Lo que Debería Ser la Seguridad Social
La Codificación
Una Propuesta Renovadora*
Por Juan Pablo Chiesa
En 1904 se produjo un hecho trascendental en nuestro país. Ese año Alfredo Palacios fue electo diputado por el barrio de La Boca, convirtiéndose de esa manera en el primer legislador socialista de toda América.
Un gran logro para aquel letrado que había colocado en la puerta de su casa la siguiente placa: “Abogado. Atiende gratis a los pobres”. Cuando presentó su tesis doctoral, titulada “La Miseria en la República Argentina”, los académicos de la Facultad de Derecho de entonces la rechazaron argumentado que contravenía el artículo 40 de la Ordenanza General Universitaria, que prohibía atentar contra las instituciones.
Allí decía Palacios: “Sabiendo que nuestros Gobiernos tienen por norma de conducta el despilfarro y que las defraudaciones y los latrocinios se cometen a diario y quedan impunes. (…) Que contesten esos suicidas morales que formando círculos han rodeado a todos los gobernantes para lucrar a la sombra de las grandes empresas. Ellos son los responsables de la ruina del país, ellos que han hecho levantar palacios con los dineros del pueblo para habitarlos después de la catástrofe, encastillados en su asqueroso egoísmo, o que con las arcas repletas desparraman a manos llenas en el viejo Continente el oro que malversaron”.
La tesis concluía incitando a la lucha: “Nuestros obreros deben unirse para la lucha, recoger las fuerzas dispersas que son fácilmente derrotadas, producir un movimiento de concentración y dar lugar por último a un todo orgánico, coherente y definido, capaz de establecer combate con probabilidad de éxito”.
De Palacios queda clara su labor legislativa a lo largo de décadas, tanto como diputado, como senador y constituyente revisor; así como los cambios legislativos que introdujo en las primeras décadas del siglo XX y la vivificación de la letra de la ley por parte del Derecho Judicial.
La Seguridad Social había tenido un origen más legal que constitucional (piénsese en la Ley N° 4.349 de 1904). Sucesivas leyes, hijas del movimiento gremial, la habían impulsado. Cuando llega a la jerarquía constitucional se la pretendió codificar, sin éxito porque continuó con su vocación dispersa y proverbialmente asistemática.
Vemos que a lo largo del siglo XX se gestó toda una legislación laboral y de la Seguridad Social que fue adquiriendo ribetes propios. No solo en materia de responsabilidad el Derecho del Trabajo que se apartaba del Derecho Civil, hasta allí indiscutiblemente el derecho común. Aun de modo disperso, aparecía un sector -el social- normado por otras reglas y bajo otros principios.
Y la legislación de Seguridad Social iba un paso más. Ya no solo se protegía al trabajador en relación de dependencia, sino a cualquier persona que padeciera una contingencia social. Estos eran hechos que acaecían a cualquier persona por su sola existencia vital. El título que ostentaba no era ni ciudadano, ni administrado ni trabajador dependiente. Era persona, y como tal se la tutelaba.
Necesitamos, sin duda, contar con un código del nuevo constitucionalismo social, el primero que se dicta en el país, con un fuerte acento en los principios y valores de la Constitución, la doctrina, la jurisprudencia y de los tratados internacionales de derechos humanos, amén de las potestades que tiene el juzgador -cuya decisión debe ser razonablemente fundada-, para ir desvelando nuevas facultades subjetivas.
Para elaborar un código único de trabajo y Seguridad Social, debemos tener en cuenta la conveniencia misma de esta unión y su codificación transformando la normativa en una cuestión de fondo. Debemos lograr una uniformidad en lo que respecta a las numerosas normas de la legislación laboral y de los parches que tenemos en la seguridad social tratando de desandar diferentes discrepancias interpretativas llevadas a cabo por un Congreso deficiente en materia social y cultural, formulando de esta manera un texto único, claro, preciso, exhaustivo, carente de lagunas legales, y de fácil seguro y acceso, pero sobre todo de aplicación práctica.
El dinamismo propio que se caracteriza el Derecho del Trabajo y la universalidad que hegemoniza a la Seguridad Social deben cristalizarse en el dictado de un ordenamiento con un conglomerado de los principios del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social enriqueciéndose uno del otro en virtud de las relaciones humanas en nuestro país.
