Ley penal en blanco (art. 205 C.P.) y ley penal más benigna:

Norma de complemento extrapenal, principios constitucionales, jurisprudencia y algunas posibles consecuencias post-pandemia*

Por Esteban Grand Grundy**

1. Introducción [arriba] 

Sobre temas como ley penal en blanco o ley penal más benigna se ha escrito mucho, ha sido objeto de tratamiento por parte del Tribunal Superior de Justicia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la doctrina especializada. Luego apareció el COVID-19, y con él se actualizaron múltiples tópicos jurídicos, se debatió sobre los alcances de las medidas tomadas por el gobierno nacional y por las autoridades locales, se analizaron los decretos de necesidad de urgencia y los tipos penales aplicables en la emergencia; se crearon fiscalías especializadas y se debatió sobre la competencia ordinaria o federal, sobre los secuestros de vehículos, la aprehensión de infractores, y un largo etcétera.

Así como revolucionó a la sociedad en todo el mundo, también este virus revolucionó el Derecho, los procesos y a los operadores jurídicos. No obstante ello, podemos augurar que en algún momento esta situación acabará, los tribunales volverán a la “normalidad” previa a la cuarentena; y no perdemos la esperanza de que algunas incorporaciones tecnológicas y procedimentales adquiridas durante este período de emergencia, representen una ventaja y un crecimiento que mejoren el servicio de Justicia.

Ahora bien, sin hacer números exactos, ya que no es la idea ser precisos en lo cuantitativo —realidad que además se modifica a diario—, sino simplemente basándonos en los reportes periodísticos[1]/[2], el Poder Judicial va a haber adquirido con motivo de las violaciones a la cuarentena y delitos relacionados una enorme cantidad de casos, de expedientes, de procedimientos que, como cualquier otro proceso penal, deberán ser resueltos de alguna manera. Además de las dificultades materiales de tramitar la ingente cantidad de procesos, habrá otras dificultades, más relacionadas con la ciencia jurídica y su aplicación práctica. En esta ocasión, pretendemos abordar una de ellas: la relación entre la norma penal en blanco prevista por el legislador en el art. 205 del C.P., que se nutre de los sucesivos decretos de necesidad de urgencia y disposiciones sanitarias ocurridos durante los distintos estadios de la cuarentena, y la aplicación del principio constitucional de la ley penal más benigna.

Adelantamos que puede resultar contraintuitiva la conclusión a la que arribemos, ya que implicaría borrar “de un plumazo” tanto trabajo realizado en materia de elaboración de sumarios, recepción de prueba y otros actos jurídicos. El lector podrá preguntarse válidamente “y entonces, ¿para qué hicimos todo esto?” No obstante, entendemos que deben primar los principios constitucionales limitativos de la potestad represiva estatal; y, una vez concluido el fragor de la improvisación y las circunstancias de emergencia que impuso la pandemia, debemos tomar medidas prácticas y racionales para darle una solución a la gran cantidad de procesos generados.

A los fines ejemplificativos, presentamos cuatro situaciones de hecho posibles que ayudan a graficar el problema: a) mediante el dictado del primer decreto de necesidad de urgencia, que instauró la cuarentena general obligatoria (aislamiento social preventivo y obligatorio, DNU N° 297 del 20/03/20) quedaron exceptuadas muy pocas actividades, las consideradas “esenciales” (v. gr. industria y transporte de la alimentación, salud, trabajadores esenciales del Estado, seguridad, veterinarias, etc.). En dicho decreto no fue exceptuada de la cuarentena general la actividad de los talleres mecánicos de automotores. Armando Castillo es dueño del taller La Tuerca, licenció a su personal pero él y sus dos hijos continuaron trabajando para reparar los vehículos que ya tenían en el taller y que debían ser entregados a sus respectivos dueños. Tal situación fue advertida por la Policía, que acudió al lugar por llamados de un vecino; aprehendió a los tres trabajadores, clausuró el taller y trasladó a los infractores a la Fiscalía dispuesta para recibir este tipo de procedimientos. Allí fueron imputados y notificados de haber cometido el delito previsto en el art. 205 C.P., se receptó la prueba testimonial e instrumental aportada por la Policía, y fueron puestos en libertad bajo la estricta condición de no volver a incurrir en la violación a las medidas antiepidémicas. Habiendo transcurrido menos de un mes, con la Decisión Administrativa 490/20, el Estado Nacional a través del Jefe de Gabinete de Ministros, admitió entre las excepciones a la cuarentena obligatoria a los talleres mecánicos, por lo que Armando Castillo se encontró facultado para trabajar nuevamente. b) El 4 de abril de 2020, Juan Benvenuto se reunió con su familia a festejar su cumpleaños un día domingo en la casa de sus padres, con sus dos hermanos y sus respectivas esposas. Al igual que en el caso anterior, la Policía acudió al lugar advertida por un vecino. Se constató que todos se encontraban violando la disposición gubernamental que prohibía las reuniones sociales o familiares, por lo que corrieron igual suerte que Armando Castillo y sus hijos. Con posterioridad, el día 12 de junio de 2020 se autorizaron las reuniones familiares de hasta diez personas en todo el territorio de la Provincia de Córdoba.[3] c) El 10 de abril de 2020 José Rapaz, habitante de Laboulaye, tomó la determinación de robar una casa vecina, por haberse enterado que sus propietarios quedaron varados en otra provincia con el dictado de las medidas de prohibición de circulación interjurisdiccional. Salió de su casa, incumpliendo la medida de aislamiento, caminó una cuadra, trepó utilizando su destreza física por una reja de dos metros y medio de altura, luego a la medianera, de allí al techo y desciende por el patio de la vivienda de sus vecinos. Una vez allí, forzó la cerradura de la puerta e ingresó, pero fue sorprendido por una alarma que desconocía que tenían predispuesta, por lo que tomó de la cocina una tostadora y una pava eléctricas y con dichos elementos intentó darse a la fuga por el mismo camino de llegada, sin embargo fue sorprendido por personal policial a media cuadra de la vivienda. El 8 de mayo fue condenado en juicio abreviado como autor de robo calificado y violación a las medidas contraepidémicas en concurso real[4] (arts. 45, 55, 167 inc. 4 – en función del 163 inc. 4° – y 205 del C.P.) a la pena de tres años y dos meses de prisión. d) Pedro Malatesta consideraba que la pandemia era un invento para someter a los individuos, que el Estado no podía obligarlo a dejar de trabajar o de relacionarse, por lo que incumplió asiduamente con las medidas de aislamiento, hasta que el 15 de mayo de 2020, en el Puente Centenario, fue detenido por personal policial que le requirió su autorización para circular y, ante la falta de ella, lo llevó detenido por violación al art. 205 C.P. En abril de 2021 ya la situación está controlada, casi todos los argentinos estamos vacunados y se levanta todo tipo de restricciones originadas en la pandemia.

