales se puede utilizar la compulsión para requisar a una persona. De lo actuado, ante una requisa, se debe labrar acta.
Cabe señalar, que en toda requisa deberá observarse el debido respeto por la dignidad de la persona, en tal sentido, la Sala V del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que: “(…) entiendo conveniente recordar la obligación de trato digno que tienen las instituciones y el derecho de las personas al trato de acuerdo al género previstos en la ley de Identidad de Género n° 26.743.”[13]
Ahora bien, conforme el art. 225 del CPPPBA, la regla es luego de la solicitud fiscal para que se realice la requisa, el Juez de Garantías deberá, por resolución fundada resolver la petición, recaudos que, independientemente de la llamada sospecha razonable, neutralizaría los abusos en que podría incurrir la autoridad preventora.
Excepcionalmente, el Art. 294 inc. 5 de la ley de rito (ley 12.405), autoriza a la autoridad policial a disponer requisas urgentes. Respecto de estas atribuciones policiales se ha dicho: “la tarea efectuada por personal policial en su fase preventiva o de seguridad, es previa a la aparición de un daño publico proveniente de un posible hecho delictivo y se rige por normas generales que permiten a sus componentes moverse dentro de un cierto margen de discrecionalidad, no advirtiéndose en su realización una invasión al ámbito de intimidad que resulte arbitraria e ilegal ”[14].
Tal autorización a la policía presupone la concurrencia de las condiciones[15], que según la norma específica, deben hallarse presentes, es decir, los motivos suficientes para presumir que se ocultan cosas relacionadas con un delito, solo se prescinde de la necesidad de orden judicial cuando existan razones de urgencia que aconseje no postergar el acto[16].
Resulta contundente que la decisión de requisar a una persona no debe quedar sujeta a la absoluta discrecionalidad del personal policial, sino que por el contrario deben mediar circunstancias que habiliten tal proceder, no siendo fundamento lógico una posición subjetiva. De tal modo, será menester a fin de obstruir a una persona el haber obtenido previamente datos objetivos y serios que conduzcan a presumir que existe motivo suficiente para proceder a cumplir con dicha medida, así una requisa no queda validada por su resultado[17].
En un fallo del año 2004, se sostuvo: “La requisa de las pertenencias no puede estar fundada en la voluntad policial y/ o estado subjetivo de sospecha, ya que tanto la Constitución Nacional como su reglamentación reclaman una orden judicial previa ”[18]. A nuestro entender, dado el estado actual de la legislación, no se puede negar que en diversas circunstancias de hecho existen diligencias de extrema urgencia que solo la policía puede concretar, como ser en el caso de flagrancia ”[19]
Es decir, que la orden de realizar una requisa requiere un profundo análisis de la situación fáctica que se desprende de las actuaciones, ya que no basta el estado subjetivo de sospecha de la autoridad policial, resultando imprescindible evaluar la legalidad del procedimiento policial en los términos del Art. 294 inc. 5 del CPPPBA[20].
Para determinar si resulta legítima la medida cautelar practicada autónomamente y fundada en razones de urgencia, es menester tener en cuenta las circunstancias en que la misma tuvo lugar y lo dispuesto por el artículo 294 inciso 5 del Código Procesal Penal en cuanto remite al artículo 225 del mismo[21].
IV.a. La expresión: “motivos suficientes”
Como ya se adelantara, existe una exigencia ineludible para la procedencia de la requisa personal, que es la presencia de “motivos suficientes”, tanto para la judicatura como para el personal policial.
Hemos tomado como referente doctrinal a la causa “Fernández prieto”[22], en la cual el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación dispuso: “Toda medida de coerción en el proceso penal, en tanto supone una injerencia estatal en derechos de rango constitucional, se encuentra sometida a restricciones legales destinadas a establecer las formas y requisitos que aseguren que esa intromisión no sea realizada arbitrariamente”. “Los jueces están obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y no se encuentran facultados para ordenar medidas coercitivas sin explicar sus fundamentos. Como correlato ello supone que los funcionarios que han de ser controlados especifiquen su actuación de tal forma que dicho control pueda ser efectivamente ejercido (voto en disidencia del Dr. PETRACCHI) ”[23].
De tal forma queda expresado el principio según el cual se requiere motivación de los actos jurisdiccionales, constituyendo una garantía cuya finalidad no es otra que el control de legalidad del acto respecto de la persona afectada por la medida (arts.1 y 18 C.N).-
En el mismo fallo la CSJN entendió que se deben tomar en consideración la totalidad de las circunstancias del caso, y destaca como relevante la actitud sospechosa que legitimaría tal diligencia.
El Dr. Bossert, con voto en disidencia, expuso en forma novedosa, citando a la doctrina de la Corte de los Estados Unidos, que en el caso se debe acreditar, para convalidar la excepción, la demostración del peligro inminente hacia la integridad física del personal preventor de tal forma que la exigencia de sospecha razonable resulta suficiente cuando la autoridad administrativa entiende que una persona a la que investiga esta armada y resulta peligrosa para su propia seguridad o de las personas que lo rodean.
Resulta ilustrativa la mención de la sentencia de la Corte de los Estados Unidos[24] en el voto del Dr. Bossert, pero consideramos que se debe completar con otra cita del mencionado, quien refiere: “la idea de justicia impone que el derecho de la sociedad de defenderse contra el delito sea conjugado con el derecho del individuo sometido a proceso, en forma que ninguno de ellos sea sacrificado en aras de otro”.
Por su parte, el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires definió que los llamados “motivos suficientes” se refiere a algo más que a una mera noticia criminis o una presunción, resulta evidente que este tipo de intervenciones y restricciones a la intimidad de las personas, si es ilegal en su inicio no puede quedar validada por lo que resulte de ella.
La Corte Suprema de Justicia en causa nro 763, caratulada Quaranta José Carlos s/ infracción ley 23737 (sentencia del 31 de agosto de 2010) con cita en el precedente “Florentino”, explica que una interpretación dinámica del texto de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, más lo previsto en su artículo 33 y en los artículos 11,inciso 2°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 17, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto contemplan, en redacción casi idéntica, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia. Agrega, los requisitos mínimos a los que debe sujetarse una injerencia estatal en tales ámbitos protegidos “(…) tal derecho federal sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, sujetando la intromisión a la existencia de una orden judicial previa debidamente fundamentada, exigencia esta última que se deriva del mismo artículo 18 de la Constitución Nacional. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si su actuación sólo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estaría ya consumado de modo susceptible de ser reparado, ya que la Constitución no se restringe a asegurar la reparación sino la inviolabilidad (ver en análogo sentido "Torres" disidencia del juez Petracchi Fallos: 315:1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aquéllas y estuviesen facultados a expedir las órdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervención judicial carecería de sentido pues no constituiría control ni garantía alguna (ver "Matte" Fallos: 325:1845 y su cita).
Por ello, y tras ser remarcada la garantía constitucional vulnerada al practicarse la requisa, lleva inexorablemente a concluir que la nulidad que lo vicia es de carácter absoluto y, como tal, su sanción puede tener lugar en cualquier instancia del proceso y aun de oficio, tal como lo dispone el artículo 203 del digesto ritual”.
Con lo expuesto, no pretendemos transmitir la idea de reducir las facultades de policiales de prevención, por el contrario, consideramos legitimo el derecho de los funcionarios de la policía de resguardar sus vidas y la de quienes los rodean en el momento de concretar una diligencia de este tipo, aunque no podemos negar que dicha atribución podría resultar ser una fuente inagotable de arbitrariedades.
IV.b. Requisa personal “sin orden judicial”
Jauchen[25] sostiene que para autorizar al personal policial a realizar requisas personales sin orden judicial, se deben dar motivos suficientes, ya que sería incongruente tal exigencia a la judicatura y no a la preventora. De aquí que el juez deberá evaluar esos motivos suficientes y el modo en que fue labrada el acta.
Estas cuestiones que hacen al control judicial posterior no hacen más que revalidar la doctrina que indica “una requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por el resultado”[26].
Además no se debe soslayar la vaguedad de la palabra “suficiente” pues entre sus diversos significados figura aquello que es “… Bastante para lo que se necesita” y “Apto o idóneo”[27]. Así las cosas, la imprecisión del término suficiente permite que quede dentro de la valoración subjetiva de la autoridad policial, primero, y luego, llegado el caso de la instancia judicial, será evaluada la validez de la justificación de la requisa.
Asimismo, debe existir “urgencia” conforme las circunstancias de cada caso valorado judicialmente. Así es como D`Albora entiende que “la urgencia es un concepto relacionado con el apremio, para decir algo”.
La Cámara Federal de Casación Penal, valorando la legitimidad del término, considera que la urgencia que autoriza la requisa en estas condiciones debe estar guiada por la posibilidad de descubrir pruebas que ante la demora en la espera de la orden judicial pueden llegar a desaparecer, siendo por ello que se complete con el dar inmediato aviso al juez competente, omisión que llevaría aparejada la nulidad.
