Se ha señalado sobre la nueva ley de procedimiento administrativo de Mendoza que la misma se muestra como una de las más avanzadas del país.1
Coincidimos plenamente con tales afirmaciones, destacando que a nuestro criterio la reforma, en cuanto a los principios del procedimiento, ha resultado vital y significativa
La consagración del principio «pro homine» (art. 1, ap. II, inc. a) como base fundamental del quehacer estatal, la exigencia de brindar respuesta al ciudadano dentro de un «plazo razonable» (art. 1, ap. II, inc. d), la consagración expresa del principio de «buena administración» (art. 1, ap. II, inc. f), o la previsión de principios especiales aplicables a las personas en condiciones de vulnerabilidad, constituyen una «puesta a tierra» de los grandes principios consagrados en los Tratados Internacionales incluidos en nuestra Carta Magna y cuya aplicación reclamaba la doctrina y la jurisprudencia en forma uniforme.
Con la modificación introducida por la reforma, ya no resulta necesario que el funcionario público se interiorice sobre normas y tratados internacionales muchas veces desconocidos, ni que «interprete» y aplique tales disposiciones conforme a sus escasos conocimientos en la materia. Se trata de algo más «tangible» y «palpable», el simple cotejo y aplicación del texto normativo, cuya aplicación puede exigir el ciudadano mediante la sola exhibición de la ley.
Teniendo presente que estos principios son el espíritu que anima al conjunto de normas que constituyen el ordenamiento administrativo, resulta inevitable afirmar que la nueva ley de procedimiento administrativo de Mendoza constituye un cambio radical en la visión del ejercicio de la función administrativa, puesto que el agente público que titulariza en su persona el ejercicio de las potestades públicas se convierte en un verdadero «servidor» del ciudadano, con el fin de lograr la realización del interés general.
Este Derecho del ciudadano a una «buena administración» se traduce fundamentalmente en tres exigencias:
Derecho a un tratamiento imparcial y equitativo, con todas las consecuencias que de ello se derivan;
Derecho a que el tratamiento de los asuntos que le interesan al ciudadano sea efectuado en un plazo razonable;
Obligación de la Administración de motivar sus decisiones.
Advertimos que de tales disposiciones surgen nuevas exigencias, vinculadas con el procedimiento y la forma en que se adoptan las decisiones, el contenido de las mismas, y un aspecto de capital importancia para el objeto que nos interesa: la necesidad de motivar suficientemente las decisiones que se adopten.
Encontramos entonces que la conceptualización de esta «buena administración» abarca diferentes aspectos, algunos vinculados con las formas de organización y actuación de la Administración, y otros vinculados con la decisión que se adopta y la fundamentación de la misma.2
Como señala Meilán Gil, «Un gran avance se ha dado para hacer realidad la aspiración social de una buena administración con el refuerzo de los medios jurídicos expuestos. La Administración, en ese sentido, responde a la exigencia constitucional de servir los intereses generales con «objetividad», además de poder ser controlada la actuación por el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Pero también se le exige que actúe de acuerdo con el principio de eficacia (art. 103.1, Const. española). De una manera general, se habla también de criterios de eficiencia y economía en la programación y la ejecución del gasto público (art. 31, Const. española). Criterios que, al estar previstos constitucionalmente, tienen naturaleza normativa. Inciden en la actuación de la Administración, no sólo en la susceptible de control judicial, sino también, por ejemplo y muy significativamente, en los procedimientos utilizados. La actuación puede adecuarse a ellos con toda corrección y, no obstante, puede quedar una razonable insatisfacción de que no se realice una «buena administración». Es el procedimiento seguido el causante de una ineficiencia.»3
Rescatamos entonces para su análisis los aspectos vinculados con el «servicio al ciudadano y al interés general»; «Plazo Razonable – Eficacia en el accionar» y «Razonabilidad en el ejercicio de las atribuciones discrecionales - Motivación de la decisión»
II.- Sesrvicio al ciudadano y al interés general [arriba]
Creemos que este es uno de los aspectos centrales que implica la reforma de la antigüa ley 3.909, puesto que ésta, sin desmedro de los derechos de los ciudadanos, regulaba el procedimiento desde la óptica del ejercicio de prerrogativas públicas y el resguardo de los derechos individuales frente al accionar de las mismas.