Los casos que anteceden generan los siguientes interrogantes, que esperamos responder a lo largo del desarrollo: ¿Qué ocurre con las imputaciones y los procesos penales iniciados durante la pandemia? ¿Cómo se integra el art. 205 C.P.?¿Qué ocurre con los condenados por este delito durante el período de vigencia de los decretos de aislamiento social, preventivo y obligatorio? ¿Puede invocarse a posteriori el acaecimiento de una ley penal más benigna? ¿Cómo se aplica relacionan las leyes penales en blanco con los conflictos de leyes penales en el tiempo?

Realizaremos a continuación un repaso por aquellos temas que resultan pacíficos en la doctrina y jurisprudencia, para luego presentar casos jurisprudenciales que entendemos de aplicación a la temática, de modo tal que debatamos sobre la posibilidad de implementar retroactivamente una norma penal más benigna a los casos propuestos. Finalmente, expresaremos nuestra opinión y la solución jurídica que entendemos debe primar para resolver los procesos cerrados y pendientes de juzgamiento que incluyan la violación a medidas contra o anti epidémicas del art. 205. C.P.

2. El artículo 205 del C.P. [arriba] 

Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

El contenido del injusto típico de esta figura dolosa está compuesto por la inobservancia de las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad competente para evitar la introducción o propagación de epidemias. Se trata de una ley penal en blanco, ya que el sentido y el alcance de las medidas dispuestas por la autoridad competente podrán variar en su contenido, pero su falta de observancia constituye la materia de prohibición. El autor no cumple con las medidas sanitarias impuestas por la autoridad y de esa manera crea un peligro para terceros originado en el riesgo de contagio o propagación.[5]

El delito puede cometerse en forma activa u omisiva; como ya se advirtió es doloso (admite el dolo eventual) y se sostiene mayoritariamente que es de peligro abstracto.[6] No es necesario que la persona infractora se encuentre enferma, sino que es suficiente que viole la prohibición dispuesta por la autoridad sanitaria. Algunos consideran que podría clasificarse como un delito de peligro concreto si se tratara de una persona enferma de COVID-19, ya que se presentaría un riesgo cierto de contagio a terceros. No obstante, basta para la consumación cumplir con el elemento objetivo del tipo: violar el mandato o prohibición de autoridad.[7]

No coincidimos con quienes afirman que “si alguien no cumple y/o no respeta la cuarentena por ejemplo, y se comprueba que no era portador del virus, la salud publica nunca pudo haber estado en riesgo, por lo que no estamos en presencia de un delito, caso contrario de aquel que estando enfermo, sí tendrá responsabilidad penal, aunque no haya contagiado a persona alguna, puesto que el peligro existió aunque no se dio el resultado, es decir, no se afectó a nadie en particular pero se puso en peligro a todos aquellos con los que haya tenido contacto directo o indirecto”.[8] Por el contrario, como han explicado los epidemiólogos que asesoran al Estado en estos avatares, “nosotros vamos a buscar al virus”[9], es decir, una persona que viola la restricción de circular y concurre a un lugar donde puede llegar a contagiarse de COVID-19, representa un peligro abstracto para la salud pública, debido a la capacidad de contagio potencial que adquiere como portador.

Como ya adelantamos, se trata de una norma penal en blanco, “ya que el sentido y el alcance de las medidas dispuestas por la autoridad competente podrán variar en su contenido, pero su falta de observancia constituye la materia de prohibición. El autor no cumple con las medidas sanitarias impuestas por la autoridad y de esa manera crea un peligro para terceros originado en el riesgo de contagio o propagación”.[10]

Dentro de las medidas dictadas por autoridades competentes se comprende un amplio abanico: desde medidas legislativas hasta decretos o resoluciones administrativas dictadas por los poderes respectivos de la Nación, las provincias o las municipalidades. Por lo tanto, lo que se incumple son los mandatos o prohibiciones que contiene la legislación nacional, provincial o municipal, siempre y cuando esta normativa se refiera a la regulación del impedimento de introducción o propagación de una epidemia.