La Cámara de Casación de la Provincia de Buenos Aires entiende al respecto que: “Del juego de los artículos 225 y 294 inciso 5 del Código Procesal Penal se desprende que la facultad de la policía para llevar a cabo requisas es de carácter excepcional con relación al Juez, debiendo verificarse para su concreción dos situaciones: a) justificación del acto, es decir, la existencia de motivos suficientes para sospechar de una persona y b) urgencia del caso, en cuanto de exigirse la orden judicial previa se frustraría el resultado de la operación; y a su vez, dicha medida debe encontrarse fundamentada por los preventores que intervengan, a efectos de no impedir el control de su razonabilidad ”[28].
IV.c. El llamado “estado de nerviosismo”
La noción que refiere al estado de nerviosismo también debe necesariamente ser evaluada con suma prudencia a fin de no avalar situaciones que pudieran conducir arbitrariamente el derecho a la libertad y seguridad personal.
En nuestro sistema jurídico la prevención policial deberá limitarse a disuadir con la mera presencia y podrá actuar autónomamente sobre un sujeto solamente cuando se haya exteriorizado de algún modo concreto y lícito su vinculación con un delito.
En este aspecto, el llamado “estado de nerviosismo” no es, en nuestro criterio, razón suficiente para invadir la privacidad de nadie, máxime teniendo en cuenta que en la sociedad Argentina hay una fuerte desconfianza sobre la institución policial, por diversos motivos. En efecto, deben encontrarse presentes circunstancias previas o concomitantes que avalen este procedimiento en la vía pública o en lugares de acceso público, las cuales serán evaluadas por el tribunal competente[29].
Se podría alegar que quien no tiene nada que ocultar, no tiene motivos para temer el resultado de una requisa. Ello, siempre y cuando no haya sido víctima directa o indirecta de arbitrariedad policial y de, entre otras posibles, una consecuente privación de libertad por averiguación de antecedentes.-
Ante tales perspectivas, el concepto de “causa probable” debe ser colocado en su contexto, pues la consideración que la población tiene respecto de la policía en algunos estados de Estados Unidos de Norteamérica, no coincide con la consideración que se tiene de esa institución en nuestro país y, por lo tanto, importar sin más el criterio permisivo no resulta adecuado.
Sin embargo, la posición de la jurisprudencia, a nivel nacional, como ser en el caso “Duzac”, el juez David, en minoría se inclinó por la validez de la requisa, señalando, que si bien el nerviosismo no constituye aisladamente un criterio de razonabilidad, y debe necesariamente integrarse con las concretas circunstancias del caso, concluye que en el caso sub- examine el “estado de nerviosismo” que demostró el imputado produjo en los preventores una sospecha razonable de que se encontraba en posesión de elementos que indicaban la comisión de un ilícito[30].
Por su parte, y en igual sentido, la Sala II Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires[31], entiende en un fallo: “Respecto del motivo casatorio sustentado en la absurda valoración de los dichos del Suboficial A. referidos al nerviosismo y la transpiración que evidenciaban los delincuentes al momento de ser aprehendidos, los sentenciantes merituaron esas circunstancias en el marco de las demás condiciones de la aprehensión, no siendo absurdo que así se pondere, pues los autores fugaron a pié y la intercepción se produjo a unas cuadras del lugar del desapoderamiento.... Por otro lado, tampoco sería absurdo considerar al nerviosismo como indicio de culpabilidad si se tiene en cuenta que los autores portaban al momento de avistar al patrullero las armas de fuego que habían utilizado en el hecho, apareciendo razonable que esto hubiese originado dicha alteración”.
En un país donde la llamada “portación de cara” se convirtió en la principal razón para “averiguar antecedentes” y para la aplicación arbitraria de edictos policiales, no nos parece prudente sostener que el mero nerviosismo justifique la intromisión en los ámbitos privados del individuo.
Es cierto que ante la consecuente demostración de un posible delito puede resultar incómodo anular el procedimiento, pero también lo es que la protección no está sólo prevista para quien podría resultar pasible de un reproche penal sino para todo habitante de la Nación so riesgo de caer en una situación de abuso de poder.
Distinto sería el caso si se advirtiera que el procedimiento se encuentra dentro de la comisión de un flagrante delito.
Como ya hemos adelantado, según su ámbito de extensión, la requisa puede ser:
V.a. Externa
Comprende el examen corporal de un individuo dentro de su ámbito de custodia, sobre las cosas que lleva consigo o sobre sus ropas.
Párrafo aparte merece evaluar si el consentimiento que eventualmente pueda prestar el requisado tiene algún valor para proceder a la medida sin contar con la orden judicial.
Creemos que aquí tenemos que distinguir dos grupos de casos: las que se realizan en el contexto de los operativos de control y las restantes requisas:
1. El consentimiento en las requisas en general: En aquellas requisas que no sean producto de un operativo de control, el problema puede plantearse por cuanto la manda legal señala que antes de proceder a la medida podrá invitársela a la persona a requisar a exhibir el objeto de que se trate (art.225, primer párrafo, y 294 inc.5 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires).
Así, en el caso de que se preste el consentimiento, la requisa queda convalidada aunque no exista orden judicial ni motivos suficientes que la justifiquen. Es decir, un supuesto de requisa sin orden valido.
Creemos que tal interpretación debe ser desechada. A nuestro entender esta invitación para que el sujeto exhiba el objeto de que se trate está en el primer párrafo. Por lo tanto, su campo de aplicabilidad se reduce a las requisas con orden judicial.
Si este argumento no fuera suficiente, cabe acudir al razonamiento expuesto por Langer[32] en punto a que, en realidad, no se crea aquí otro supuesto de requisa sin orden.
Como quedó dicho, la norma autoriza la realización de esta invitación antes de proceder a la medida. Por ende, cuando dicha invitación se realiza, ya deben existir las circunstancias que justifican la medida. En tal sentido, la invitación a exhibir el objeto de que se trate se relaciona con el pudor y la integridad física del requisado quien, voluntariamente, puede evitar que la autoridad policial toque su cuerpo o revise sus pertenencias[33].
La Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, entiende que: Tratándose de requisas de orden personal, al igual que en el supuesto de ingreso en el domicilio, el consentimiento prestado por el interesado exime de la exigencia de la orden judicial escrita que faculte a realizar la respectiva diligencia[34].
2. El consentimiento y los operativos de control: En los casos en que la requisa sea realizada como consecuencia de un operativo de control vehicular practicado por una fuerza de seguridad, aduanero, de ingreso a una cárcel, a un estadio de fútbol, etc., ya citados supra, las opiniones se dividen en:
a) Quienes tachan esta normativa de inconstitucional porque ningún papel le adjudicarán al consentimiento, y en consecuencia consideran que la requisa será ilegítima.
b) Otro sector de la doctrina admite la validez de estas requisas, aunque con matices.
En primer término, quienes consideren que las requisas en estos casos, dado su propia naturaleza preventiva y por parte del personal policial en ejercicio de sus legítimas funciones, pueden llevarse a cabo sin el consentimiento del requisado, por lo cual también aquí éste no tendrá rol alguno.
En segundo lugar, quienes requieran el consentimiento del requisado para validar la diligencia. De no contarse con él, las fuerzas de seguridad deberán recabar la orden judicial.
Para algunos bastará el consentimiento tácito. Así, claramente se afirma tal variante en CNCP, Sala I, “Pino”, en el caso de las visitas a las cárceles[35].
Otros exigirán consentimiento expreso. En esta última senda, el juez Hendler, durante la vigencia del Código Obarrio, al analizar la procedencia de una requisa corporal y con cita del precedente “Rayford”[36], señaló que la fórmula “no se opuso” “... está muy lejos de ser equivalente a haber prestado consentimiento. Este último, conforme lo ha entendido la CSJN “debe hallarse expresado de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo” y no se lo infiere por la sola ausencia de objeciones frente a las pesquisas que pretenda llevar a cabo el personal policial”. También citó el caso “Fiorentino” en cuanto a que “no podía considerarse válida expresión de voluntad la de quien... no cabe esperar que pueda contradecir con firmeza a la autoridad que lo mantiene bajo arresto...”.
3. Requisas por particulares: en este caso, las requisas llevadas a cabo por particulares ha merecido un escaso debate doctrinario y jurisprudencial[37].
Los fallos de la CNCC se han orientado por convalidarlas[38], con sustento en la posición de Navarro y Daray, para quienes, en los casos en que la ley faculta a los particulares a detener sin orden judicial (Art. 287 CPPN y 156 del CPP de la provincia de Buenos Aires), también estarán autorizados a practicar el secuestro de los bienes a que hubiera lugar, sin encontrarse obligados a labrar el acta respectiva.
En tal sentido, Carlos M. de Elia enseñaba que “…el aprehensor puede tomar en custodia los objetos que, en poder del detenido, pudieran pertenecer al cuerpo del delito en cuyo caso asume la responsabilidad del depositario de las cosas secuestradas hasta ponerlas a disposición de la autoridad que corresponda”[39].