Como bien sabemos, el Derecho del Trabajo, tiene como única finalidad lograr equiparar la relación dispar que hay entre el empleador y el trabajador. Siendo un derecho que rompe con el orden de prelación legislativa, donde los principios como ser, la norma más favorable y la condición más beneficiosa, están por encima de toda norma, siempre y cuando beneficien al trabajador. Quizás deberíamos dejar de jugar con los principios y lograr su unificación para que de una vez por todas se acaben las interpretaciones jurisdiccionales y los abusos por parte de los intérpretes de la norma; es decir, que una ley de fondo sea quien tome las riendas y se logre la igualdad y la equidad entre las partes que forman una relación de dependencia.
Por otro lado, la Seguridad Social, hasta ahora llena de parches por doquier en lo que, a resoluciones, dictámenes, decretos, y reformas sin sentido se refiere, deterioran la universalidad y proporcionalidad que caracterizan al único derecho que nos acompaña en toda la vida del ser humano, la Seguridad Social.
Durante todo el desarrollo de este libro, se habló de como el Derecho de la Seguridad Social promueve la dignidad de los seres humanos desde antes de nacer y hasta su muerte, acompañado en el desarrollo de la vida humana por su primo hermano, el Derecho del Trabajo, y también se hizo énfasis en la urgente necesidad de que ambas ramas del derecho trabajen de manera armoniosa para que se logren cubrir las necesidades laborales, sociales, educativas y en general, todas las contingencias de la Seguridad Social.
Creo que la correcta codificación de estas dos ramas del derecho permitirá esclarecer temas cruciales que no den más lugar a interpretaciones contradictorias, no solo de manera individual, en cada rama, sino que entre ambas se contradicen conceptual y normativamente, por ejemplo, cuando se quiere conocer la naturaleza conceptual del vocablo remuneración, ambas vertientes tienen conceptos muy diferentes, y peor aún, la aplicación de los principios propios de cada una generan una verdadera disparidad de acepciones, que de una u otra manera perjudican a la sociedad.
Es importante destacar que, en nuestra comunidad de especialistas en Derecho de Trabajo y Derecho de la Seguridad Social, existe un consenso muy amplio sobre la necesidad de una reforma global y en la unificación, mediante la codificación de estas ramas del Derecho Social.
Es fundamental, que el nuevo código del Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social defina los grandes paradigmas del derecho privado, a través, de principios que irán estructurando un andamiaje en el resto del ordenamiento legal y esa es la proposición sistémica y metodológica central, por la cual debería sustentarse esta propuesta.
La codificación debería ser pensada en los factores que componen a una sociedad y, principalmente, en el ciudadano que la conforma desde la perspectiva de su vida laboral activa y pasiva, sin caer en interpretaciones peyorativas en contra de estos, es por eso que los paradigmas y principios que deben elevar esta codificación o este nuevo código, deberán responder a las prácticas sociales educativas y culturales, y expresados en un lenguaje claro que no dé lugar a interpretaciones por fuera de la ley.
Esta codificación debe estar basada en la necesidad de las propias normas que hacen al Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social, pero también, deben considerar las decisiones judiciales que fueron razonablemente aceptadas por la sociedad en los últimos quince años.
El mejor ejemplo que podemos mencionar, reside en los maravillosos fallos de la corte suprema en nuestra materia, a saber: Sánchez, María del Carmen c/ ANSES s/ reajustes varios, mayo de 2005; Badaro, Adolfo Valentín c/ ANSES s/ reajustes varios, agosto de 2006; Blanco de Mazzina, Blanca Lidia c/ ANSES s/ inconstitucionalidades varias, febrero de 2008; Elliff, Alberto José c/ ANSES s/ reajustes varios, agosto de 2009; Argento, Federico E. c/ ANSES s/ reajustes varios, marzo de 2013Pedraza, Héctor Hugo c/ ANSES s/ acción de amparo, mayo de 2014; Blanco Lucio Orlando c/ Anses s/ Reajustes Varios”, diciembre de 2018 y el fallo Hartman,a la espera de la corte este año; Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. , septiembre de 2004; Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente - ley especial junio de 2016, entre otros.
