Competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de poder de policía sanitaria. La Ley Nacional de Farmacias N° 17.565 y su vigencia en el ámbito de la CABA

Viviana Gaviola

En fecha reciente un dictamen del servicio jurídico del Ministerio de Salud de la Nación sostuvo que “En el orden nacional, la materia a la que se refiere el Decreto local N° 41/14 se encuentra regulada por la Ley N° 17.565 que dispone que la preparación de recetas, dispensa de drogas, medicamentos y especialidades farmacéuticas sólo podrán ser efectuadas en todo el territorio nacional en las farmacias habilitadas. Esa habilitación es una materia propia del Poder de Policía y, como tal, es otorgada por la autoridad sanitaria competente, local o provincial. En la Ciudad de Buenos Aires, en tanto Capital de la República Argentina, esa competencia le pertenece al Ministerio de Salud de la Nación, según lo dispuesto por la reglamentación de la ley nacional ya citada. Aun ante la reforma constitucional de 1994 –que importó otorgar un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción a la Ciudad de Buenos Aires (art. 129 de la Constitución Nacional) – esas materias propias del Poder de Policía no pasaron a ser competencia de las autoridades locales. Ello así, toda vez que de conformidad con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el especial status jurídico de la Ciudad de Buenos Aires no significa que posea una categoría constitucional similar a la de las autonomías provinciales. La Ley N° 24.588 debe ser considerada reglamentaria del artículo 129 de la Constitución Nacional, por lo que al no haberse realizado la trasferencia de competencias entre la Nación y la Ciudad en esta materia de acuerdo con las pautas y procedimientos previstos en esa ley nacional, el ejercicio del Poder de Policía Sanitario continúa en cabeza del Ministerio de Salud de la Nación”.[i]

De este modo el Estado Nacional intenta retener una competencia, en el caso el poder de policía sanitario en materia de farmacias en el ámbito de la CABA, otorgada a la Nación por una ley del año 1967 sin tomar en consideración los cambios históricos, sociales, políticos y jurídicos que han venido produciéndose y que han alcanzado su máxima expresión con la reforma constitucional del año 1994.

El artículo 129 de la CN dice: “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.

Una interpretación del art 129 es en orden a que la Ciudad de Buenos Aires retendría todas las facultades que no sean calificadas como de interés nacional; y así se expresa al sancionarse la ley que fuera ordenada por la última parte del artículo bajo análisis, 24.588, en su artículo 7° al establecer que “El Gobierno nacional ejercerá en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, sus funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión necesaria para asegurar la efectiva vigencia de las normas federales. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales…”.

Si tenemos en cuenta que la función de autoridad sanitaria no constituye materia federal resulta que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sería competente para el ejercicio del Poder de Policía en tanto se trata de una facultad básicamente local.

Así lo entendió la propia Ciudad de Buenos Aires ya que en ocasión de dictarse su constitución en el artículo 22 estableció que: “La Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de producción, comercialización y consumo de productos alimenticios, medicamentos, tecnología médica, el ejercicio de las profesiones y la acreditación de los servicios de salud y cualquier otro aspecto que tenga incidencia en ella. Coordina su actividad con otras jurisdicciones”.

En razón de esto, la Ciudad dicta la Ley 153- Ley Básica de Salud, y posteriormente el Decreto 41/14 que regula los requisitos para las habilitaciones de farmacias.

Estamos entonces en el punto en donde tanto Nación como Ciudad se atribuyen el poder de policía en materia sanitaria en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires.

Podría sostenerse la tesis contraria a la que sostiene el Ministerio de Salud de la Nación, argumentando que la Ciudad de Buenos Aires tiene, después de la reforma constitucional de 1994,el poder de policía sanitaria en el ámbito de su territorio.

En el año 2003 el Tribunal Superior de Justicia de la CABA en la causa “Metrovias s/queja por recurso de inconstitucional denegado” expresó “…Por lo demás, no se advierte que existan necesidades o fines federales legítimos que justifiquen federalizar el poder de policía de salubridad, con un criterio distinto al que rige en el resto del país. A partir del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad, la Constitución local en los arts. 20 (derecho a la salud integral), establece claras directrices de protección de la salud de las personas. Lo expuesto demuestra que la cuestión traída a examen se vincula directamente con el ejercicio de una competencia atribuida a las autoridades locales[ii].