En tal sentido, la Sala V del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires se expidió diciendo “A diferencia de lo que interpreta el recurrente considero que si los particulares pueden aprehender o detener a un sujeto sin orden judicial en los supuestos que prevé el art. 156 del C.P.P. es perfectamente posible que se practique una requisa personal de urgencia en tanto constituye una menor afectación de los derechos del imputado. Carecería de sentido que el ordenamiento autorice a privar de la libertad a una persona cuando concurren elementos de juicio que permiten presumir que se está en presencia de un delito y prohíba arbitrar las medidas que dispongan el secuestro y custodia de los objetos que en principio podrían integrar el cuerpo del delito”[40].
La cuestión es interesante pues no se presenta aquí la habitual dicotomía Estado versus individuo que informa la generalidad de las afectaciones al derecho a la intimidad en materia penal, pues es otro particular, que incluso puede ser la víctima, afectada a su vez, por el delito del requisado, quien lleva a cabo la medida.
Empero, se impone señalar que la ley en su función de regular las relaciones humanas y decidida a preservar para el Estado el monopolio del uso de las medidas de coerción- ha puesto un claro límite a las facultades de los particulares, cuando los autoriza únicamente a practicar una detención en los casos excepcionalmente previstos, pero no a requisar, atribución que queda sólo en manos del juez y, en ciertos casos, de la policía.
Nuevamente aquí puede plantearse la discusión respecto de los controles sistemáticos, por razones de seguridad, esta vez llevados a cabo por particulares. Sabido es que existen lugares cuyo acceso y egreso es controlado por particulares, habitualmente, personal de seguridad privada. Así, por ejemplo, en supermercados, tiendas, museos o locales bailables.
Las posiciones podrían dividirse en tres:
- Por un lado, quienes entiendan que el consentimiento prestado por la persona para su requisa como condición de ingreso o egreso del lugar convalida el secuestro de algún elemento vinculado a un delito.
En ese sendero, resulta de interés hacer mención a un fallo de la Sala I de la Cámara Federal en el que el imputado accedió a que la consejera consular de la Embajada de la República de Sudáfrica revisara sus pertenencias como condición para dejarlas en la delegación diplomática. Al hacerlo, encontró material estupefaciente disimulado en dos envases de shampoo y crema de enjuague. La Cámara confirmó el procedimiento, al resaltar que había sido el propio imputado quien había consentido que sus pertenencias fueran revisadas por la consejera consular[41].
- Por el otro, quienes nieguen toda atribución a los particulares, aún en estos supuestos de control, para realizar este tipo de medidas, por aplicación de las normas referidas precedentemente.
- Una variante intermedia estaría dada por la siguiente secuencia:
1) Autorizar a los particulares, en los casos citados, a controlar el ingreso y egreso de personas, a través de detectores u otros medios técnicos, o, incluso, cacheos.
2) En caso de advertir allí la posibilidad de la existencia de algún elemento relacionado con un delito, solicitar al requisado que lo exhiba. 3) Si éste accede, la diligencia queda convalidada. Si se niega, el particular deberá poner en conocimiento del personal policial tal situación, a fin de que éste proceda de acuerdo a derecho.
V.b. Intracorporal
Las llamadas “pruebas científicas” resultan ser un tema de gran interés procesal pues exigen la colaboración del imputado, por ejemplo la extracción de sangre, radiografía, muestras de cabello para grupo sanguíneo o ADN o también para otras, como la pericial caligráfica.
En cuanto al consentimiento, se registran posiciones extremas:
- Una que sostiene que en ningún caso puede obtenerse prueba en contra del imputado que exija la utilización de la dimensión corpórea de éste, sin decisión judicial que repose en su consentimiento libremente manifestado, lo cual supone la información previa acerca de las finalidades del acto y de su facultad de abstenerse de producirlo[42].
- Otra es sostenida en un fallo de Entre Ríos: “El hecho que el procesado se niegue a someterse a una prueba científica, como ser un análisis de sangre, una pericia psicológica, etc. o como en el caso un peritaje de identificación de la voz, agrava su situación, pues no puede aplicarse a este supuesto el “principio de que nadie está obligado a declarar en contra”, por tratarse de hechos que escapan a su accionar y se basan exclusivamente en principios de ciencia y que ésta acepta como de resultados precisos e indudables. De seguir amparándose en este supuesto y haciendo extensivo el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, llegará el día en que un procesado se niegue a que le tomen las huellas dactilares, porque las mismas lo pueden incriminar lo que resulta absurdo e inaceptable por los principios de investigación criminal. Se rechazo el planteo de nulidad porque se sostuvo que la prueba de “identificación de la voz” es más precisa aún que las huellas digitales y que la certeza que otorga es total y definitiva, por lo que debe aceptársela en su integridad ”[43].
Pensamos que a uno y otro le asiste parte de razón, no toda; haremos luego una necesaria distinción, empezando por referir cual es la posición mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, seguida por la C.S.J.N. , sosteniendo que la extracción compulsiva de sangre, con fines de estudios posteriores para una investigación penal, no viola las garantías constitucionales: “La extracción de sangre al imputado de suposición de estado civil, a fin de realizar un estudio médico inmunogenético de histocompatibilidad respecto de la víctima, no constituye una práctica humillante o degradante y se encuentra justificada por los Art. 178, 209 y 322 del C. de Procedimiento en materia penal”[44].
La doctrina exige los siguientes recaudos para su realización, obviamente aún en forma compulsiva:
1) Causa probable, fundamentación, verosimilitud, estado de sospecha o indicios vehementes, que deben ser previos y permitir una conexión entre el individuo y un delito determinado.
2) Relación entre la extracción de sangre, el estudio que se pretenda realizar y el objeto de la investigación.
3) Proporcionalidad entre esa intrusión en el cuerpo y lo que se pretende demostrar.
4) Necesidad de la prueba, que no pueda ser satisfecha por otros medios y que sea idónea, es decir, que la ciencia haya establecido su seriedad.
5) Orden judicial fundada.
6) Realizada por personal idóneo de acuerdo con las técnicas corrientes en medicina, no humillantes ni degradantes.
7) No debe implicar un riesgo para la salud del imputado.
8) El segundo enunciado del primer párrafo del artículo 4º de la ley 23.511 de creación de un banco de datos genéticos no es aplicable en materia penal.
9) En los casos penales donde se investiga la identidad de un menor de padres desaparecidos, la negativa del menor a conocer su origen (aunque ahora sea adulto) no cuenta[45].
10) Cabe mencionar las revisaciones vaginales efectuadas por integrantes del Servicio Penitenciario Federal a las mujeres que visitan a las personas internadas. Sobre el particular, enseña la Dra. Ángela E. Ledesma en su voto en la causa NP FTY 9777/2014/3/RH 2, “Godoy, María Noelia” no se debe soslayar que “…estas pueden generar una grave restricción al derecho a la intimidad corporal y a la vinculación familiar en contexto de encierro –ley 24.660 y art. 17 CADH)”. Por otra parte, en el Informe n°38/96, “…la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva” y que para establecer la legitimidad de una revisión o inspección vaginal, en un caso en particular, es necesario que se verifiquen estos requisitos: 1.- tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo legítimo en el caso específico; 2.- no debe existir medida alternativa alguna; debería, en principio, ser autorizada por orden judicial; y 4. Debe ser realizada únicamente por profesionales de la salud”.
Además, la regla 20 de las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes –Reglas de “Bangkok”- dispone que “Se deberán preparar otros métodos de inspección, por ejemplo de escaneo, para sustituir los registros sin ropa y los registros corporales invasivos, a fin de evitar las consecuencias psicológicas dañinas y la posible repercusión física de esas inspecciones corporales invasivas”.
Estas normas se complementan con los Principios y Buenas Practicas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas elaborados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establece que “Los registros corporales a las personas privadas de libertad y a los visitantes de los lugares de privación de la libertad se practicarán por personal calificado del mismo sexo, y deberán ser compatibles con la dignidad humana y con el respeto a los derechos fundamentales. Para ellos los Estados miembros utilizarán medios alternativos que tomen en consideración procedimientos y equipo tecnológico u otros métodos apropiados –Principio XXI-. En definitiva y como claramente lo expresa la magistrada Ledesma, “…salvo los supuestos de excepción, corresponde q ue las agencias estatales pertienentes provean a las unidades penitenciarias de los recursos tecnológicos aptos e idóneos que permitan controlar la seguridad interna el establecimiento, sin menoscabar el derecho humano a la dignidad, intimidad y a no sufrir tratos inhumanos crueles o degradantes –arts. 18 y 19 CN, 11 CADH, 7 PIDCy P) [46].