Es suficiente con que la autoridad sea competente para dictarla, vale decir, que emane de un órgano con facultades suficientes como para emitir disposiciones de carácter normativo y obligatorio. Lo trascendente en todos estos casos, es que deben constituir medidas de carácter obligatorio y no meras sugerencias, prevenciones o consejos dirigidos a la población, o a una colectividad determinada, cuyo incumplimiento en estos caso no deriva en una sanción penal al no ajustarse, por ende, a esos requisitos típicos.[11]

3. Breve reseña de las leyes penales en blanco [arriba] 

Si bien, como se adelantó en la introducción, la doctrina es pacífica en la definición y requisitos de las leyes penales en blanco, conviene recordar brevemente algunos conceptos, con fines estipulativos para el presente trabajo.

Así, la doctrina clásica local se refiere a ellas como “leyes que refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos contenidos específicos dependen de lo dispuesto por otras normas jurídicas. Son leyes cuyo tipo es abierto, porque debe ser complementado, mediante la definición de las especies que comprende, por otro acto legislativo o por otra instancia legislativa. Estas leyes son propias de aquellas materias que, como las sanitarias, debido a su contenido fluctuante, requieren una regulación flexible”.[12]

Se trata de leyes penales en las que “el legislador establece la sanción dejando incompleta de prohibición, su contenido que debe ser “rellenado” por otro organismo. En estos supuestos el acto legislativo, en sentido formal, deja precisada la sanción e indeterminado el contenido”.[13]

Algunos doctrinarios consideran que la utilización por parte del legislador de las leyes penales en blanco está repleto de dificultades: “La gama de problemas que genera resulta de la más diversa; tensionando, en muchos casos, la propia garantía de legalidad. Así, y sin ánimo de exhaustividad, se ha discutido la validez de que, la disposición complementaria, pueda emanar de una instancia normativa distinta a la del Congreso Nacional (por lo general, el Poder Ejecutivo); (...) o, por fin, si una modificación de la norma complementaria, posterior al hecho delictivo, puede aplicarse retroactivamente en caso de resultar más beneficiosa para los intereses del imputado”.[14]

Una cuestión que resulta sumamente relevante para el análisis posterior es averiguar si la disposición emanada de autoridad competente integra una norma penal en blanco como la del art. 205 C.P., o si esta norma tiene existencia propia como ley que contiene una sanción sin precepto. La postura mayoritaria es que la disposición que “rellena” el blanco de la norma integra la ley penal, ya que no puede existir una ley penal que no individualice la conducta a la que asocia una pena. Esta posición tiene como consecuencia que no hay ley penal hasta que no se dicta la reglamentación que la integra y, recién entonces, entrará en vigencia la ley penal en blanco.[15]

4. Ley penal más benigna [arriba] 

Al igual que con las leyes penales en blanco, hay cierto consenso en cuanto a la retroactividad o ultractividad de las leyes penales en cuanto sean más favorables al infractor.

El principio de la ley penal más benigna, fue consagrado por el código penal entrado en vigencia en el año 1922, y se ha mantenido en su redacción hasta el día de hoy, aunque con distinto alcance. A partir de la reforma de la Constitución de 1994, en cuanto, en su art. 75 inc. 22, otorga jerarquía superior al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15 – 1° párrafo – in fine) y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9 in fine), la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, ha alcanzado expresa jerarquía constitucional.[16]

Aquí conviene detenerse un momento: la incorporación del principio de ley penal más benigna a un catálogo de Derechos Humanos incorporado a la Constitución en virtud del art. 75 inc. 22, no lo hace sólo un derecho de jerarquía constitucional, sino un derecho humano. De tal manera, el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna debe entenderse en forma viva, abierta y dúctil.[17] Ya no se trata de una norma infraconstitucional derrotable como lo era el art. 2° del C.P.

Responde a una retórica tradicional categorizar a este principio como un “beneficio” para el imputado. Por el contrario, “de acuerdo al avance y desarrollo conceptual y axiológico de los principios constitucionales que condicionan la potestad estatal de castigar, si bien desde la perspectiva del individuo sometido a proceso es una garantía, debe primar el criterio de que configura un límite institucional a esa potestad punitiva. Está prohibido aplicar un castigo, que la ley actual no autoriza, o uno más grave del que permite”.[18]

Un posible fundamento de la existencia del principio es que “la clave de la legitimidad de la aplicación retroactiva radica en si el cambio normativo, directo o de la normativa de remisión, muestra un cambio valorativo relevante desde la perspectiva penal: desde la óptica del bien que se quiere proteger y de los ataques que se consideran intolerablemente lesivos del mismo”.[19]

Para cierto sector de la doctrina, la excepción que supone la aplicación del principio de ley penal más benigna encuentra su fundamento en la misma naturaleza del derecho penal: “Si el derecho penal legisla sólo situaciones excepcionales, en que el Estado debe intervenir para la resocialización del autor, la sucesión de leyes que alteren la incidencia del Estado en el círculo de bienes jurídicos del autor denota una consiguiente alteración de la desvalorización jurídica de la conducta, reveladora de que, con el curso del tiempo, la ley ha cambiado sus valoraciones”.[20]

Las citas doctrinarias de los dos párrafos precedentes apuntan a un “cambio valorativo” en cuanto al bien que se intenta proteger, lo que faculta al Estado a entrometerse en la esfera de privacidad de los individuos. Veremos luego que esta justificación basada en cambio de valoración no es requerida por el principio constitucional para limitar la potestad represiva estatal, en virtud de lo resuelto por distintos tribunales del país.

