La pandemia ha creado la posibilidad de pensar en todo esto. No perdamos esta oportunidad…
Lógica solidaria en el período de prueba
Dra. Martha Cristina Rodríguez de Dib*
I. Marco Normativo [arriba]
I. a) Apelando a la necesidad de tutelar a los trabajadores y trabajadoras dada la magnitud de la crisis provocada por la pandemia –COVID 19– que llevó a establecer el “aislamiento social preventivo obligatorio” por D.N.U. 297/2020, se consideró necesario adoptar medidas excepcionales a fin de asegurar que la situación no provoque la pérdida de empleos, lo que conlleva, sin duda, a la marginalidad.
A tal fin, el DUN 329/2020 prohíbe los despidos fundados en fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por un plazo de sesenta días, con motivación en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en las obligaciones asumidas por la Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en la necesidad de preservar la paz social.
La limitación se consideró proporcionada y razonable, en correlación a la gravedad de la situación y al esfuerzo del Estado que adoptó una serie de medidas con el objetivo de ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia, considerando de relevancia a tal fin, la postergación o disminución de obligaciones tributarias, de la seguridad social, asistencia mediante programas de transferencia de ingresos para contribuir al pago de salarios, modificación de procedimientos para conseguir estos beneficios en función de la gravedad de la situación del sector y del tamaño de las empresas, disponiendo garantías públicas tendientes a facilitar el acceso al crédito de micro, medianas y pequeñas empresas.
I. b) De la persuasión a la prohibición
Se sigue de lo expuesto que el DNU 329/2020 en tanto prohíbe los despidos, supera al Decreto 34/19, dictado en el marco de la emergencia ocupacional, norma legal que establece la duplicación de las indemnizaciones en el caso de extinción sin justa causa.
Como antecedente del Decreto 34/19 podemos citar la Ley N° 25.561 del año 2002 que utilizaba la palabra “suspéndanse” los despidos sin justa causa.
Como conclusión, debe quedar claro, que la lógica empleada no es la de la persuasión, como en el Decreto 34/19 por agravamiento de la indemnización; estamos ahora ante un acto prohibido y por lo tanto nulo.
II. Extinción del vínculo en período de prueba en el marco normativo del decreto 329/2020 [arriba]
II. a) El contrato por tiempo indeterminado y el período de prueba
El artículo 92 bis en la LCT regula el período de prueba para las vinculaciones de trabajo por tiempo indeterminado. Se extrae de la citada regla estatal, sin mayores esfuerzos, que no resulta aplicable al contrato de trabajo de temporada.
En el breve lapso de tres meses, siguientes al comienzo de la vinculación, las partes pueden extinguir la relación unilateralmente, sin expresión de causa y sin consecuencias indemnizatorias, con obligación de preavisar según las disposiciones de los artículos 231 y 232 de la L.C.T.
Tal como se encuentra regulado, el contrato por tiempo indeterminado comienza con el período de prueba, sólo que la ley permite que, dentro del acotado lapso de tres meses, se pueda poner fin al vínculo sin expresión de causa[1].
De consiguiente, no se trata de un contrato especial, ni menos aún de una modalidad distinta, viene impuesto por la ley y por tanto no representa un pacto accesorio.
Es aplicable a todos los contratos celebrados por primera vez, dado que, con el fin de prevenir el fraude, se prohíbe su repetición. La utilización abusiva del período prueba –por vía de la contratación encadenada– constituye un ilícito laboral para evitar utilizar mano de obra temporaria sin motivos objetivos.
El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el período de prueba, en caso contrario se entenderá que ha renunciado al mismo.
Además, se computa como tiempo de servicio a los efectos laborales y de la seguridad social y el trabajador o la trabajadora son acreedores de todos los derechos y obligaciones que genera el vínculo, incluso los derechos sindicales y los derivados de la seguridad social.
II. b El período de prueba y la prohibición de despedir. Nivel protectorio
En el marco señalado, sostengo, que los efectos del Decreto 329/2020 son operativos y aplicables a las vinculaciones en período de prueba, toda vez que la facultad conferida al empleador de extinguir sin causa conforme al artículo 92 bis de la LCT, en las actuales circunstancias sanitarias económicas y sociales, colisiona con la protección especial que instaura la norma legal de emergencia por la que se prohíben los despidos.