Los conceptos y principios que introduce la Ley 9.003, entre los cuales queda incluido el de «la buena administración», implica un giro copernicano de tal enfoque. El procedimiento ya no es observado como un conjunto de normas tendientes a regular el accionar de la Administración y resguardar al particular de los daños que el mismo ocasione, sino como la obligación de la Administración de servir al ciudadano y al interés general. La óptica desde la cual se estructura la norma no se centra en un Estado con amplias atribuciones y un ciudadano al que hay que proteger frente a eventuales desbordes de aquéllas, sino el del Estado al servicio del ciudadano, con atribuciones encaminadas a cumplir con tal servicio y obtener el bien común.
Términos como eficacia, eficiencia, equidad, servicio a la persona, lealtad, colaboración, respeto, etcétera, implican un cambio de paradigma del conjunto normativo.4 Implica que la Administración no sólo debe actuar y cumplir con sus cometidos, sino que tales cometidos deben adaptarse y estar acordes al interés general y a los intereses del individuo en lo que a él particularmente le atañe. No se trata sólo de actuar y cumplir con la norma, sino de actuar, cumplir con la norma y satisfacer el interés general y el interés del ciudadano, como verdaderos.
A partir de esta nueva cosmovisión, el accionar de la Administración no es neutro, no se independiza de las consecuencias que genera en la medida en que se ajusta a la norma, sino que cumple la norma en la medida en que satisface el fundamento que otorga la prerrogativa, el servicio al interés general y a la persona.
III.- Plazo razonable. Eficacia y eficiencia en el accionar. [arriba]
Si bien se trata de aspectos separados, los mismos se encuentran estrechamente vinculados, puesto que la eficiencia y la eficacia en la prestación de la función administrativa se encuentran inevitablemente unidos, especialmente en los tiempos actuales, al requisito de que esa prestación o accionar sea brindada en tiempo razonable, y en búsqueda de la obtención del bienestar del ciudadano y de la comunidad.
Como ya señalamos en el acápite anterior, «la buena administración» implica un cambio drástico en el modelo de Administración que exige la norma.
Ya no resulta suficiente el mero cumplimiento de la legalidad, independientemente de la forma en que las prestaciones estatales son cumplidas y de los resultados que su ejecución arroja, puesto que no se trata del mero «ejercicio de potestades públicas», como derecho o atribución de la Administración, sino del servicio a la colectividad y la protección de los derechos del individuo y del interés general.
En tal sentido, señala el profesor Ponce Sole:
«El derecho a la buena administración supone, pues, un auténtico cambio de paradigma en el entendimiento, análisis y control de la actividad pública 68, pues respecto a ésta debe entenderse, ante todo, que incluso la producción de actos jurídicos formalizados (autorizaciones, reglamentos, etc.), como resultado del ejercicio de potestades administrativas, supone un servicio para la colectividad, como lo es la gestión de hospitales o de escuelas, servicio que puede y debe ser evaluado tomando como parámetros, entre otros, los criterios de eficacia, eficiencia y economía, que pueden articularse a través del procedimiento de elaboración de esas decisions 69. Esta reflexión nos conduce a la relevancia del Derecho en garantía de la buena administración, aunque ésta no sólo dependa de él (pero también de él).». 5
Esta transformación genera un nuevo desafio, de gran magnitud.
A partir de esta nueva visión, el accionar de la Administración deja de ser evaluado exclusivamente por criterios jurídicos positivos (el simple texto de la norma), para ser observado desde una visión interdisciplinaria, en la cual quedan incluidos aspectos vinculados con la organización de la burocracia estatal 6 , comprensiva de la organización administrativa y de la forma y procedimientos a través de los cuales se ejercen las prerrogativas públicas (ciencia de la Administración), pasando también por la idoneidad técnica de los métodos y elementos utilizados (ciencias técnicas aplicadas, tales como la ingeniería, la medicina, etc.), la eficiencia y eficacia con que se utilizan los recursos públicos y ambientales para el logro del objetivo fijado (ciencias de la economía, de la comunicación, etcétera); la razonabilidad de las conductas observadas (ciencias lógicas); el impacto que genera la ingerencia estatal (derecho de la regulación); la repercusión social y humana que acarrea tal decisión (ciencias sociales), etcétera.
En definitiva, tanto la organización en base a la cual se estructura el accionar administrativo, como así también los procedimientos utilizados, los medios empleados, la decisión adoptada y las consecuencias derivadas de la misma, pasan a ser objeto de control social y jurídico, no resultando inocuos al momento de evaluar la conducta específica en el caso concreto.
Encontrar el justo equilibrio entre libertad de elección de la Autoridad y evaluación de ese accionar a la luz de tales premisas y de las exigencias contenidas en el principio de la «buena administración» pasa a ser el gran desafío para el derecho.
Otra de las grandes premisas contenidas en el principio de «la buena administración» es que el accionar de la Administración y sus decisiones deben estar suficiente y adecuadamente motivados, resultando esta exigencia especialmente relevante en los casos de ejercicio de atribuciones de carácter discrecional.