4.1. El caso de las leyes temporales o excepcionales

Leyes temporarias son aquellas que rigen por un cierto período de tiempo predeterminado en su acto de creación; por otra parte, leyes extraordinarias son las que tienen su vigencia determinada por la duración de las situaciones excepcionales que le dieron origen.

Previo a la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos a nuestra Constitución, y aún durante un lapso considerable posterior la doctrina y la jurisprudencia fueron mayoritarias y pacíficas en considerar a las leyes temporales o excepcionales fuera de la posibilidad de aplicación del principio de ley penal más benigna.

Sobre ello, Zaffaroni afirmaba que “es casi unánime la opinión que las exceptúa del principio de retroactividad benigna, no siendo correcto afirmar la ultractividad gravosa, porque no son “ultra-activas”, sino que simplemente escapan sus sucesoras al principio de excepción benigna”.[21] Consideraba el mismo autor que, al estar establecida la retroactividad en el art. 2 C.P. y la excepción a la retroactividad en una ley de igual jerarquía, no había conflicto alguno.

De igual manera, otros doctrinarios consideran que “la ley más benigna experimenta una excepción en las leyes transitorias; es decir, aquellas que prevén su autoderogación, y son más graves. Entender lo contrario llevaría a la pregunta siguiente: entonces, ¿qué razón de ser tendrían las leyes transitorias cuando al tiempo de ser sancionadas se sabía que, por ser más graves, no serían aplicadas?”.[22]

Ahora bien, ¿es correcto continuar afirmando que las leyes temporales y/o excepcionales son una excepción al principio de ley penal más benigna? Entendemos que desde la incorporación de los mentados tratados internacionales mediante el art. 75 inc. 22 de la C.N. no se admite ninguna excepción a la aplicación del principio bajo análisis.

En efecto, coincidimos con Cesano en que en virtud de los “arts. 9°, in fine, y 15, apartado 1°, in fine, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente; documentos internacionales que consagran, con jerarquía de garantía constitucional (art. 75, inc. 22, 2ª cláusula, C.N.) el principio de retroactividad y ultra-actividad de la ley penal más benigna. Por tal razón, el legislador infraconstitucional, como premisa general, no puede excepcionar, a través de una norma de menor jerarquía, un precepto de aquel valor (art. 31, C.N.)”.[23]

El mismo autor considera que “tanto la estructura lingüística del texto de la Convención Americana (art. 9°) como la del Pacto Internacional (art. 15) se refieren a un caso de sucesión de leyes, sin distinguir el carácter excepcional o temporal de la sustituida por la posterior más benigna. Sobre esta base no puede dejar de reconocerse el valor de la siguiente pauta derivada de la teoría de la argumentación: 'un texto legal (...) tiene prioridad sobre otras fuentes del derecho, sin que importen que éstas estén dotadas de autoridad o sean materiales' (Cfr. Aulis Aarnio, "Lo racional como razonable", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 143); con lo que, toda otra forma argumental, cuando la ley (por su estructura idiomática) no admite realizar distinciones, debe ser considerada como un razonamiento de carácter más bien débil. Quizá pueda pensarse que, a partir de nuestro razonamiento, las leyes penales transitorias (temporales y excepcionales), se tornarían inocuas desde una perspectiva político criminal. Y efectivamente, así es”.[24]

4.2. La modificación de la norma de complemento en las leyes penales en blanco

Mencionamos supra que, en las leyes penales en blanco, la norma de complemento integra la ley penal. De tal manera, “la ley extra-penal integra la ley penal, de modo que la alteración de la ley extra-penal que beneficia al sujeto debe aplicarse retroactivamente, pues se trata de un caso de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, que se rige por los principios generales de esa retroactividad”.[25]

Nos parece atinada la formulación que realiza Santana Vega al respecto: “a los efectos de la aplicación del principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables, la ley penal debe ser entendida como referida a toda aquella previsión normativa que tenga consecuencias penales. Esto supone incluir, bajo tal denominación, no sólo a las normas que definen delitos y determinan la imposición de penas, sino también a aquellas otras que, pertenecientes a otras ramas del ordenamiento jurídico, se incorporan al tipo penal para completar su sentido, actuando como presupuestos de la imposición de una pena. De esta manera, la modificación de la normativa de complemento, en cuanto puede ampliar, restringir o suprimir el ámbito de lo punible, queda sometida a la excepción de la retroactividad”.[26]

Si bien la regla parece clara, algunos autores consignan excepciones: “hay casos en que sería absurdo que la ley extra-penal posterior beneficiase al sujeto, como, por ejemplo, cuando una ley remita al decreto que establece precios máximos y, después de cometida la infracción, el precio máximo se aumentase. No obstante, esto no altera los principios generales, porque la fijación de los precios máximos responde siempre a circunstancias cambiantes y, por consiguiente, debe regir en el caso el mismo principio que excluye de la retroactividad beneficiante a las leyes penales excepcionales o temporarias”.[27]

Sobre la mutabilidad de la ley extrapenal que complementa a la ley penal en blanco, la Corte Suprema sostenía en doctrina anterior que “las variaciones de la ley extrapenal que complementa la 'ley penal en blanco' no dan lugar a la aplicación de la regla de la ley penal más benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable. En tal sentido, las variantes reflejan circunstancias de hecho, cuya desaparición luego de cometido el delito, en nada influye sobre la punibilidad de éste". También se señaló que: "si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2° del Cód. Penal importaría, respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con el que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo”.[28]

El razonamiento de la mayoría de la Corte y de los tribunales inferiores, era el siguiente: cuando la ley del Congreso se mantiene inalterada pero, la norma de complemento es sustituida por otra que desincrimina la conducta que antes era castigable, al no cambiarse la ley que establece el precepto y la sanción, sino la reglamentación, la conducta sigue siendo delito punible.[29] Tal criterio permitía adecuar el ejemplo brindado por Zaffaroni sobre los “precios máximos” y, tal vez, sería aplicable al caso de la modificación de la norma de complemento en el caso del art. 205 C.P.