Como aquí se advierte en el proceso penal no juega la valoración probatoria de la conducta procesal del imputado, que se niega a la extracción de sangre invasiva de su cuerpo, para la realización de un estudio pertinente para la investigación de un delito; no obstante la jurisprudencia dominante sostiene que, la medida puede ser realizada compulsivamente[47]. Lo que podría generar una revisión de este aserto de parejo tenor con otros comportamientos como la negativa a practicar el reconocimiento.
Sin embargo, hay opiniones eclécticas que dan su conformidad para efectuar de modo compulsivo diversas medidas de coerción sobre el imputado como para reconocimiento en rueda de personas, tomar impresiones digitales, tomar una muestra de cabellos, de medirle alcoholemia, pero no extracción compulsiva de sangre ni de esperma[48].
Respecto de la extracción coactiva de sangre Amílcar Mercadé sostenía un criterio amplio en materia de extracción coactiva de sangre ya que no es lógico que el Estado renuncie a pruebas razonables en razón de escrúpulos originados en el brumoso limbo del respeto a la personalidad humana porque ningún servicio es preferente a la justicia[49]. Mientras que Alsina, Carnelli y Ekmekdian sostienen lo contrario[50].
La Corte Suprema de Justicia admitió la extracción coactiva de sangre en el proceso penal (J.A 1996 III Pág. 436) en el caso que estuviera en juego la identidad de un menor.
Es decir, cuando solo se trate del imputado como sujeto de prueba, donde solo se utilizare su humanidad como prueba, donde su cuerpo necesita ser examinado, para sacar sangre, orina, cabellos para ser analizado, puede ser obligado coactivamente. Empero, cuando además del cuerpo, se precise su “alma”, como hacer un cuerpo de escritura, efectuar un cuerpo de voces para ser cotejado con las voces grabadas como prueba incriminante, o realizar una rueda de reconocimiento respecto de su voz “en vivo“ teniendo que recitar el texto incriminado, no se lo puede obligar.
“Cuerpo y alma más la voz, son una exteriorización compleja del pensamiento, directamente ligados con la prohibición constitucional de declarar en contra de sí mismo. Porque no tiene deber de colaboración activa”.
No es este el criterio de la jurisprudencia norteamericana que en los casos “Holt” y “Schumerger” no excluye que el cuerpo de una persona sea tomado como prueba material por lo cual se autorizaron además de análisis de sangre, huellas digitales, la obligación de escribir o de hablar para una identificación, adoptar un gesto o postura especial siempre que se ordenen de modo razonable y sean proporcionales al fin requerido.
Se deben buscar otros métodos de cotejo de la caligrafía como allanamiento de su morada o lugar de trabajo buscando instrumentos de cotejos indubitables como documentos públicos, firmas cientificadas en bancos etc.
Respecto de tomar la voz del imputado para ser cotejado, cuando no da su consentimiento para realizar una muestra, se discute si se puede tomar alguna conversación obtenida del imputado.
Roxin dice que no se puede cotejar si es subrepticia y fue preparada para tal efecto. Cosa muy distinta, es grabar un diálogo telefónico con su concubina mientras era buscado, por supuesto que sin consentimiento y que luego reconozca su voz el imputado en la indagatoria [51] o si se utilizó como muestra para cotejo una grabación que la imputada desde su lugar de detención concedió a un periodista de una emisora de radio[52].
Al desarrollar en el punto I del presente trabajo nos hemos referido a la requisa como una “medida de coerción”. Ahora bien, cabe puntualizar cual es el alcance de aquellas, para considerar a la requisa como tal.
Las medidas de coerción también llamadas por la doctrina medidas cautelares, las cuales se definen como “todas aquellas injerencias legitimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son instauradas como medios para lograr los fines del proceso”.
Otros le llaman medidas de coerción, dando énfasis en la posibilidad de utilizar la fuerza para llevarlas a cabo aun en contra de la voluntad del sometido a ellas. Las mismas no persiguen un fin en si mismas[53], sino son un medio para lograr otros fines, los del proceso. Una característica fundamental de las medidas coercitivas es su carácter cautelar, de modo que solo pueden mantenerse mientras persistan las condiciones que les dieron origen, de tal forma que estas figuras del derecho procesal no pueden extenderse mucho en el tiempo para evitar que tengan el carácter de una pena anticipada.
Roxin expresa “...toda medida de coerción, representa una intervención del estado en el ámbito de la libertad jurídica del hombre, fundamentalmente las que se utilizan durante el procedimiento, pues se aplican a un individuo al cual, por imposición jurídica, se le debe considerar inocente...cualquier medida de coerción conculca, alguno de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la constitución...”.
La coerción, así observada, es el medio organizado por el derecho para que el Estado intervenga en el ámbito de libertad de las personas y, cuando nos referimos a la coerción procesal, es aquella que se practica con el fin de asegurar la realización del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para asegurar la ejecución efectiva de la sentencia[54].
Dentro de este contexto entendemos que la requisa personal es una medida de coerción personal, el cual se funda en principios rectores que regulan su aplicación en la administración de justicia penal, a los cuales haremos una breve mención a ellos:
1- El derecho a la intimidad: Entendemos que la normativa que regula la requisa personal es reglamentaria de este derecho constitucional, consagrado en el Art. 18 CN, cuando el constituyente establece que “El domicilio es inviolable, como así también la correspondencia y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Explica NINO que el derecho a la intimidad no sólo protege estos ámbitos personales del individuo, sino también todo otro aspecto de su vida privada que éste quiera reservar al conocimiento e intrusión de los demás[55].
Los diversos instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN) refuerzan esta concepción, al referirse, básicamente, a la protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, la familia, el domicilio o la correspondencia de las personas, las que tienen derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques -Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Art. 11 incs. 2 y 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), Art. 17 incs. 1 y 2; Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), Art. 12; y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), Art. V, IX y X[56].
2- El derecho a la libertad: Cuando se procede a requisar a una persona, se advierte, la existencia de cierto grado de restricción, con un alcance diferente según el caso, a este derecho[57]. El tema pasa por determinar en qué situaciones se lo altera y con qué alcance.
Sobre el particular parecen haberse esbozado, fundamentalmente, las siguientes posiciones:
Por un lado, aquélla que entiende que ya la mera interceptación de la marcha o actividad de una persona –en la mayoría de los casos, el paso previo a la requisa-, constituye una detención que cae bajo las garantías de los Art. 18 CN, 7 CADH, 9 PIDCyP y 9 DUDH.
En esa línea, Magariños sostiene que se trata de una verdadera privación de libertad y que no resulta relevante ni el tiempo de duración, ni la denominación que se pretenda otorgar a la privación de libertad a la que la persona es sometida[58].
Esta posición es rebatida por García, por considerarla una demasía interpretativa de dichas normas constitucionales. Este autor señala que no toda restricción a la libertad de circulación –como la que podría implicar una requisa personal- conlleva una detención stricto sensu en los términos constitucionales y apoya esta interpretación en los tratados internacionales sobre derechos humanos, los que diferencian la libertad física de la libertad de circulación (confr. Art. 7 y 22 CADH, 9 y 12 PIDCyP, 9 y 13 DUDH y VIII y XXV DADDH). Toda privación de la libertad física, afirma, conlleva una seria limitación a la libertad de circulación, pero al contrario, no cualquier restricción a la libertad de circulación constituye una privación de libertad física. Pese a ello, reconoce que no existe todavía un estándar seguro que permita definir cuando estamos ante una o la otra, pues los intentos de diferenciación parten de un examen casuista, según cada supuesto concreto, debiendo tenerse en cuenta la clase, modo de ejecución, duración y efectos de la medida que en cada caso se trata[59].
Finalmente, el Tribunal Constitucional de España se ha ocupado expresamente de esta cuestión, con un criterio distinto a los dos precedentemente señalados, al asegurar que “el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, no puede entenderse afectado por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aún cuando estas diligencias inevitablemente comportan molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone, para el afectado, un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitucional ... Esta momentánea paralización de la actividad cotidiana del ciudadano no entraña una ‘privación de la libertad’ ni atenta contra su derecho de libre circulación que quedan intactos, tras la práctica de tales medidas policiales, siempre que éstas se realicen por los funcionarios legalmente autorizados y durante el tiempo mínimo imprescindible para cumplir el fin que persiguen ...”[60].
3- El derecho a la dignidad e integridad física y moral: Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional establecen el derecho que tiene toda persona al reconocimiento de su dignidad, mediante el respeto de su honra y pudor, proscribiéndose la posibilidad de sometimiento a tratos degradantes (CADH, Art. 5 incs. 1 y 2 y 11 incs. 2 y 3; PIDCyP, Art. 7 y 10, DUDH, art. 5 y DADDH, art. I).
No creemos que la afectación a este derecho se presente siempre en los supuestos de requisa personal, sino en algunos casos puntuales[61], pero consideramos necesario mencionar su eventual incidencia, pues, va de suyo, en esos supuestos, los recaudos al analizar la legitimidad de esas medidas deberán ser evaluados con extrema prudencia y con un estándar de exigencia constitucional mucho más alto que en los restantes.