Se trata de que la tan anhelada codificación cumpla su función legislativa de manera tal de dejar en manos del Poder Judicial la sana interpretación del código, y dejar de arroparse mediante el dictado de los fallos en cuestiones legislativas, que aclaro, no es culpa de la justicia, sino del propio parlamente, que no fue capaz de velar por el dinamismo y la evolución del Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social, estando siempre atrás de estos principios.
Lo que también deberemos tener en cuenta, y esto es porque lo he apreciado en el transcurso de mi experiencia en la materia, es el hecho de que el mayor porcentaje de los casos laborales y la Seguridad Social, carecen de la citación o el nombramiento de los tratados internacionales, como por ejemplo los convenios de la OIT y el pacto de San José de Costa Rica, los cuales tienen una finalidad interpretativa sobre los derechos laborales y sociales, por esa razón, hay que contemplarlos para lograr la codificación, la Constitución Nacional, las leyes, los convenios colectivos de trabajo, las decisiones judiciales, la doctrina ,los tratados sobre derechos humanos y, la finalidad de la norma.
Estos textos, conjugados, deberían dar curso a la tan anhelada codificación de nuestro código del Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social que sería un enorme avance en el derecho argentino.
El paradigma universal y protectorio que debe tutelar a los más débiles, junto con su fundamento constitucional de la igualdad, deberían descansar sobre la base de una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad, respecto de las asignaciones del mercado laboral y las contingencias de la sociedad. Este nuevo código deberá buscar la igualdad entre iguales, la justa equidad social y la sana lógica jurídica en el desarrollo de las normas orientadas a plasmar una verdadera ética haca los más vulnerables.
La codificación es en sí mima compleja, ya que involucran opiniones e intereses que necesariamente se deben homologar. Esta codificación mediante la sana articulación sistémica debe ser equilibrada para que la colisión de los derechos individuales y de la Seguridad Social permita la convivencia pacífica.
Esta tarea es extremadamente difícil, especialmente en este siglo, en donde las nuevas relaciones laborales, en materia tecnológica e informática y los cambios en materia previsional, han dado un nuevo perfil a la economía, al trabajador y al sistema laboral, además de que todo cambia a ritmo acelerado y prolifera la diversidad.
Por esta razón, se debe trabajar en lineamientos, decisiones, principios, costumbres y valores que orienten y permitan la adaptación y convivencia de estas dos grandes ramas del derecho argentino.
Este nuevo código debe tener la estructura de un nuevo paradigma basado en principios y valores que necesita la sociedad en el nuevo milenio, que contenga en sí una articulación armónica y sistémica que equilibre los intereses de ambas ramas para la convivencia social y el desarrollo económico y cultural.
La doctrina de los más grandes pensadores del Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social, y la jurisprudencia tan preciada y anhelada en los últimos años, en conjunto con la finalidad de la norma propuesta, permite tener la convicción de que, con gran esfuerzo y dedicación, se puede unificar el código mencionado. Ya es hora de dar, a esta golpeada sociedad, una solución concreta y diseñar el futuro de nuestros hijos y nietos
Como se esbozó durante el desarrollo de esta obra, el sistema de reparto de financiamiento contributivo donde requiere 3.07 aportantes activos por cada beneficiario pasivo y ha perdido razón de ser y operatividad en el sistema previsional. También se dijo, que se ha producido un profundo cambio de paradigma, en donde desde hace más de 35 años el financiamiento del sistema previsional pasó a ser mixto y los impuestos afectados aportaron aproximadamente menos del 50% de los recursos de la ANSES.
El gasto público del presupuesto nacional, en los últimos gobiernos políticos, requirió más de 65% del total del gasto y 40% del gasto se destinó al pago de las prestaciones que gestiona la ANSES, la recaudación en materia de seguridad social está dividida en ingresos contributivos (166 millones de aportes y 400 millones de contribuciones) ingresos no contributivos, IVA, ganancias, combustibles y otros ingresos, en los que se encuentra el importe de la masa de la coparticipación de las provincias. Toda esa recaudación se estima en 570 mil millones de pesos.