A partir del fallo “Cristalux”[30], la Corte Suprema de Justicia de la Nación cambió su criterio jurisprudencial y consideró aplicable la ley penal más benigna aun cuando la modificación se haya realizado sobre la norma de complemento. En tal sentido, “toda mutación de una norma (por efecto de una sucesión temporal) —aun cuando se trate de un precepto reglamentario que completa el blanco de la ley— no es sino la consecuencia de una revaloración jurídica de una relación determinada; variación axiológica que, necesariamente, debe proyectar sus efectos sobre el pasado en cuanto ha tomado como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras valoraciones jurídicas a las cuales modifica”.[31]

Argumenta Cesano que “la tesis defendida por la jurisprudencia anterior (de no aplicación del principio de benignidad para las modificaciones de la norma de complemento) se encuentra imbuida en una concepción sancionatoria del Derecho penal y puramente formalista de lo injusto (anclada en la mera desobediencia); concepciones que ya no encuentran recepción en la literatura científica dominante”.[32]

A nivel local, la Cámara de Acusación ha fallado en relación a la aplicación del principio de ley penal más benigna ante la modificación de los montos previstos para configurar el delito de evasión en la ley penal tributaria (ley 24.769 modificada por la ley 27.430). Sin ingresar a la consideración de la naturaleza de esos montos mínimos, sean condiciones objetivas de punibilidad o elementos del tipo objetivo, el Tribunal consideró que por imperio de las cláusulas de los arts. 9 y 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, debía declararse la aplicación de la ley penal que resultara más benigna para los imputados.[33]

El mismo Tribunal cordobés realiza una reflexión interesante, que parece pasar por alto lo que la doctrina citada oportunamente (Zaffaroni, Lascurain Sánchez, etc.) considera el fundamento del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Refieren los vocales que la aplicación del precepto convencional no prevé ni requiere una justificación en la modificación de intereses o valores sociales, y por lo tanto: “introducir un requisito de procedencia al principio de retroactividad de la ley penal más benigna - cambio en la valoración social del hecho- que no se encuentra previsto convencional ni legalmente, extremo que no puede ser admitido, en tanto constituye una interpretación in malam partem sin sustento normativo (…) El principio de retroactividad de la ley penal más benigna -como derivado del principio de legalidad- sólo puede ser interpretado en un único sentido, como freno al poder estatal…”[34]

En base a la jurisprudencia y la doctrina analizadas, ¿sería de aplicación analógica al art. 205 C.P.? Entendemos que la respuesta afirmativa se impone por lógica y coherente con los principios constitucionales y convencionales de aplicación de ley penal más benigna en sucesión de leyes en el tiempo. En virtud de ello, ante el cambio de la norma de complemento de naturaleza extrapenal que integre el referido artículo, nos encontraríamos ante un caso de conflicto por sucesión de leyes penales en el tiempo, que debe ser resuelto ineludiblemente aplicando el principio de benignidad.

5. Posibles respuestas [arriba] 

En este punto debemos volver sobre el art. 205 C.P.: como ya dijimos, se trata de una norma penal en blanco que se complementa con una disposición de carácter administrativo, de naturaleza extra – penal, como es el caso actual de los decretos de necesidad y urgencia y las resoluciones sanitarias emanadas de la Jefatura de Gabinete de la Nación, el Ministerio de Salud de la Nación y otras normativas provinciales (en Córdoba, por ejemplo, disposiciones del Comité de Emergencia y del Ministerio de Salud).

No cabe duda de que la utilización del art. 205 C.P. como norma penal en blanco que se completa con disposiciones sanitarias emanadas de autoridad competente es válida desde el punto de vista del principio de legalidad, ya que no remite in totum a la normativa complementaria, sino que se encuentra correctamente definida la sanción y el ámbito de contenido del injusto penal; asimismo, la especificidad de la materia y su posibilidad de cambios hace parecer razonable una regulación de este tipo.

Como dejamos estipulado, la norma penal de referencia recién adquiere virtualidad cuando es completada con las “medidas adoptadas por la autoridad competente”. Ahora bien, el marco de la pandemia ha causado una realidad cambiante indiscutible, a lo que el Estado ha respondido mediante instrumentaciones variadas. Debido a ello, ha ido mutando la norma de complemento del art. 205 C.P., por lo que en realidad el mismo artículo ha cambiado en sus respectivos contenidos de acuerdo a las sucesivas modificaciones de las normas extrapenales.

Tales cambios (que a la fecha de redacción de este ensayo no han adquirido carácter definitivo) en la norma de complemento implican una sucesión de leyes en el tiempo, similar a los casos analizados de ley penal tributaria o cambiaria. En tal sentido, corresponde que tal sucesión sea observada con el prisma del principio de ley penal más benigna. En efecto, como ya estableció la C.S.J.N. en “Cristalux S.A.”, se debe aplicar la ley penal más benigna en el caso de modificación de la ley extrapenal que completa a la ley penal en blanco.