VII. El instituto de la requisa y garantías constitucionales. Puntos de tensión [arriba]
El objetivo del procedimiento penal es la averiguación de la verdad histórica del hecho investigado, sin embargo tal propósito tiene su límite en el respeto a la dignidad humana y; el respeto de la misma se refleja en las normas que aseguran que la persona no sea tratada cruelmente.
Al fin y al cabo, la obligación estatal de “asegurar la paz interior” no puede implicar la conculcación de las garantías constitucionales y la dignidad humana, so riesgo de convertir en letra muerta el afianzamiento de la justicia, mandato de nuestra Ley Fundamental.
En tal sentido resultan ilustrativas las palabras del Dr. Julio B.J. Maier cuando explica que la actividad probatoria debe desarrollarse dentro de ciertos límites cuya misión es “...evitar que la meta de averiguar la verdad lo desequilibre, al ser cumplida aun a costa del ser humano individual y de cierto ámbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho. La síntesis del funcionamiento de esta colisión de principios es obvia si se sigue la explicación general: la averiguación de la verdad, como base para la administración de la justicia penal, constituye una meta general del procedimiento, pero ella cede,...frente...a la seguridad individual que impiden arribar a la verdad de algunos caminos posibles, reñidos con el concepto del Estado de Derecho. ...se trata de convertir un principio absoluto en uno relativo, pues reconoce principios superiores que en ocasiones, hasta lo anulan...”[62].
La Constitución Nacional prevé en su artículo 18 que “...nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, cláusula que reconoce sus orígenes en la Declaración de Virginia y que no solo fuera receptada por nuestra Constitución sino también por los tratados internacionales sobre derechos humanos[63].
Empero, no se puede eludir que, en el contexto de una investigación de un hecho con posible repercusión penal, sea el propio imputado a quien se le solicite la información acerca hecho, sea para afirmarla, aunque más no sea parcialmente o para darla por tierra, hecho que debe ser realizado sin coacción alguna. Esta garantía es un derecho inalienable de la persona que integra un conjunto de derechos universalmente reconocidos como “defensa en juicio”; la cual opera con anterioridad a la imputación formal y hasta la eventual ejecución de una condena. Por ejemplo, el derecho a “no ser obligado a declarar sin que ello implique una presunción en su contra”, no solo protege al imputado, sino a todo sujeto, como por ejemplo los testigos, que por las circunstancias del hecho, su declaración pueda ponerlo en riesgo de ingresar a un proceso penal o de tener alguna responsabilidad civil. En tal sentido, es ilustrativo el Plenario “Natividad Frías” de la C.N.C.C.[64].
Es más, la defensa en juicio comprende distintos aspectos: defensa técnica, derecho a ser oído, conocimiento de la imputación y tantas otras, entre las cuales se encuentran presentes las garantías vinculadas a las medidas de coerción en general y muy en especial con respecto a la requisa. Ahora bien, dado el objeto de nuestro trabajo nos abocaremos concretamente a esta última.
No se puede soslayar que la requisa es una invasión a la esfera de la intimidad de las personas y su tutela esta prevista tanto en el Art. 18 de la C.N como en los pactos internacionales, que por reenvío tienen rango de garantía constitucional: Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; Art.17 inc. 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y Art. 11 inc. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Desde el punto de vista jurídico, la requisa tiene algunos aspectos en común con el allanamiento. En efecto, puede ser efectuada sobre objetos personales del sospechoso y sus papeles, pero a diferencia de aquel, abarca su cuerpo y sobre éste último es donde más puntos de tensión se observan, conforme lo hemos expuesto, y de hecho sucede. Desde el punto de vista mayoritario no hay una tacha genérica de orden constitucional respecto de las inspecciones o intervenciones corporales, sin perjuicio de lo cual éstas deben ser razonables, proporcionales, necesarias, pertinentes y útiles, pues la realización de este tipo de medidas sobre el cuerpo del imputado implica necesariamente, una posible afectación de determinados derechos fundamentales, por lo que debe analizarse su magnitud, teniendo en cuenta no sólo a la medida en sí misma, sino también el modo de ejecutarla.
Al fin y al cabo, como decía Ruiz Vadillo, "No se puede obtener la verdad real a cualquier precio. No todo es lícito en el descubrimiento de la verdad. Sólo aquello que es compatible con la defensa de lo que constituye el elemento nuclear de los derechos humanos fundamentales, así la libertad, la dignidad, la intimidad, etc., que son presupuestos indeclinables de la Constitución en cuanto contemplan la persona humana, esencialmente libre, como base de la convivencia democrática en paz”.
En tal sentido, la Corte Suprema norteamericana en causa "Holt vs. United States", afirmó que la prohibición de compeler a un hombre a atestiguar contra sí mismo en un proceso criminal, prohíbe el uso de la fuerza física o moral para obtener su declaración, pero no prescinde de utilizar su cuerpo como medio de prueba, colocando a la persona como objeto del proceso y desconociendo su carácter de sujeto. En esta dirección, puede afirmarse que desde hace tiempo hay amplio consenso en que tales medidas no vulneran dichos derechos siempre que afecten sólo levemente a la integridad física y no supongan trato inhumano o degradante alguno. Así, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha sostenido con relación a la intervención corporal de extracción sanguínea, que no atenta contra la integridad física[65]. En igual sentido, la Corte Suprema estadounidense en causas "Breithaupt vs. Abram" y "Schmerber vs. California", haciendo hincapié en la última sobre la ponderación de la razonabilidad del medio empleado para obtener la prueba. Concordante con ello afirma Claus Roxin que el procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigación mediante un comportamiento activo, pero sí debe soportar injerencias corporales que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad -ejemplifica con la permisión de extracción de sangre y de exámenes genético- en el proceso penal alemán, bajo exigencia de orden judicial escrita. De allí que concluya que "en la medida en que se impone al procesado una obligación de tolerar, claramente se antepone el interés en averiguar la verdad, al interés del procesado de mantener en secreto su "información corporal" y a excluirla como medio de prueba[66].
El jurista Alberto M. Binder sostiene que “...el imputado actúa como “objeto de prueba” y no como “sujeto de prueba”.”; y considera que la “...línea divisoria con relación a este problema pasa por el sujeto que ingresa la información. El imputado está protegido por el derecho a no declarar contra sí mismo respecto de todo ingreso de información que él, como sujeto pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar información que lo perjudica...”. “Este criterio, basado en quien es el sujeto que ingresa efectivamente la información, permite distinguir los casos en que el imputado está amparado por esta garantía de aquellos que no lo está”.
Con esas palabras, Binder postula un criterio amplio, “...toda vez que la voluntad del imputado se encuentre menoscabada y por cualquier razón no pueda decidir libremente acerca de la información que le conviene o no ingresar al proceso, sea que tal menoscabo provenga de un acto directo del Estado o que provenga de casos de fuerza mayor como el citado o, inclusive que provenga de actos anteriores del propio imputado, debe regir en todos los casos la garantía de no declarar contra sí mismo. Lo que se esta protegiendo es la absoluta libertad del imputado para discernir acerca de la información que ingresa al proceso penal”.
Al fin y al cabo, la declaración del imputado constituye una herramienta de defensa y, es labor de la fiscalía destruir la presunción de inocencia sin tener que provocar la colaboración del imputado ni su confesión, so riesgo de retroceder hacia un proceso inquisitivo el cual está en pugna con los postulados señalados por el Art. 18 de la C.N y los tratados internacionales que resultan de aplicación por el reenvío del Art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.
Ahora bien la garantía contra la autoincriminación protege al imputado no solo en las manifestaciones verbales. Así las cosas, la mayoría de la doctrina distingue dos clases de procedimientos coactivos, uno requiere la participación activa del imputado, sea un cuerpo de escritura o una declaración y, por ende la aplicación de medidas coercitivas para obligarlo a realizarlas constituye una violación del Art. 18 C.N. En la segunda, el imputado es considerado objeto de prueba y mediante una orden judicial que cumpla los requisitos exigidos por la ley, se le pueden extraer, tejidos o humores para su estudio, pues no sería el imputado quien suministra la información potencialmente incriminatoria sino un tercero que la perita.
En este sentido, Hernán V. Gullco señala que esta última “... deberá ser equiparada a un allanamiento de domicilio. La estrecha analogía entre el allanamiento y la inspección corporal parece clara si se tiene en cuenta que tanto el domicilio como el cuerpo humano son recintos privados”, y el objetivo de la garantía de la inviolabilidad domiciliaria es, precisamente, la tutela de la esfera de intimidad personal. La consecuencia práctica de esta distinción es que los procedimientos realizados en la persona del acusado, y que no puedan ser equiparados a una confesión forzada, deberán ser autorizados previamente por un magistrado judicial, conforme las pautas previstas en el Código de Procedimientos en materia penal respecto de las visitas domiciliarias y pesquisas en lugares cerrados.” [67]
Más allá de los requisitos para realizarla y de su inteligencia en el caso concreto, estimamos que este criterio doctrinario confunde algunos aspectos y se correría el riesgo que la ley reglamentaria de la C.N, es decir el código procesal penal esté convirtiendo en letra muerta la garantía del Art.18 C.N.