Las potestades del empleador deben ceder frente a la normativa tuitiva con claras motivaciones en el artículo 14 bis de la C.N. y PIDEC.
El Decreto 329/2020 es fuente del derecho laboral y como tal debe interpretarse.
Es innegable que se introduce en el negocio jurídico con la categoría de norma de orden público y por lo tanto de aplicación concreta.
Prevalece, dado los altos fines que se tuvieron en cuenta al dictarlo y obviamente, porque comporta una acción positiva requerida en cumplimiento de pactos internacionales –señalados en los considerandos del DNU–, a lo cual cabe adicionar, como valor dirimente, que los trabajadores, aún en período de prueba, son sujetos de preferente tutela.
Es más, las normas deben ser interpretadas de modo armónico; no corresponde contraponer unas a otras. En dicha tarea cabe buscar el sentido y significado más valioso de conformidad a la finalidad protegida, en el caso, evitar los nocivos efectos que la pérdida de fuentes de trabajo comporta para los más débiles, base fundante de la prohibición de los despidos.
Digo así porque el análisis hermenéutico supone coherencia con los objetivos tutelares que tanto la C.N., como los Pactos y Tratados Internacionales –que conforman el Bloque Federal Constitucional– se propusieron alcanzar.
Luego, el módulo comparativo es concreto y simple porque sólo se trata de reparar en que con el DNU se ha logrado un nivel protectorio superior al fijado por la LCT.
Sesgar la interpretación para que se sustraiga la aplicación del Decreto 329/2020 al período de prueba, recurriendo a meros argumentos dogmáticos, desprovistos de la realidad, los que huyen de la excepcionalidad actual, situación que tuvo respuesta para los trabajadores, en la prohibición de despidos y suspensiones y para los empleadores en el esfuerzo que el Estado realiza para ayudar a las empresas con programas y políticas activas[2], ciertamente no contribuye en nada a la paz social, ni menos aún al bienestar general que tenemos la obligación jurídica y ética de propiciar.
Es en el prefijado contexto en el cual cabe efectuar el test de proporcionalidad, posando la mirada interpretativa en el trabajador como sujeto protegido especialmente, para evitar abroquelarse en la ciudadela del derecho a ejercer industria lícita proclamado por quienes nunca comparten las ganancias y ahora, a pesar de la ayuda estatal, pretenden compartir pérdidas.
Finalmente, el trabajo posee características propias que imponen su consideración más allá del mercado económico, apoyados en principios de cooperación, solidaridad y justicia social, todo lo que nos lleva a afirmar –una vez más– que el Decreto 329/2020 es de aplicación a los trabajadores en período de prueba.
Notas [arriba]
* Abogada (UNNE), Dra. en Ciencias Jurídicas (UCSF). Jueza Cám. Apel. del Trabajo. Resistencia, Chaco desde abril de 1994, con jubilación ordinaria en diciembre de 2019. Autora de libros y publicaciones. Directiva de ANJUT
[1] “Es decir que el contrato a prueba es un contrato normal de trabajo por tiempo indeterminado, en el que la ley permite que dentro del período de prueba pueda extinguirse el mismo sin obligaciones indemnizatorias. Pero ello no exime a que en el caso de procederse el distracto, deba comunicarse el mismo por escrito y con las formalidades del artículo 243. Es decir, si no se comunica la disolución en forma legal el contrato sigue en vigencia normalmente. El cumplimiento del plazo de tres meses no extingue por sí solo el contrato, sino que para que tal efecto se produzca, necesita de una manifestación concreta de las partes” SC Mendoza, Sala II, “Millán S.A. en J°.8329 Castro Romina Valeria c/ Millán S.A. p/ord s/ inconstitucionalidad”; citado por Capón Filas, Rodolfo en Tratado de Derecho del Trabajo; Bs.As., Librería editorial Platense, tomo2, 2014; pág. 1020.
[2] Cfr. Chiesa, Juan Pablo, “El Estado pagará a través de la ANSES a los trabajadores de empresas privadas” El Dial DC2A39, publicado el 20/04/2020.
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