Ante ello, rescatamos una reflexión en cuanto al efecto que tiene el fallo citado en la interpretación de este tipo de casos: “en la regla stare decisis, lo realmente crucial es la res interpretata o efecto indirecto, que será un estándar mínimo de derechos que sólo podrá ser dejado de lado mediante la válvula de flexibilización prevista en el art. 29 CADH, al brindarse argumentadamente mayor protección sobre los derechos. La cosa interpretada del precedente obligatorio tiende al efecto útil, a efectivizar las libertades, derechos y garantías”.[35]

Por otro lado, si quisiera interpretarse el caso como sucesión de leyes excepcionales (y la consecuente clásica no-aplicación de la ley penal más benigna), atendiendo a la situación crítica y fuera de lo común que se vive con motivo de la pandemia, deberíamos contestar que tampoco es factible inhibir la aplicación del principio de ley penal más benigna.

En primer lugar, no ha sido el Congreso de la Nación el que ha dictado una ley de emergencia o temporal que pueda considerarse apta para no aplicar el principio, de conformidad a lo que sostenía la doctrina y la jurisprudencia tradicional; sumado a ello, los decretos de necesidad y urgencia y resoluciones ministeriales que se han dictado no pueden versar sobre asuntos penales (art. 99 inc. 3° C.N.). En virtud de esta prohibición, ni siquiera puede ingresarse a la consideración de que la normativa dictada por el Poder Ejecutivo durante la crisis epidémica pueda integrar una ley penal transitoria o excepcional, sino simplemente considerar que ha dictado disposiciones en tanto autoridad competente en materia sanitaria, como norma de complemento extrapenal.

En segundo lugar, consideramos que los argumentos brindados por Cesano son congruentes y coherentes con una interpretación armoniosa de los principios incorporados por el art. 9 in fine de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 15 1° párrafo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: no se prevén excepciones al principio de aplicación de la ley penal más benigna. Al tener tales preceptos jerarquía constitucional, mal podría el legislador o el juez penal contravenirlos al realizar o interpretar una ley que otorgara validez ultractiva a una norma penal temporaria o excepcional que resultare más perjudicial para el imputado (art. 31 C.N.).

Asimismo, como obiter dictum de los fallos citados de la Excma. Cámara de Acusación de Córdoba se desprende que, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna es de aplicación tout court, sin necesidad de que el juzgador elucide la intención del legislador en cuanto a un cambio en la percepción de valores sociales respecto a un hecho o una especie de hechos.

Una última reflexión en este segmento nos lleva a considerar que el art. 205 C.P. y tal vez otras normas penales en blanco resultaban una forma válida de legislar previo a la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Ello en virtud de que todo conflicto de leyes y principios derivados de leyes se resolvía utilizando las reglas comunes de lex posterior o lex specialis. Sin embargo, con la supremacía de las normas convencionales sobre la legislación penal común o especial, como el art. 205 o la evasión tributaria, debería el legislador encontrar un mecanismo distinto de conformación de los tipos penales a los fines de evitar problemas como el expresado en el presente trabajo.

Retomando los ejemplos que brindamos para orientar las implicancias prácticas que tendrían nuestras reflexiones, podemos afirmar que en todos los casos sería de aplicación el principio de ley penal más benigna.

En el caso de los imputados, tanto el dueño del taller mecánico, como la juntada familiar, se evidencia que a los pocos días de haberse imputado la violación del art. 205 C.P. por encontrarse trabajando en un rubro no habilitado como excepción a la cuarentena general, y por haberse reunido familiares un día domingo a festejar un cumpleaños, la norma de complemento cambió: primero se habilitó el trabajo de los talleres mecánicos; luego las reuniones familiares de menos de diez personas los días domingo. Tales modificaciones, de acuerdo a lo analizado, llevan a una distinta configuración del tipo penal del artículo contravenido, que resultan sucesivas en el tiempo y más benignas para los imputados. Por tal motivo, no se presenta otra solución lógica y jurídica que plantear el sobreseimiento.

En el caso del condenado por robo y violación a las medidas del art. 205 C.P., correspondería (una vez decretado el cese de la aplicación de medidas sanitarias antiepidémicas) la revisión y reducción del monto de la pena, que no podría ser el mismo en razón de que ya no se trataría de un concurso real, por haber perdido operatividad el artículo referido.

Finalmente, supuesto del sujeto renuente a acatar las medidas contraepidémicas, haciendo futurismo y con el deseo de que en marzo del año venidero la pandemia sea un mal recuerdo, podríamos advertir que el art. 205 C.P. carece de una descripción del contenido del injusto, y por lo tanto, no podría ser operativo. Por consiguiente, la “nueva” norma del art. 205 C.P., al no haber medidas dictadas por autoridad competente para contrarrestar la epidemia, sería más benévola para el imputado que aquella que consagraba una conducta típica (v. gr. circular por la vía pública sin estar facultado para ello). Correría, pues, igual suerte que los casos anteriores.

6. Conclusión [arriba] 

Una vez más, nuestro Estado ha recurrido al Derecho Penal como herramienta para manejar una crisis social y colectiva, como sistema de control social primario, como coacción para el cumplimiento de determinadas reglas de conducta.