El primer error observado es la clasificación de la persona como “sujeto” y como “objeto de prueba”. Aunque parezca una verdad de Perogrullo, humildemente estimamos que la persona no puede ni debe ser tratada como objeto pues es justamente, un sujeto y desde el punto de vista jurídico es un haz de derechos y obligaciones y, todos los atributos de la misma merecen respeto (cuerpo, honor, etc). Además resulta errado la asimilación analógica del concepto de domicilio con el de las cavidades del cuerpo, pues no solo es falaz sino que linda con la conculcación de los derechos humanos. En efecto, desde el punto de vista epistemológico, el domicilio es: “morada fija y permanente; Lugar en que legalmente se considera establecida una persona o casa en que uno habita o se hospeda”[68], definición concordante con la manifestada por el jurista, Jorge J. Llambías, quien enseña que el domicilio “es el asiento jurídico de la persona”[69], por ende, la asimilación de la persona con su domicilio resulta más que forzada. Es evidente que la opinión doctrinaria sustentada por la mayoría del foro intenta separar lo indivisible: el individuo. Tampoco se comparte el criterio acerca de que es el perito quien suministra la información, pues lo analizado es parte del cuerpo de un individuo y por esto mismo es de su propiedad, y pocas pruebas resultan tan certeramente incriminatorias como los análisis de ADN.
En efecto, no solo se devalúa a la persona considerándola “objeto de prueba” sino que se interpretan ciertas partes de su cuerpo -sus cavidades- como su “domicilio”. En este contexto, resulta evidente que ni siquiera un juez puede obligar a una persona a dar humores o tejidos para el examen del mismo.
Por otra parte, la tecnología actual permite detectar sin invadir el cuerpo humano la presencia de elementos extraños dentro del mismo, por ejemplo, estudios de rayos X, resonancia magnética, Tomografías computadas, etc.
Es una costumbre generalizada por nuestra doctrina emplear la analogía para solucionar problemas de esta índole, empero nada hay tan prohibido como el empleo de dicho método in mala partem y mucho menos su utilización para reglamentar una garantía constitucional.
Sin perjuicio de que en general, resultan compartidos los conceptos de Binder, no se deben omitir algunos puntos de tensión con dichos postulados. En efecto, el jurista plantea, que resulta violatorio del derecho de defensa en juicio obligar al imputado a producir prueba que lo pudiera incriminar, como lo hace la mayoría de la doctrina nacional, que el punto de partida para determinar si la prueba es aportada por el imputado o por un tercero. Es decir, si se obliga al imputado a formar un cuerpo de escritura se estaría violando la defensa en juicio porque es éste el que produce el instrumento que lo incrimina, en cambio no lo sería si es un reconocimiento en rueda, pues es un tercero –el testigo- quien lo identifica o no.
En las inspecciones corporales, la mayoría de la doctrina estima que la información suministrada por profesional medico acerca del tejido del imputado y demás material biológico que se le pueda extraer (sangre, saliva, materia fecal, etc) no constituyen elementos de prueba suministrados por el imputado y por lo tanto, en franca tensión con el principio de defensa en juicio, pues sería el perito, es decir un tercero quien brinde la información, pero nunca el propio justiciable.
En síntesis, resulta evidente que una prudente aplicación de las normas constitucionales requiere que tanto la obligación estatal de evitar y perseguir los delitos no sea realizada a costa del menoscabo de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales y es este el delicado equilibrio que deben velar todos los actores del sistema judicial. Al fin y al cabo, es este el desafío de un Estado democrático, preservar la privacidad, la libertad, la intimidad, como así también la defensa en juicio y el interés social en pos de un eficaz sistema de administración de justicia.
Los códigos rituales penales son las leyes reglamentarias de las Garantías constitucionales, entre las cuales se encuentra, el derecho a la intimidad, como derecho personalísimo. Obviamente, la requisa personal implica una invasión a aquella.
El texto de la ley se refiere al “cuerpo de la persona” y nada dice de aquellos bienes que no estén comprendidos en el mismo. Por lo tanto, del concepto aludido a otros ámbitos (esfera de custodia), tal como lo postula la doctrina, implica trascender los límites legales establecidos por el legislador, y cualquier interpretación analógica de la palabra “cuerpo” utilizada para traspasar aquellos, es una vulneración del principio de reserva, previsto en el Art. 19 de la Constitución Nacional.
La requisa personal se encuentra huérfana de todo apoyo legal. No debe soslayarse que la ley procesal es la que reglamenta los derechos constitucionales de esta especie.
Los requisitos de admisibilidad, desarrollados anteriormente, no resultan excesivos, máxime si se tiene en consideración que actualmente los sofisticados medios de comunicación telefónica –telefonía móvil- permiten, cuanto menos a dichas fuerzas estar en contacto permanente con el juez de turno y su secretario. Al fin y al cabo, tanto la detención de quien deambula por la calle como su requisa son avances sobre el área de la intimidad protegido por el Art. 18 de la C.N, y por ello, merece el estricto control de las razones previas que fundaron los indicios de criminalidad.-
El criterio de la doctrina de que la persona puede ser “objeto de prueba”, no podemos compartirlo, toda vez que no admitimos la coacción sobre el individuo para compelerlo a realizar una prueba. Si el paradigma del código procesal actual consiste en un modelo acusatorio en virtud del cual el imputado se encuentre eximido de colaborar en la producción de las pruebas potencialmente incriminatorias, resulta contradictorio que a aquel se lo obligue a suministrar material orgánico, y menos aun, que en algunos momentos del proceso sea considerado “sujeto procesal” y en otros, “objeto procesal”. Esta dicotomía atenta contra la dignidad humana, y el ideario de nuestra Constitución Nacional y contra los principios de inocencia y defensa en juicio.
Ni el “olfato policial” para revisar, ni el ardid para ingresar a un domicilio a fisgar sobre su contenido, tienen amparo constitucional; amparo que sí tiene, específico y concreto, la privacidad de los habitantes de la Nación.
[1] Abogada y Procuradora- U.N.L.Z. (2001). Curso la Especialización en Derecho Penal y Criminología (UNLP). Es Instructora Judicial con funciones de Secretaria en la Unidad Funcional de Instrucción y Juicio Nº 3.
[2] Abogada, Especialista en Derecho Penal. Jefa de Despacho del Poder Judicial de la Nación. Participo en paneles y publico artículos de su especialidad.
[3] En concordancia con el Art. 230 del CPP de la Nación, resulta de interés apuntar que un proyecto de ley anterior a la vigencia de dicho articulado, que modificaba varios artículos del código de rito mencionado, fruto del trabajo de una subcomisión de la cámara baja, impulsado por el diputado Gauna, y que recibió media sanción en Diputados el 22.2.95, establecía que la orden judicial de requisa sólo debía ser recabada para inspecciones dentro del cuerpo de una persona y no en casos de requisa externa. Tal cuestión fue incluida dentro de los aspectos negativos del proyecto en el trabajo de Fernando Díaz Cantón Crítica a un proyecto de reforma al Código Procesal Penal de la Nación, publicado en LL 1996-C, Sec. Doctrina, p. 950
[4] Una de las primeras opiniones vertidas sobre este punto, sosteniendo la postura que comentamos, fue la de Finzi, la que ha sido seguida, entre otros, por Nuñez, Ricardo, Código Procesal Penal. Provincia de Córdoba, segunda edición actualizada, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1986, p. 208; Cafferata Nores, José I., Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ED. Depalma, Bs. As., 1992, p. 83; Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación comentado, Tomo I, Pensamiento Jurídico Editora, Buenos Aires, 1996, p. 491. A esta posición parece adherir Abalos, Raúl Washington, Código Procesal Penal de la Nación, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 1994, ps. 548/50, al reproducir un fallo de la Cámara Federal de San Martín. Por su parte, Carrió señala que los bolsos deben ser registrados de acuerdo al Art. 224 CPPN y no al 230 (Carrió, Alejandro, Requisas personales, privacidad y actuación policial (La Casación habló y los derechos encogieron), LL 1994-E-148; y Requisas policiales, interceptaciones en la vía pública y la era de los standards light, publ. en “Revista jurídica de la Universidad de Palermo”, año 5, nº 1, Bs. As., 2000, p. 34). Entre los fallos, CNCP, Sala II, “Barbeito”, cit., “Dallto”, reg. nº 261, rta. 28.9.94, “Cruz” reg. N º 197, rta. 8.7.94, y “Lara”, rta. 27.3.95, reg. N º 414; Sala III, “Sarracco”, rta. 3.9.01, reg. N º 530; CFed San Martín, “Martínez”, rta. 25.3.93, LL 1993-D-335 y ss.