Al consultarse a la Procuración del Tesoro de la Nación, ésta opinó que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires contiene previsiones referidas al ejercicio de las profesiones en su ámbito, habiéndose reservado la función de autoridad sanitaria, incluyendo la regulación, habilitación, fiscalización y control del ejercicio de las profesiones, coordinando su actividad con otras jurisdicciones (art. 22) y la facultad de legislar sobre el ejercicio de las profesiones (art. 102). Sin embargo, debe tenerse presente que las disposiciones de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser analizadas aisladamente, sino que deben ser estudiadas teniendo en cuenta todo el marco normativo en cuestión y a la luz de lo resuelto por nuestro más alto Tribunal. Siendo ello así considero que si bien la Ciudad de Buenos Aires resulta en principio competente para el ejercicio del poder de policía en su ámbito, en tanto se trata de una facultad básicamente local, su plena vigencia se encuentra limitada por las normas contenidas en la Constitución Nacional como en la Ley N° 24.588”[iii]

A nivel doctrinario el Doctor Carlos Balbín opina “…Los estados provinciales tienen todo el poder, salvo las potestades delegadas en el Estado federal. Por su parte, la Ciudad de Buenos Aires tiene todo el poder delegado por el Estado federal en los términos del artículo 129 CN; es decir, en principio, todo el poder-salvo- aquel que el propio Convencional reconoció en el Estado federal. Creemos, entonces, que sin perjuicio de los criterios o técnicas que usó el convencional con el propósito de distribuir competencia entre los poderes territoriales, cierto es que la Ciudad de Buenos Aires tiene iguales competencias en el marco constitucional que los Estados provinciales…”.

Un punto divergente, continúa Balbín, es la ley de garantías que resta competencias propias de la Ciudad en razón de los intereses del Estado Nacional y que en las provincias no es así. Por tanto, la Ciudad no ejerce el poder que el Convencional y el legislador hubiesen reservado en el Estado federal en resguardo de sus intereses y en el marco del art 129 CN. La ley de garantías -24.588- establece límites respecto de las competencias de la Ciudad, básicamente en materias de seguridad, justicia y servicios públicos, con el propósito de resguardar los intereses nacionales. Sin embargo, las limitaciones que prevé el texto legal exceden, sin dudas, las reservas a favor del Congreso (segundo párrafo, art 129CN). En efecto, no se alcanza a comprender de qué modo el poder jurisdiccional de la Ciudad o los asuntos de seguridad de sus habitantes comprometen los intereses del Estado Nacional mientras la Cuidad sea capital de la República.[iv]

Como antecedente, y aun teniendo en cuenta que luego fue derogada, ya la entonces municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires contó con la competencia de la ley 17.565 para la aplicación de la norma en el ámbito de su territorio; facultad que fuera otorgada por Ley N°18.576 de fecha 30/1/70.

De lo expuesto, es necesario concluir, que si bien es cierto que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el Estado Nacional conserva el poder no conferido en tanto la Ciudad sea la Capital de la Nación y no exista un convenio relativo a la atribución de la facultad en cuestión, en los términos del artículo 6° de la Ley 24.588, resulta a toda luces abusiva la manera en que la Nación retiene indebidamente facultades que en nada comprometen los interés del Estado Nacional, avanzando sobre la voluntad de los convencionales, tanto los nacionales del año 1994, como los de la Ciudad del año 1996.

En efecto, la cuestión en debate se vincula en forma directa con una materia eminentemente local, esto es, el poder de policía en materia de salubridad.

Por lo que será responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires hacer efectiva la garantía de los derechos consagrados en la constitución que requiere el acabado ejercicio de la autonomía que surge del art 129 y cuya preservación se impone por el artículo 6° “Las autoridades constituidas tienen mandato expreso, permanente e irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite la establecida en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional.”

Notas

[i] Ministerio de Salud de la Nación. Dictamen N° 48 de fecha 9/5/2014.
[ii] Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tribunal Superior de Justicia. Expediente N° 1201 – “Metrovías s.a. s / queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: “Asociación vecinal Belgrano ‘c’ Manuel Belgrano y otros c / Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros / amparo”- competencia local y poder de policía del GCABA. Buenos Aires, 10/09/2003
[iii] Dictámenes 240:91.
[iv]Balbín, Carlos F., Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires: La Ley, 2013.