Conforme a esta nueva visión del derecho, la distinción entre potestades regladas y discrecionales se debilita.
En efecto, cuanto mayor grado de regulación existe en cuanto a las posibles conductas que debe desarrollar la Administración, menores posibilidades existen de incurrir en violaciones a las exigencias antes mencionadas, puesto que en tales casos es el legislador quien ha fijado las posibles conductas a seguir, sin dar libertad al Administrador para optar por otra alternativa.
Las eventuales fallas que se produzcan en tal caso, obedecerán a un problema de gobierno, a una falta de «buen gobierno», el que debe sustentarse en una buena «gobernanza»
Sin embargo, cuando de trata de ejercer atribuciones con amplio grado de libertad, las posibilidad de elección del Administrador se amplian, y es allí donde juegan un rol preponderante los principios antes mencionados, vinculados con una «buena administración».
Es por ello también que en tales casos, la exigencia de motivación es superior, porque en esos casos es preciso que la Autoridad fundamente, explique razonadamente las circunstancias y los elementos que ha tenido en cuenta para optar por una alternativa.
En tales casos, el control recaerá fundamentalmente sobre el aspecto discrecional del accionar administrativo, evaluando las posibilidades de acción, las razones tenidas en cuenta para elegir la opción adoptada, su adecuación con los medios disponibles y la eficiencia y eficacia de tal acción en comparación con otras disponibles, así como las consecuencias derivadas de tal accionar.
Sobre este nuevo límite, que excede el riguroso criterio de la arbitrariedad, señala Ponce Sole: «En nuestra opinión, ni las alternativas son indiferentes jurídicamente ni el único límite es la arbitrariedad. El derecho a una buena administración, al imponer obligaciones jurídicas en el núcleo del ejercicio de la discrecionalidad actúa como límite más allá de la mera arbitrariedad, siendo, además, guía para los gestores públicos en la toma de decisiones. Y, por tanto, se trata de un útil instrumento en el control administrativo en garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos, tanto individuales como colectivos».7
V.- La buena administración en la Ley 9.003. [arriba]
Como ya señalamos en el inicio de este trabajo, este principio de «buena administración» ha sido expresamente recogido por el legislador mendocino.
Se encuentra expresamente consagrado en el Art. 1, ap. II, inc. f), y constituye, en definitiva, la consolidación de principios que ya se encontraban presentes en el ordenamiento jurídico constitucional y legal argentino, tales como el derecho a condiciones de trato digno y equitativo de los usuarios; el derecho a la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42 de la Constitución Nacional); la obligación de la Autoridad de cumplir con los principios de celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites (art. 1 inc. b ley 19.549); la obligación de ejercer éticamente las funciones públicas (Ley 25.188); la exigencia de transparencia en la gestión pública (Ley 27.275), por solo nombrar algunos principios que por su ausencia en las normas de uso cotidiano, son escasamente valorados por los agentes públicos encargados de aplicarlos.
A su vez, existen otras disposiciones de igual jerarquía que completan y complementan este principio, tales como el Principio «pro homine», el Principio del debido proceso adjetivo y el Principio del Plazo Razonable (Art. 1, ap. II, incs. a), c) y d) respectivamente).
En conexión directa con esta Buena Administración encontramos también lo dispuesto en el capítulo III, respecto de los casos que involucren derechos de personas en condiciones de vulnerabilidad.8
Especialmente importante consideramos la nueva previsión introducida por el legislador en el texto del art. 45, en relación a la necesidad de «motivación» del acto administrativo, señalando los casos en que el acto administrativo debe motivarse, y exigiendo que «La motivación contendrá la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación. La motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas. A mayor grado de discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente.»
El cotejo de los textos transcriptos nos permite advertir que el nuevo texto normativo que rige los procedimientos administrativos en la provincia de Mendoza consagra normativamente los conceptos que venimos desarrollando.
El legislador, entonces, nos enfrenta de lleno con esta nueva realidad, exigiendo a las Autoridades Administrativas y a los jueces que efectúan el contralor del accionar público una nueva perspectiva de control y de legitimidad. El reto es mayúsculo, y los encargados de asumirlo requerirán de mucha prudencia al momento de comenzar a andar ese camino.
El tema que nos ocupa constituye una gran novedad para el derecho patrio, y por tal motivo, se erige como un gran desafío para los operadores del derecho, obligándonos a dar un salto cualitativo en la forma de observar el plexo normativo y el accionar de la Administración en ejercicio de sus potestades.