[5] Manzini, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, tomo III, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, ps. 702/3; D’Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y concordado, 6ª. edición, Lexis Nexis - Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, p. 487, conceptos que reitera en La requisa en el proceso penal, LL 1995-E-936; Levene, Ricardo (h); Casanovas, Jorge O.; Levene, Ricardo (n); y Hortel, Eduardo C., Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984). Comentado y concordado, Depalma, Bs. As., 1992, p. 190; Langer, ob. cit., p. 240. También adhieren a esta postura CNCP, Sala IV, “H., M.A.”, cit. y TOF N º 1 San Martín, causa “Dallto”.
[6] Creus, Carlos, Derecho Procesal Penal, p.474.
[7] Levene (h), Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal, tomo II, p. 534.
[8] Abalos, Raúl W., Derecho Procesal Penal, T. II, ps. 404 y sgte.
[9] Bellatti, Carlos, Detención, requisa y sistema penal, Editorial Astrea; Buenos Aires.
[10] Claria Olmedo, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, p.. 407.
[11] Falcone, Roberto A., Madina, Marcelo A., El proceso penal en la Provincia de Buenos Aires, Ad. Hoc. Buenos Aires, 2005, p. 200.
[12] C.N.C.P., SALA II, 8/7/94, “Cruz, Angles Julio”
[13] 78.003 - "C., C. o C., J. L. s/ Recurso de Casación” - Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires – SALA V – 17/11/2016.
[14] CCCF. SALA II, 30/12/97, JPBA, T. 10. PAG. 145, FALLO: 378.
[15] Del juego de los artículos 225 y 294 inciso 5 del Código Procesal Penal se desprende que la facultad de la policía para llevar a cabo requisas es de carácter excepcional en relación al Juez, debiendo verificarse para su concreción dos situaciones: a) justificación del acto, es decir, la existencia de motivos suficientes para sospechar de una persona y b) urgencia del caso, en cuanto de exigirse la orden judicial previa se frustraría el resultado de la operación; y a su vez, dicha medida debe encontrarse fundamentada por los preventores que intervengan, a efectos de no impedir el control de su razonabilidad. CPPB Art. 225; CPPB Art. 294 Inc. 5 TC0003 LP 8409 RSD-163-5 S 10-5-2005 , Juez DominguezZ (MA) CAUSA: D.,A. s/ Recurso de casación. Mag. Votantes: Mahiques-Domínguez-Piombo Trib. de origen: TR0100LM.
[16] Los artículos 225 y 294 inciso 5 del Código Procesal Penal reglamentan la garantía contenida en el artículo 17 de la Constitución provincial, al disponer sobre el deber de los agentes de policía y la posibilidad de que pueda ceder válidamente la orden judicial previa ante determinadas y fundadas circunstancias de urgencia donde se requiere para su legitimación de una ecuación que contenga causa probable y un preventor razonable ante la urgencia. CPPB Art. 225 ; CPPB Art. 294 Inc. 5 ; CONB Art. 17 TC0003 LP 8409 RSD-163-5 S 10-5-2005 , Juez Dominguez (MA) CAUSA: D.,A. s/ Recurso de casación Mag. Votantes: Mahiques-Domínguez-Piombo.-
[17] El requisito de que se manifiesten las causas de la sospecha que justifiquen la requisa no desaparece por el éxito de la medida o por el cumplimiento posterior de las formalidades procesales. TC0001 LP 10263 RSD-649-4 S 23-9-2004, Juez Natielo (MA) causa “R.,d. s/ Recurso de casación” Mag. Votantes: Natiello-Sal Llargués-Piombo Trib. de origen: CP0001SI.-
[18] TC0001 LP 10263 RSD-649-4 S 23-9-2004, Juez Natiello (MA) CAUSA: R.,d. s/ Recurso de casación Mag. Votantes: Natiello-Sal Llargués-Piombo Trib. de Origen: CP0001SI.
[19] Los funcionarios policiales actuaron notoriamente en exceso de sus facultades, ya que sin encontrarse en un caso de delito "in fraganti", ni habiendo justificado debidamente el "estado de sospecha" y acreditado que no había urgencia, procedieron a la requisa de sus bienes y a la detención de los mismos. TC0001 LP 10263 RSD-649-4 S 23-9-2004, Juez Natiello (MA) Causa: R.,d. s/ Recurso de casación Mag. Votantes: Natiello-Sal Llargués-Piombo Trib. de Origen: CP0001SI.
[20] A los efectos de determinar si resulta legítima la medida cautelar que tuvo por sustento la existencia de un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito, ha de examinarse aquel concepto a la luz de las circunstancias en que tuvo lugar la identificación y requisa personal del encartado, extremos que permiten determinar la razonabilidad de la medida adoptada a través de la prueba que surja durante la sustanciación del debate. TC0003 LP 8409 RSD-163-5 S 10-5-2005, Juez Mahiques (SD) Causa: D.,A. s/ Recurso de casación mag. Votantes: Mahiques-Domínguez-Piombo Trib. de Origen: TR0100LM.
[21] CPPB Art. 225; CPPB Art. 294 Inc. 5 TC0003 LP 8409 RSD-163-5 S 10-5-2005, Juez Dominguez (MA) causa “D.,A. s/ Recurso de casación” MAG. Votantes: Mahiques-Domínguez-Piombo Trib. de Origen: TR0100LM.-
[22] CSJN, “Fernández Prieto, Carlos A. y otro”. LL, 1999-B-284.-
[23] Fallos, 321:2947.
[24] Terry v. Ohio.
[25] Jauchen, Euardo M. “Tratado de la prueba en materia penal”. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2002.
[26] Doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos “Byars V. United States”, 273 US 28, 1927.-
[27] http://dle.rae.es/?id=YehIeT0
[28] CPPB Art. 225; CPPB Art. 294 Inc. 5 TC0003 LP 8409 RSD-163-5 S 10-5-2005, Juez Dominguez (MA) Causa: D.,A. s/ Recurso de casación mag. Votantes: Mahiques-Domínguez-Piombo Trib. de Origen: TR0100LM.
[29] CNCP, Sala IV, Registro n° 7312.4. Ordinola, Eric Angel s/recurso de casación. 15/03/06 y CFCP causa FGR 2360/2014/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “Fernández, Emiliano Ezequiel Gastón; Verdugue, Bruno Leonardo s/recurso de casación”, Rta 16/10/2016.
[30] CN Casación Penal, Sala I, 5/03/99, “Duzac, Fabian A. Y otro”, LL, 2000-c-270.
[31] Causa nº 1799 “P., M . C . s/Recurso de Casación”.
[32] Ob. cit, p. 240, aunque, según él mismo admite, sugerido por Gustavo Suriz.
[33] CNCP, Sala II, “Barbeito”, se destacó, como un elemento más a la hora de validar la requisa, que el personal policial “procedió a solicitar autorización a Barbeito para efectuar una requisa de sus prendas y pertenencias, que arrojó como resultado el secuestro del interior de la bolsa que portaba, de un revólver calibre veintidós largo, con seis proyectiles intactos, sin numeración visible por encontrarse limada...”. Este párrafo nos lleva a otro arduo problema que, dado el nulo papel que le adjudicamos al consentimiento en estos casos, no abordaremos in extenso aquí, pero que entendemos propicio referir: no se menciona si Barbeito otorgó o no esa autorización que se le requirió para ser requisado, extremo que reconduce a la necesidad o no de que el consentimiento sea expreso. La respuesta positiva a ese interrogante había sido dada por el juez Hendler en su voto en disidencia en la causa “Alvarez”. Después de la reforma, la Sala II de la Cámara Federal de esta capital, convalidó una requisa a raíz del consentimiento prestado por el requisado en estos términos: “es determinante tener en cuenta que al conocimiento acerca de que el imputado transportaba droga no se arribó como consecuencia de una requisa regida por las disposiciones procesales vigentes, ni de una actividad ilegítima destinada a violar su intimidad o privacidad desinteresándose de su consentimiento, sino de la voluntaria decisión de Boshoff de dejar librado ese ámbito al escrutinio de terceros ... ha mediado un renunciamiento de su parte a mantener protegida su esfera privada al acceder a que se revisaran sus pertenencias ...” (causa N º 20.537, “Boshoff”, rta. 8.10.03).
[34] TC0003 LP 4007 RSD-174-00 S 14-12-2000, Juez Mahiques (SD) Causa: A.,A. s/ Recurso de casación mag. Votantes: Mahiques-Borinsky-Hortel Trib. de Origen: TO02AZ.
[35] En ese sentido parece dirigirse el voto del juez RIGGI cuando integraba la Cámara en lo Penal Económico, Sala I, en la causa “Alvarez”, ya cit., aunque en un control aeroportuario.
[36] Fallos CSJN 308-733.