En coincidencia con Desimoni, entendemos que si bien es cierto que las emergencias aconsejan y obligan a que se utilicen todos los resortes y recursos del Estado, debe tenerse precaución en cuanto al derecho penal, so riesgo que en la práctica el empleo del mismo se torne inflacionario y exorcizante; habida cuenta que cuando el autor provocó un daño, o contagió una enfermedad infecciosa, aplicar una severa sanción no repara a las víctimas en particular o a la sociedad en general por el daño producido.[36]

Decía Zaffaroni: “si se diese la inconcebible circunstancia de que se incrementasen los recursos de los poderes judiciales hasta llegar a perseguir y penar absolutamente todas las acciones, se produciría el indeseable efecto de criminalizar varias veces a toda la población”.[37] En este caso no se ha llegado a criminalizar varias veces a toda la población, pero sí a perseguir judicialmente a un porcentaje importante de ella.

Sin embargo, aun si fuera el camino correcto, si fuera el único medio disponible al cual el Estado pudiera echar mano para menguar o aplacar los efectos de una crisis sanitaria de niveles que no se tiene memoria reciente en nuestra sociedad, puede criticarse que los Ministerios Públicos Fiscales y Poderes Judiciales de nuestro país carecen de los recursos suficientes para hacer frente a tan inaudita cantidad de casos (expedientes) en un tiempo oportuno y en condiciones que se asegure el debido proceso.

Por tal motivo, tal vez la mayoría de los procesos tendrán un destino último en el casillero de la prescripción[38]; tal vez se juzguen, como los casos que se han publicado de juicios abreviados, aquellos donde haya delitos más graves en concurso, o aquellos cuyas consecuencias hayan generado una mayor dañosidad social (v. gr. casos “geriátrico de Saldán” y “Hospital Italiano” en Córdoba, caso del sujeto de Buquebús en Buenos Aires, etc.).

Asimismo, en los casos de violación al art. 205 C.P. que avancen en los distintos estadios del proceso penal, tendrían que sortear el escollo de la aplicación de la ley penal más benigna en el cual hemos centrado nuestro análisis. En el supuesto de que los operadores jurídicos encuentren válido nuestro razonamiento analógico con las normas y situaciones de hecho tratadas en “Cristalux” (C.S.J.N.) y “Navaja” o “Federico” (CámAc.Córdoba), la resolución debería ser similar, es decir, la impunidad por aplicación de una norma más benigna.

Aprovechamos estas últimas líneas para reflexionar sobre la dificultad que presenta el uso de la ley penal en blanco como método legislativo. A lo largo de la exposición creemos que ha quedado expuesta la fragilidad de la utilización de esta técnica, por cuanto la aplicación de la normativa constitucional puede generar una constante sucesión de leyes en el tiempo, con los problemas jurídicos y el desgaste jurisdiccional al que hemos hecho referencia.

Desde la incorporación de los tratados internacionales de Derechos Humanos a nuestra Constitución, el principio de retroactividad de ley penal más benigna pasó de ser una norma derrotable en virtud de aplicación de otras normas de igual jerarquía, leyes temporales o excepcionales, a ser una verdadera valla o freno al poder estatal inderogable. De ello da cuenta el Máximo Tribunal de nuestro país en el fallo “Cristalux”, el cual ya ha comenzado a ser aplicado por otros tribunales del país cuya doctrina resulta relevante.

Inclusive, nos animamos a sostener que de lege lata, por lo menos en estos tópicos tratados, la sucesión de leyes en el tiempo por integración de leyes penales en blanco mediante una norma de complemento extra penal y la necesidad de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna en base a los tratados de jerarquía constitucional, nos encontramos ante un “claro error del legislador”, que debe ser remediado jurisprudencialmente hasta tanto sea corregido por el poder legislativo. De lege ferenda, resta encontrar un mecanismo para legislar este tipo de situaciones que requieren de una posibilidad de modificación pronta y ágil ante sucesos indeseables como la actual. Tal vez, el Derecho Penal no sea el camino.

Notas [arriba] 

* Ensayo expuesto ante el Instituto de Ciencias Penales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales el día 10 de noviembre de 2020. Un profundo agradecimiento a los Dres. Enrique Rodolfo Buteler, Débora Ruth Ferrari, Lucas Heber Ríos e Ignacio Ruiz Moreno por sus aportes, consejos y críticas.
** Abogado, Magister en Derecho y Argumentación Jurídica (UNC), ex Profesor Adjunto de Metodología de la Investigación Jurídica (UCC); adscripto de Derecho Penal I (UNC); miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (Comisión Jóvenes Procesalistas) y del Instituto de Derecho Penal de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; empleado del fuero penal del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba; correo electrónico: esteban_grand@hotmail.com y egrand@justiciacordoba.gob.ar.