Los gastos de la ANSES, entre la PUAM, la AUH y el resto de las prestaciones, ascienden a 804 mil millones de pesos[1].
Un análisis de la sustentabilidad que consiguieron es evaluar la tasa de cotización, las edades al acceso jubilatorio, las prestaciones otorgadas y la fijación de un tope de cotización. En cuanto a la administración para este código, se propone una administración separada del régimen general de Seguridad Social. Deberá trabajarse en una ley marco y delegar en las actividades de cada rubro o categoría la determinación de los parámetros que fijen la edad y los servicios requeridos y la tasa de cotización adicional.
Es necesario contar con una clara, transparente y eficaz política pública en materia de Seguridad Social, en la que se revalorice el rol de prestaciones no contributivas para la cobertura de contingencias sociales y, por otro lado, definir medidas de tipo universal que mejoren las deficiencias que tiene el sistema contributivo, para una cobertura universal de la Seguridad Social.
Aquellos trabajadores que poseen altas remuneraciones deberán, en el marco del mecanismo complementario, participar en una especie de voluntariado y complementariedad del sistema público obligatorio y se les deben ofrecer beneficios impositivos. Esto generará estabilidad monetaria y baja de inflación, estabilidad y baja inflación en el sentido de generar credibilidad de los aportantes.
No quiero cerrar este capítulo, sin antes recordar que no nos dimos cuenta de que hace 25 años que se reformó la Constitución Nacional y no hemos logramos una inclusión ni mucho menos una justicia social con una adecuada, eficaz y práctica reforma previsional. Estamos igual que hace 25 años con leyes y leyes, resoluciones y resoluciones, en un compendio de normas dispersas que se chocan entre si y nadie ha pensado en codificar el tema de la Seguridad Social.
En la actualidad, se advierte la necesidad de reforma de las leyes Laboral y de la Seguridad Social, pero se deben adaptar a las nuevas modalidades de la época, pues la practicidad ante todo y la realidad y la inclusión de la justicia social son los que dictan la necesidad de acomodar nuestro ordenamiento jurídico previsional.
En nuestro país, actualmente, contamos con 40% de desocupación, más del 50% de la población carece de obra social o seguro médico, las jubilaciones están entre los índices más bajos de Latinoamérica, las asignaciones familiares son insignificantes y no aportan al sistema que, desde ya, está quebrado, más de cuatro millones de argentinos trabaja en plena precariedad laboral y tenemos los costos laborales más altos del mundo. Por eso considero que es el momento de una reforma de fondo, más que de forma.
Por último, es prudente aclarar que el proceso de codificación también favorecerá la definición e integración de los denominados derechos sociales. Al respecto, resulta sumamente esclarecedor el comentario efectuado por Carbonell[2], señalando la necesidad de determinar el contenido y los alcances de los derechos sociales, frente a la aparición de nuevos riesgos que deberán ser tenidos en cuenta para salvaguardar los derechos del individuo frente la sociedad o mejor dicho frente al Estado, entre los cuales enumera el desempleo, la crisis de la familia, el factor del sexo o la “feminización de la pobreza”, la inmigración y, en cierta medida, el desarrollo tecnológico.
No olvidar que el Derecho de la Seguridad Social está en una profunda crisis, tanto del lado normativo como desde su financiamiento previsional, no cabe duda que, desde hace décadas, está afectado en esta materia y resulta prudente que se organice el sistema normativo poniendo un cierre definitivo a la cantidad de regulaciones incoherentes, contrapuestas y anti sociales y pensemos en un proyecto de unificación que termine con el Código del Trabajo y de la Seguridad Social.
Notas
* Capitulo X del libro “Breve Historia de la Seguridad Social en la Argentina” Como el contexto social económico y político incidió en el sistema previsional y laboral argentino.
[1] La ANSES en el año 2017 abonó el concepto de jubilaciones y pensiones (6.3 millones de beneficiarios) la suma de 765.000 millones de pesos. En asignaciones familiares pago 67 millones; en la AUH 61 millones. 6 millones de jubilados, 1.5 millones de PNoC y PUAM y 4 millones de AUH y 5 millones de AAFF. Cifras del presupuesto 2017.
[2] Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Especialista en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales.
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