El nuevo paradigma pasa a ser la Persona Humana, vista ésta como centro del Universo Jurídico, y observada tanto desde el punto de vista individual como general, es decir, como integrante de una Comunidad, resultando necesario armonizar y compatibilizar ambos intereses en búsqueda del bien común.9
Conforme a esta nueva realidad, es preciso replantear conceptos tradicionales y observar el accionar de la Administración desde una nueva óptica.
Como se señaló en el curso de este trabajo, la evaluación del accionar administrativo discrecional abandona el acotado límite de la arbitrariedad para pasar a ser evaluado desde una perspectiva más amplia, multidisciplinaria, contemplativa no sólo de la adecuación a las exigencia de la norma, sino también a pautas vinculadas con la eficacia, la eficiencia, el correcto uso de los medios técnicos, etcétera.10.
Como señala Ponce Sole: «Se trata de evaluar las circunstancias del caso, y de adoptar una decisión razonable –y opinable–, pero que no luzca, frente a un control expost, como arbitraria o francamente opuesta a los principios de «buena administración» que deben presidir el accionar del Estado en interés del individuo y del interés general.»
Precisamente por ese motivo, la exigencia de motivación suficiente pasa a ser un elemento determinante en el control y puesta en valor de la decisión adoptada, apartándose de conceptos estrechos, estrictamente vinculados con el puro cumplimiento de la norma, independiente del resultado, para ser observado desde una cosmovisión que tiene como norte al ciudadano y al interés general.11
«La consideración de la Administración Pública como servidora de los intereses generales conduce a dejar de considerarla como el «personaje poderoso que desciende del Olimpo», en frase de Hauriou (43), enjoyada de privilegios, como todavía se lee en leyes y libros científicos. La motivación como contenido del derecho fundamental a la «buena administración» deja de ser un mero elemento del acto. Resolver en un plazo razonable adquiere mayor fuerza jurídica desde su reconocimiento como derecho fundamental y obliga a un comportamiento diligente de la Administración. En materia de silencio positivo, no basta que el remedio del incumplimiento sea la obligación de dictar un acto expreso confirmatorio del otorgamiento del derecho. Existe una responsabilidad que merece la correspondiente sanción.»12
El desafío entonces es importante. Se trata de una nueva óptica, de una nueva manera de observar el ejercicio de las prerrogativas públicas, evaluando el mismo desde la óptica del servicio al ciudadano y la necesidad de satisfacer los intereses de la comunidad.
El mayor desafio lo constituye entonces el cambio de posición, el nuevo enfoque, y el desarrollo de criterios que permitan armonizar criterios y límites al control de la Actividad Discrecional, sin inferferir en la esfera de decisión de la autoridad pública.
Sobre la actividad discrecional, el Superior Tribunal Provincial señaló: «Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la adminis-tración se ajustan a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables» (Sesín, …)» (causa Nº 96.763, caratulada: «Acevedo Betsabé y Ots. c/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos s/ Acción Procesal Administrativa». 24-05-11).
Se trata en definitiva de aplicar los principios de justicia y racionalidad, con una visión jurídica multidisciplinaria:
«Por eso el jurista moderno debe conocer y manejar con soltura los principios, porque busca la justicia y porque se mueve en los parámetros, sobre todo el iusadministrativista, de la racionalidad, de la objetividad y de la realidad. Las normas han de ser racionales, los poderes públicos han de operarse con racionalidad. Y, hoy, uno de los desafíos de la racionalidad más importantes que tiene la mujer y el hombre del derecho es la lucha por los derechos fundamentales de la persona, por la separación de los poderes y por el principio de legalidad en un marco de justicia. Hoy el Estado de Derecho está en juego en muchas partes del mundo y los principios del derecho, junto con el principio de legalidad, son los instrumentos para que la Administración de verdad actúe sometida a derecho.13
Es preciso entonces iniciar el camino que nos lleva a un nuevo destino, conocedores de los grandes retos que propone pero con la seguridad de que es la dirección correcta.
Garay Cuelli, Dalmiro, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en declaraciones periodísticas a Diario Los Andes, edición digital del jueves 28 de noviembre de 2019.