[1] https://www.ellitora l.com/index.ph p/id_um/248563-c asi-16-millon es-entre-dete nidos-y-notifica dos-por-violar-la-cu arentena-en-argentina-nacio nales.html
[2] https://lmdiario.c om.ar/conte nido/226240/ya- son-30196-los-det enidos-por-trans gredir-la -cuaren tena-en-cordoba
[3] https://www.cba .gov.ar/wp-conten t/uploads/20 20/06/ANEXO-80-REU NIONES-FAMILIARES-FN L.pdf
[4] Sobre la forma en que concursa el delito contenido en el art. 205 C.P., no corresponde hacer mayores consideraciones a los fines del presente trabajo; no obstante, cabe aclarar que la doctrina no es unánime y algunos consideran que concursaría idealmente en estos casos. Nos ceñimos a lo fallado por el Juzgado de Control y Faltas N° 6 de la Ciudad de Córdoba (SAC 9193051 “Rivarola, Leandro David y otros p.ss.aa. Hurto Calificado por escalamiento, etc.”) y otros que fallaron de idéntica forma en el interior provincial.
[5] Aboso, Gustavo. “COVID-19, Salud pública y derecho penal”. elDial.com - DC29E6 el 01/04/2020, recuperado el día 27/07/2020.
[6] Vázquez Iruzubieta, Carlos. Código Penal comentado, T. IV. Barcelona: Atelier, 2015; Núñez, Ricardo C. Derecho penal, t. VI, p. 154. Buenos Aires: Ed. Bibliográfica Argentina, 1959.
[7] Buompadre, Jorge. “Reflexiones de derecho penal en tiempo de coronavirus. Violación de la cuarentena y otras medidas”. En Revista Pensamiento Penal, 2020. Recuperado de: http://www.pensami entopenal.c om/ doctrina/ 48 653-reflexion es-derecho -penal-tiempo-corona virus-violacion-cuar entena-y-o tras-medi das, 23-4-2020
[8] Machado, Daniel C. “Coronavirus (COVID-19): Implicancias penales (16/03/2020)”. En Revista Pensamiento Penal, 2020. Recuperado de: http://www.pensam ientopenal.c om.ar/doctrina/48631- coronavirus-covid -19-implicancias-pen ales (Último acceso: 27/07/2020).
[9] https://www.casarosada .gob.ar/inform acion/conferenc ias/46825-confe rencia-de-prens a-del-presidente-de -la-nacion-alberto-fernandez-ac erca-de-la-ex tension-de-la- cuarentena-por-el -coronavirus-co vid-19-desd e-olivos
[10] Aboso, Gustavo, op. cit.
[11] Tazza, Alejandro. “El delito de violación de medidas antiepidémicas”. Rubinzal-Culzoni, 2020. Cita: RC D 1483/2020, recuperado el día 28/07/2020.
[12] Núñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ta edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González (pp. 65/66). Córdoba: Marcos Lerner. 1999.
[13] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General (p. 190). Buenos Aires: Ediar. 1998.
[14] Cesano, José Daniel. “Norma penal en blanco y retroactividad de la ley más benigna. Cambio de criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. Publicado en: LA LEY 07/08/2006, 07/08/2006, 5 - LA LEY2006-D, 648, recuperado el 1 de agosto de 2020.
[15] Zaffaroni, op. cit., p. 191.
[16] Buteler, José Antonio. “Mandato constitucional: la ley penal más benigna”. En Actualidad Jurídica Derecho Penal pp. 1814/1817). Año 2004.
[17] Bregantic, Jonathan. “La retroactividad de la ley penal más benigna y el stare decisis: una aproximación desde los Derechos Humanos”. En Revista El Derecho Penal, N°8, Agosto de 2018, pp. 5-10.
[18] Buteler, José Antonio, op. cit.
[19] Pacilio, Nicolás A. “Comentario al caso “Torea”. Mirando a la retroactividad de la ley penal más benigna con (algo) más de profundidad”. En Pitlevnik, Leonardo G (Dir.) - Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación T. XVIII, pp. 123/156. Año 2015. Y allí: Lascurain Sánchez, Juan Antonio (2000) Sobre la retroactividad penal favorable, p. 129.
[20] Zaffaroni, op. cit., pp. 468/9.
[21] Ibídem, pp. 473/4
[22] Laje Anaya, Justo. “Ley penal más benigna”. En Revista Semanario Jurídico N° 1964, Córdoba: Comercio y Justicia, p. 98. Año 2014.
[23] Cesano, José Daniel, op. cit.
[24] Íbidem.
[25] Zaffaroni, Eugenio R., op. cit., pp. 465/6.
[26] Santana Vega, Dulce María  El concepto de ley penal en blanco. Buenos Aires: Ad Hoc, p. 27, año 2000.
[27] Zaffaroni, Eugenio R., op. cit., p. 466.
[28] CSJN in re “Argenflora” (Fallos 320:763).
[29] Cesano, José Daniel, op. cit.
[30] C.S.J.N., C. 77. XL. “Cristalux S.A. s/ley 24.144”, 11/04/2006, Fallos 329:1053.
[31] Cesano, José Daniel, op. cit.
[32] Íbidem.
[33] CámAcus.Córdoba in rebus“Navaja, José Gerardo – Incidente por excepción de falta de acción” (Expte. “N”-16/18, SACM nº 7245192) y “Federico, Pablo Augusto; Federico Pablo Ignacio; y Federico, Natalia Victoria p.s.a. Falsificación de instrumentos públicos” (Expte. “F”-22/17, SACM nº 2904323).
[34] CNCrim. y Corr. Fed., Sala II, in re “Moschioni”, sentencia del 15/02/2013, fallo citado por la Excelentísima Cámara de Acusación de Córdoba en autos “Navaja, José Gerardo – Incidente por excepción de falta de acción” (Expte. “N”-16/18, SACM nº 7245192).
[35] Bregantic, Jonathan, op. cit.
[36] Desimoni, Luis María. “Derecho penal inflacionario y corona virus”. Revista elDial.com - DC29A8. Publicado el 16/03/2020, recuperado el 2 de agosto de 2020.
[37] Zaffaroni, E. R. “En busca de las penas perdidas”. Buenos Aires: Ediar, p. 30.
[38] Buteler, E. “Nuevos criterios reglados de disponibilidad de la acción penal (ley 27147) Naturaleza jurídica y competencia legislativa nacional”. En Cuadernos de Derecho penal, revista digital del Instituto de Derecho Penal “Jorge De La Rúa” de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, n° 3. Córdoba, mayo 2017, pp. 157-174 (http://www.acad erc.org.ar/edic iones), p. 3.