[37] Sin embargo, tal posibilidad contó con un decidido apoyo en el Congreso de la Nación con motivo de la discusión de la ley que aquí comentamos. Así, el diputado Larraburu (Buenos Aires): “Hoy casi requisa todo el mundo, menos la policía. Cuando una señora concurre al supermercado, en la inteligencia de que puede intentar llevarse un yogur sin pagarlo, le revisan la cartera. Esto es prevención. Como decía jocosamente el señor diputado Fayad, aunque es verdad, cuando pasamos un puesto sanitario en Mendoza o cercano a Bahía Blanca nos requisan para saber si tenemos una fruta en mal estado o llevamos carne sin hueso, porque podemos violar una barrera o una norma sanitaria. Está muy bien que nos revisen el baúl del auto y que a la señora le revisen la cartera para investigar si tomó indebidamente algo de la góndola del supermercado...” (Debate parlamentario en la Cámara de Diputados del 30.05.01). Sin embargo, tal énfasis en favor de las requisas de los particulares no fue cristalizado en la reforma legal.
[38] Así, Sala V, causas “Velázquez”, rta. 3.11.98 y “Herrera”, rta. 28.2.01, y Sala VII, “Destéfanis”, rta. 5.2.01 y “Cáceres”, rta. 30.5.02. Empero, la Sala I, en “Díaz”, rta. 5.9.02, anuló el “cacheo de rutina” llevado a cabo por el jefe de seguridad de un supermercado, porque no existía “ningún elemento objetivo externo indicador de que el sujeto podría haber cometido un hecho delictivo... lo contrario sería avalar la privatización de la justicia con los efectos negativos que ello tiene y que el Estado deje una de sus funciones básicas” (Bol. Int. de Jurisp. Nº 3/2002, p. 240). No queda claro si la invalidez de la diligencia se produjo sólo por la carencia de motivos suficientes o si a esa causal se sumó la improcedencia de haber sido efectuada por un particular.
[39] De Elia. Carlos M. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Ley 11.922 con las modificaciones de las leyes 12.059,, 12.278, 12405, 13057, 13078, 13177, 13183, 13186, 13252, 13260, 13418, 13425, 13449, 13480, 13572, 13708, 13727,13812, 13818,13943,13954 y 14128. Comentado y anotado con jurisprudencia. Librería El Foro. 7ma edición. Bs. As. 2010. P.267.
[40] Tribunal de Casación Penal. Sala V. Causa n* 65.699 Sergio Leonel Fernandez. Rta. 9/12/2014.
[41] Causa “Boshoff”.
[42] Cámara de Acusación de Córdoba, 30 de Abril de 1980, in re Peralta de Santos citado por De Luca Javier Augusto en “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales”, en Revista de Derecho penal 2.001-1., Ps. 403 y siguientes
[43] Cam. Fed. Paraná, “P. de M. S s/ secuestro extorsivo y homicidio” 6/2/90).
[44] Fallos 318:2518.
[45] De Luca.
[46] CFCP. Sala II, “Godoy, Maria Noelia”, 4/2017.
[47] Acosta N° XIII.-
[48] Chiappini Julio, “La extracción compulsiva de sangre”, Revista de Derecho Procesal, Zeus T 3, 2001, ps. 196 y sgte.
[49] “La jurisdicción y la prueba. Investigaciones en el cuerpo Humano”, L.L T. 23,. 123.
[50] Peyrano- Chiappin Tácticas en el proceso civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1984 p. 54.
[51] (Este procedimiento se utilizó en un sonado de caso se secuestro extorsivo: Juzg. Penal de Inst. N° 10 Rosario, in re Rivas, J M s/ secuestro Extorsivo (firme) Zeus Primera Instancia T 1996-VI Págs. 11 y sgtes).
[52] Carbone Carlos A “El valor de la prueba pericial por informes respecto de la identificación por medio de la voz” en J.A. T., 1997-IV Pág. 1154 “Posicionamiento judicial actual ante la identidad personal en referencia a la voz y su peritación obtenida en escuchas telefónicas” ED T. 173 Pág. 1072 citados entre otros por D´Albora, Francisco J Código Procesal Penal de la Nación” Anotado.- Comentado. Concordado., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps. 511 y 518.
[53] En esa decisión, el Dr. Donna tuvo oportunidad de dejar en claro “que una de las características principales de la coerción es que, en sí, no es un fin en sí mismo, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra. Toda las constituciones de los países occidentales, junto con los tratados de derechos humanos, tienen la visión de que la coerción del imputado es la excepción y que su restricción o limitación solo es posible para asegurar cautelarmente que el proceso pueda desenvolverse para sus fines: falseamiento de las pruebas y posibilidad de cumplimiento de la pena. Esto es, en palabra de Cafferata Nores, cuando ella sea imprescindible. Es lo que se ha llamado principio de necesidad o de intervención mínima, de la alternativa menos gravosa o simplemente de subsidiariedad, que como bien dice González-Cuellar Serrano se trata de “un sub principio del principio constitucional de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos”.
[54] Maier, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino, TI, p. 284.
[55] Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Bs. As., 1992, p. 328. Es claro este autor al distinguir entre el derecho a la intimidad –Art. 18 CN- y el derecho a la privacidad –Art. 19 CN-. La privacidad, dice Nino, es “la posibilidad irrestricta de realizar acciones ‘privadas’, o sea acciones que no dañan a terceros y que, por lo tanto, no son objeto de calificación por parte de una moral pública como la que el derecho debe imponer... son, por lo tanto, acciones privadas por más que se realicen a la luz del día y con amplio conocimiento público”. En cambio, la intimidad es “una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás”.
[56] Doctrina coincidente en cuanto a que es el derecho a la intimidad el afectado en la requisa y a la amplitud del derecho a la intimidad, según el razonamiento de NINO, y ratificada por los tratados internacionales: LANGER, Máximo, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, en “Nueva Doctrina Penal”, T. 1996/A, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, p. 232; CÓRDOBA, Gabriela E., La requisa de automóviles en el Código Procesal Penal de la Nación, en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, año 3, N º 7, Ad Hoc, Bs. As., 1997, ps. 674 y ss.; BORDA, Rodrigo D, Ampliación de las facultades policiales. Aspectos inconstitucionales de la ley 25.434, modificatoria del Código Procesal Penal de la Nación, LL 2001-E-1150.
[57] Sin embargo, Langer suministra un ejemplo que le señaló Daniel PASTOR en el que el derecho en cuestión no se ve afectado. Si a una persona se le requisa una campera que ha dejado en el perchero de un bar, esa medida no significa una restricción a su libertad ambulatoria. Concluye LANGER que “lo ingenioso del ejemplo muestra, también, que son muy pocos los casos en que una requisa no afecta, aunque sea mínimamente, este derecho” (Langer, Máximo, La requisa personal en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal, en “Nueva Doctrina Penal”, T. 1996/A, Ed. Del Puerto, Bs. As., 1996) p. 235, nota 22.
[58] La detención de personas sin orden escrita de autoridad competente y la Constitución Nacional, en LL 1999-D-661, reiterando en lo sustancial los conceptos vertidos en su voto como juez del TOC nº 23 en la causa “Heredia”, rta. 23.5.96, publ. en “Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley”, del 28.9.98, ps. 1 y sgtes
[59] García, Luis M., Dime quién eres, pues quiero saber en qué andas. Sobre los límites de las facultades de la policía para identificación de personas. Los claroscuros del caso “Tumbeiro”, LL 2003-A-470.
[60] Sentencia del 28.1.91, cit. por Amadeo, Sergio L. y Palazzi, Pablo A., Código Procesal Penal de la Nación. Anotado con jurisprudencia, Depalma, Buenos Aires., 1999, ps. 383/4.
[61] Clarísimo ejemplo de ello son las inspecciones vaginales a las visitantes a las cárceles, sobre las que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que afectan el derecho en cuestión -informe 38/96, del 15.10.96, en el caso 10.506: Argentina (LL 1997-E-782 y ss.)-. También el inducir la evacuación intestinal de un detenido para que expulse estupefacientes -causa “Alvarez, Juanito”, CNPE, Sala I, rta. 7.10.88 (LL 1989-B-512).
[62] Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, T.II, ps.663 y sgte.
[63] En tal sentido: Pacto de San José de Costa Rica, art.8, n°2, “g”.
[64] Plenario Natividad Frías del 26/8/66. J.A. 1966-V-69, L.L. 123-842. E.O.1, p. 9
[65] (decisión 8278/78, de 13 de diciembre de 1979mJ)
[66] "La protección de la persona en el proceso penal alemán", Revista Penal", N°6, 2000, CissPraxis Profesional, Barcelona, p. 120.
[67] Hernán V. Gullco, ¿Es necesario el consentimiento del interesado para una inspección corporal?. Doctrina Penal, N ° 45, Depalma, Buenos Aires, 1989, ps. 117/120, comentando el fallo "Álvarez, Juanito s/ av. Contrabando" de la C:N.PEc., Sala 1°, del 7/10/88.
[68] Diccionario Enciclopédico Neofons, Editorial Ramón Sopena, Barcelona, España, 1980, p. 361
[69] Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Perrot, 9na. Edición. Buenos Aires, 1982, T.I, p. 599.