Rodriguez Arana vincula este principio con el de «racionalidad»: Tras la aprobación de la Carta Europea de los derechos fundamentales el 6/12/2000, contamos con un nuevo derecho fundamental en el espacio europeo: el derecho a la buena Administración. Derecho que también tiene una dimensión de principio. Es más, probablemente su formulación como derecho fundamental se produce tras haber comprobado la trascendencia de un principio general del derecho tan relevante como el de la prohibición de la arbitrariedad en su vertiente positiva. Como más adelante estudiaremos, el principio de la interdicción de la arbitrariedad, con reflejo constitucional en el art. 9.3, ofrece una perspectiva en positivo que es el principio de racionalidad o el principio de objetividad, principios que tienen en el campo del derecho administrativo una trascendencia indudable. (Rodríguez Arana, Jaime, «Los principios generales en la jurisprudencia administrativa en el derecho administrativo español». RDA 2009-67, 13. Cita Online: AR/DOC/9848/2012)
Meilán Gil, José Luis, «Una construcción jurídica de la buena administración», RDA 2014-91, 01/02/2014, 121 Cita Online: AR/DOC/6831/2013
El art. 2 de la Ley 9.003 establece expresamente que el fin de la competencia es el servicio a la persona humana.
Ponce Sole, Julio, «Ciencias sociales, Derecho Administrativo y buena gestión pública. De la lucha contra las inmunidades del poder a la batalla por un buen gobierno y una buena administración mediante un diálogo fructífero»
Utilizado este término en un sentido «positivo», conforme a la concepción «Weberiana» del mismo, esto es, una forma racional de organizar una entidad para conseguir que ella funcione con precisión, claridad, velocidad y eficiencia.
Y abunda este autor: «El TEDH mantiene una consistente jurisprudencia aludiendo al principio de buena gobernanza como instrumento jurídico para orientar y limitar la discrecionalidad de las autoridades de los países miembros del Convenio de 1950. Así, de las decisiones Cazja contra Polonia, de 2 de octubre de 2012, Rysovskyy contra Ucrania, de 20 de octubre de 2011, u Öneryildiz contra Turquía, de 30 de noviembre de 2004, se deduce que aunque el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incluya una multitud de factores locales inherentes en la elección, implementación de políticas públicas (como por ejemplo, las urbanísticas) y en las medidas que resulten, ello no significa que las autoridades puedan legítimamente apoyarse sólo en su margen de apreciación, el cual de ningún modo les dispensa de su deber de actuar conforme al principio de buena gobernanza, que impone una actividad pública:» Ponce Sole, Julio. «Ciencias Sociales,…», Ob. Cit.
Destacamos que tal situación puede derivar de razones vinculadas con la edad, la condición sexual, física o mental; las circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales, incluyendo expresamente aquellas vinculadas con la victimización, la migración, el desplazamiento interno, la pobreza y la privación de libertad. A nuestro criterio la enunciación de los supuestos es excesivamente amplia, y que corresponderá a la doctrina y la jurisprudencia acotar el alcance de tales situaciones en base a criterios de prudencia y razonabilidad, de manera tal que queden incluidos sólo aquellos casos en que realmente existe una condición particular de necesidad o de inferioridad que justifica el tratamiento desigual respecto del resto de los ciudadanos, conforme a las pautas fijadas en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad.
Entendemos al «bien común» como un «bien» perteneciente a la sociedad en su conjunto, resultando que el mismo no es propiedad privada de ninguna persona. Consiste en un beneficio indivisible, que no se forma por la suma de cada bien individual. Farrando sostiene que es «…el bien público distribuido entre todos los ciudadanos conforme a sus aptitudes y condiciones, sin diferencias ilógicas o arbitrarias.» (Farrando Ismael en «Manual de Derecho Administrativo», Directores Ismael Farrando y Patricia R. Martínez, p. 6.
«La finalidad del procedimiento no se limita a procurar seguridad jurídica, evitar la arbitrariedad de la Administración, que no es poco. Los ciudadanos aspiran a que el ejercicio de sus derechos y actividades no se entorpezca por la observancia de un procedimiento inadecuadamente formulado. No debe constituir una carrera de obstáculos a salvar. Desde esa perspectiva, es un medio para hacer realidad la «buena administración», como un deber que enlaza con el derecho al procedimiento administrativo debido.» (Meilán Gil, José Luis, «Una construcción jurídica…», Ob. Cit.)
«El contenido descrito constituiría el núcleo fundamental del derecho del mismo nombre a la buena Administración, que se sitúa en un nivel constitucional. En ese sentido, p. ej., la motivación se enlaza con la caracterización del Estado como democrático de derecho. No es un mero elemento del acto administrativo. Alcanza también a reglamentos y disposiciones generales o normativas, tradicionalmente consideradas como campo propio de la discrecionalidad e incluso exentas de control jurisdiccional en algunas etapas del ordenamiento jurídico.» Meilán Gil, José Luis, «Una construcción jurídica …», Ob. Cit.
Meilán Gil, José Luis, «Una construcción jurídica …», Ob. Cit.
